Sentencia Penal Nº 58/2021, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 104/2021 de 15 de Octubre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00058/2021

-

GRAN VIA, 37-39

Teléfono: 923.12.67.20

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 2

Modelo: 213100

N.I.G.: 37274 43 2 2019 0004508

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000104 /2021

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de SALAMANCA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000007 /2021

Delito: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS

Recurrente: Blas, Blas

Procurador/a: D/Dª RAFAEL CUEVAS CASTAÑO,

Abogado/a: D/Dª CRISTINA TEBAR VISENT,

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Carlos , Aurora , Cesar , Claudio , Constancio

Procurador/a: D/Dª , , TERESA MARIA FERNANDEZ DE LA MELA MUÑOZ , TERESA MARIA FERNANDEZ DE LA MELA MUÑOZ , TERESA MARIA FERNANDEZ DE LA MELA MUÑOZ ,

Abogado/a: D/Dª , , MIGUEL ÁNGEL RAMOS-VALCARCE MORCILLO , , MIGUEL ÁNGEL RAMOS-VALCARCE MORCILLO ,

SENTENCIA NÚMERO 58/21

ILMO. SR. PRESIDENTE

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ

DON EUGENIO RUBIO GARCÍA

En la ciudad de Salamanca, a quince de octubre de dos mil veintiuno.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 7/2021, del Juzgado de lo Penal número 1 de Salamanca, dimanante de Diligencias Previas núm. 1161/2019, instruidas en el Juzgado de Instrucción número 1 de Salamanca, seguidas por un DELITO DE HURTO DEL ARTÍCULO 234.1 DEL CP, DOS DELITOS DE ROBO CON FUERZA EN CASA HABITADA DE LOS ARTÍCULOS 237, 238 1º Y 2º Y 241 Nº 1 DEL CÓDIGO PENAL, DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA EN GRADO DE TENTATIVA DEL ARTÍCULO 242 Nº 1, 2 Y 3 DEL CP EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 16 DEL CP, DOS DELITOS LEVES DE LESIONES DEL ARTÍCULO 147.2 DEL CP Y DELITO CONTINUADO DE HURTO DEL ARTÍCULO 234.1 DEL CP EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 74 DEL CP., Rollo de apelación núm. 104/2021.- contra:

Blas, en situación de preso preventivo acordada por Auto de fecha 12 de Diciembre de 2019 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Salamanca ,defendido por el Letrado Sr. D. Arístides Arias Maniega y representado por la Procuradora Sra. Dª María Rosario Josefa Casanueva.

Han sido partes en este recurso, como apelante:el anteriormente citado,representado en esta segunda instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. Rafael Cuevas Castaño y defendido por la letrada Sra. Cristina Tebar Visent; y como apelados: Aurora y Cesar,representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Teresa María Fernández de la Mela Muñoz y asistidos por el Letrado Sr. Miguel Ángel Ramos- Valcarce Morcillo; y el Mº FISCALcon la representación y atribuciones que le otorga la ley en el ejercicio de la acción pública, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 14 de abril de 2021, por la Iltma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Salamanca, se dictó sentencia en el procedimiento de referencia que contiene el siguiente FALLO:

'ABSUELVO a Blas del delito de hurto del artículo 234.1 del CP , respecto del que se formuló inicialmente acusación contra el mismo, declarando de oficio las costas generadas por este concreto delito.

Que debo condenar y CONDENO a Blas, como autor criminalmente responsable de dos delitos de robo con fuerza en casa habitada de los artículos 237 , 238.1 º y 2 º y 241 nº 1 del Código penal, de un delito de robo con violencia en grado de tentativadel artículo 242 nº 1 , 2 y 3 del CP en relación con el artículo 16 y 62 del CP , de dos delitos leves de lesiones del artículo 147.2 del CP y de un delito continuado de hurto del artículo 234.1 del CP en relación con el artículo 74 del CP , concurriendo en el mismo en todos los delitos la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del CP y además en el delito continuado de hurto la circunstancia agravante de abuso de confianza del artículo 22.6ª del CP , a las siguientes penas:

Por cada uno de los dos delitos de robo con fuerza en las cosas en casa habitada de los artículos 237 , 238.2 º y 241 nº 1 del Código penal, la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Por el delito de robo con violencia en grado de tentativa del artículo 242 nº 1 , 2 y 3 del CP en relación con el artículo 16 y 62 del CP , a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con igual accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Por cada una de las dos faltas de lesiones a la pena de DOS MESES DE MULTAcon una cuota diaria de SEIS EUROS (6 Euros), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal, y consistente en un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Por lo que respecta al delito continuado de hurto del artículo 234.1 del CP , en relación con el artículo 74 del CP , a la pena de QUINCE MESES DE PRISIÓNcon la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 76 del Código Penal, , resulta procedente fijar el límite máximo de cumplimiento de todas ellas en DIEZ AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓNcon la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Asimismo, deberá indemnizar en las siguientes cantidades: DOS ML CIENTO NOVENTA Y SIETE EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS DE EURO (2.197,30 Euros)por efectos y en QUINIENTOS CINCUENTA EUROS (550 Euros)por el numerario sustraído a Constancio, y caso, de reclamar, en SETENTA Y UN EUROS CON OCHENTA Y UN CENTIMOS DE EURO (71,87 Euros)a la Compañía Ocaso en la persona de su representante legal por los desperfectos ocasionados conforme a la tasación practicada obrante en autos; en QUINIENTOS SESENTA Y SIETE EUROS CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS DE EURO (567,57 Euros)a Guillermo por efectos y dinero sustraído; A Iván en MIL DOSCIENTOS EUROS (1.200 Euros)por el numerario sustraído y en TRESCIENTOS EUROS (300 Euros)por los objetos sustraídos; A Justa en QUINIENTOS EUROS (500 Euros)por el dinero y enDOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO EUROS (295 Euros)por los efectos sustraídos; A la Compañía Helvetia en la persona de su representante legal en DOS MIL OCHOCIENTOS EUROS (2.800 Euros)si los reclamara; en OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS DE EURO (864,65 Euros)a Gregorio si no le hubieran sido ya entregados; a Cesar en CIENTO SETENTA Y CINCO EUROS (175 Euros)por sus lesiones; y a Aurora en TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS (350 Euros)por sus lesiones y en CIENTO SESENTA Y NUEVE EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS DE EURO (169,20 Euros)por daños, cantidades todas ellas que devengarán los intereses legales del art. 576LECIv.

Procédase a la entrega definitiva a los perjudicados de los efectos ocupados al penado y ya entregados a los mismos.

Abónese al penado el tiempo de prisión preventiva a los efectos de esta causa.'

Asimismo, con fecha 21 de abril de 2021, por dicha Ilma. Sra. Magistrada se dictó Auto de Aclaración, en cuya parte dispositiva consta:

' PARTE DISPOSITIVA:

SE ACUERDA LA ACLARACIONde la sentencia de fecha 21 de abril de 2021 en el sentido de que:

Donde dice:

'Por lo que respecta a cada una de las dos faltas de lesiones en las personas de los perjudicados, por las mismas razones que rodearon la comisión de los hechos, entiendo ajustada a derecho la pena de DOS MESES DE MULTA para cada una de las mismas; y en cuanto al importe de las cuotas, estas han de determinarse en relación a la situación económica de los reos, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias de los mismos ( artículo 50.5 CP ), circunstancias en relación a las cuales no constan datos sobre la capacidad económica del acusado, habiendo sido declarado insolvente en virtud de Auto de fecha 12 de Diciembre de 2019 por lo que resulta ponderado fijar una cuota diaria de SEIS EUROS (3 Euros), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal, y consistente en un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas'.

Debe decir:

'Por lo que respecta a cada uno de los dos delitos leves de lesiones en las personas de los perjudicados, por las mismas razones que rodearon la comisión de los hechos, entiendo ajustada a derecho la pena de DOS MESES DE MULTA para cada una de las mismas; y en cuanto al importe de las cuotas, estas han de determinarse en relación a la situación económica de los reos, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias de los mismos ( artículo 50.5 CP ), circunstancias en relación a las cuales no constan datos sobre la capacidad económica del acusado, habiendo sido declarado insolvente en virtud de Auto de fecha 12 de Diciembre de 2019 por lo que resulta ponderado fijar una cuota diaria de SEIS EUROS (3 Euros), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal, y consistente en un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas'

Y se añade con respecto a los hechos probados, el siguiente párrafo:

'En virtud de auto de fecha 12 de diciembre de 2019, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Salamanca , se acordó la prisión provisional comunicada y sin fianza del acusado'

SEGUNDO.-Notificada referida sentencia contra la misma se interpuso recurso de apelaciónpor el Procurador de los Tribunales Sr. Rafael Cuevas Castaño, actuando en nombre y representación de Don Blas,y, tras realizar las alegaciones que tuvo por conveniente, terminó solicitando que: '... se revoque la resolución impugnada en el sentido demandado por esta parte.'

Por su parte, por Dña. María Teresa Fernández de la Mela Muñoz, Procuradora de los Tribunales, actuando en nombre y representación de D. Cesar yde DÑA. Aurora, tras los alegatos que constan en su escrito de impugnaciónterminó solicitando: '...se dicte resolución judicial confirmando la sentencia dictada en este procedimiento por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Salamanca.'

Por el Mº FISCALse presentó informe de fecha 14 de junio de 2021por el que: '...EL FISCAL INTERESA, se tenga por presentado este escrito, con las copias que se acompañan, se admita el mismo y se tenga por evacuado el trámite de alegaciones impugnando el recurso en el expresado sentido .'

TERCERO.-Recibidas que fueron en esta Audiencia Provincial referidas diligencias se instruyó el presente rollo y se siguieron las disposiciones procesales de rigor. No habiendo sido solicitada la práctica de prueba en esta segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista para la adecuada formación de una convicción judicial fundada, se señaló fecha para la deliberación y fallo de la presente causa, y quedaron las actuaciones a disposición del Ilmo. Sr. Magistrado para dictar resolución.

Hechos

Se acepta en parte la redacción de los hechos probados de la sentencia de instancia, salvo los hechos que no se aceptan, y que quedan en el sentido siguiente:

'No consta, ni viene suficientemente acreditado que el citado acusado, a lo largo del año 2019, aprovechando la ausencia de los moradores de sus viviendas por estar éstos en la calle celebrando las fiestas patronales de su pueblo, entre las 20,45 horas del día 24 de julio de 2019 y la 1,10 horas del día siguiente, saltara la valla de un patio de la vivienda sita en la CARRETERA000 número NUM000 de la localidad de Matilla de los Caños (Salamanca), propiedad de Constancio, y después de romper uno de los cristales de las ventanas de la cocina de la planta baja abriera la misma, e introduciéndose en su interior se apoderara de joyas, un ordenador portátil y otros efectos.

Ni tampoco viene acreditado que entre las 14,30 horas y las 15,30 horas del día 12 de agosto de 2019 forzara una ventana del dormitorio de la vivienda sita en la CALLE000 número NUM001 de la localidad de Robliza de Cojos (Salamanca), propiedad de Guillermo, cuando sus moradores se encontraban en la calle, pues, en la localidad de celebraban ferias, y que una vez en su interior se apoderara de joyas, relojes, dinero en metálico, dos ordenadores, etc.'

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por la defensa letrada del acusado, Blas, contra la sentencia, de fecha 14 de abril de 2021, del Juzgado de lo Penal nº 1 de esta ciudad, aclarada por Auto de fecha 21 de dicho mes y año, que, absolviéndole de un delito de hurto, sin embargo, le condena como autor de dos delitos de robo con fuerza en las cosas, en casa habitada, de los artículos 237, 2381º y 2º y 241 nº 1 del Código Penal, de un delito de robo con violencia, en grado de tentativa, de los artículos 242 nº 1, 2 y 3, y 16 y 62 del mismo texto legal, así como de dos delitos leves de lesiones del art. 147. 2 del Código Penal y, finalmente, de un delito continuado de hurto, previsto en los artículos 234.1 y 74 del CP, concurriendo en los delitos la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 CP, y, además, en el delito continuado de hurto la agravante de abuso de confianza del art. 22. 6 del CP; condena que se extiende a diversas penas y a la responsabilidad civil que en el fallo de dicha sentencia se consignan, etc.

Para sostener su recurso dicha defensa, despliega hasta siete motivos de impugnación que se irán analizando sucesivamente, y que giran, la mayoría de ellos, en torno a la infracción de normas procesales y constitucionales por parte del Juzgado al otorgar validez y eficacia a determinadas diligencias de investigación, a que la resolución recurrida incurre en error en la valoración de las pruebas, (declaraciones y documental), con infracción o vulneración conexa del principio constitucional de presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la CE), por inexistencia de pruebas acerca de la participación del acusado en alguno de los delitos objeto de condena, así como infracción de preceptos legales sustantivos, etc., etc

SEGUNDO.-Así las cosas, la primera de las quejas del recurso, intitulada ' Vulneracióndepreceptoconstitucional, art. 18.2y 24.2 de la CE. Inviolabilidad del domicilio, tutelajudicialefectivay presuncióndeinocencia', se centra en la denuncia de la ilegitimidad, invalidez legal y nulidad, -con las consiguientes consecuencias en el orden probatorio-, del Auto del Juzgado Instructor de fecha 10-12-2019, en virtud del cual fue acordada la entrada y registro en el entonces domicilio del ahora recurrente, y a resultas de la cual se produjo el hallazgo de algunos efectos y objetos de propiedad de los denunciantes-perjudicados, Constancio e Guillermo...

Pues bien, dejando a un lado la circunstancia capital de que, como muy bien recuerda el Ministerio Fiscal este alegato de la nulidad del referido auto de entrada y registro y las pruebas derivadas del mismo, para invalidar los hallazgos descubiertos en la materialización del registro, se saca a relucir por el acusado ex novo, en esta alzada, con el fin de dar respuesta a dicha pretensión de nulidad, por supuesto, hemos de partir de la doctrina jurisprudencial del TS que en el propio escrito de recurso se cita y menciona y que esta Sala tiene en cuenta, pero que, debiendo anticiparse que tal queja ha de venir rechazada, por carencia de fundamento.

La diligencia de entrada y registro domiciliario que nos ocupa, que trae causa de dicho Auto, ha de dársele la condición de prueba preconstituida con plenos efectos en el juicio oral, pues, afectando sin duda a un derecho constitucional, como es el de la inviolabilidad del domicilio, en su materialización se han observado las garantías de orden constitucional exigibles, la primera de las cuales ha sido la de su adopción en aquel Auto que se presenta suficientemente motivado bajo los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad (adecuación de la investigación, insustituibilidad por otro menos grave y gravedad del delito investigado). De tal manera que como la diligencia ha sido practicada sin vulneración de exigencias y garantías constitucionales, la petición de su nulidad radical e insubsanable y de sus resultados, es inasumible.

La resolución judicial controvertida por el recurrente no adolece de deficiencia o irregularidad procesal alguna.

En efecto, es sabido que la injerencia en el ámbito íntimo de la vivienda privada, como puede ser la investigación de delitos, exige de la existencia de unos indicios objetivables que permitan establecer el juicio de proporcionalidad y de necesidad que puede justificar el sacrificio de ese derecho fundamental de la inviolabilidad del domicilio, indicios o sospechas que tienen que estar apoyados en datos objetivos, de modo que sean claramente identificables y, por tanto, susceptibles de ulterior comprobación en sede judicial y, al mismo tiempo, han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse como juicio de probabilidad, no certeza, pues, para obtener ésta es para lo que se solicita el mandamiento, de que existen suficientes datos configuradores del delito que se quiere descubrir y de la implicación de la persona titular u ocupante del piso para el que se pide el registro. Ese es el alcance del art. 579 de la LECrim, y en tal sentido se pronuncian, entre otras, las SSTC 299/2000, de 11 de diciembre y 166/1999, de 27 de septiembre, o las SSTS de 10-11-1998, 25-2-2002, 12-9- 2002, 10- 1-2005, 17-1-2007, 7-5-2009, etc.).

Y, por lo que pasa a exponerse, el tal Auto de autorización judicial de la entrada, cumple sobradamente con los presupuestos de proporcionalidad (se limitó el derecho fundamental de la persona investigada en aras de la investigación de delitos graves, como lo son, sin duda, los de robo con fuerza en casa habitada); de necesidad o subsidiariedad, pues, no era factible acudir a otro medios de investigación menos lesivos; de especialidad, en cuanto que solo respecto de unos determinados y concretos hechos delictivos (robos en viviendas durante fiestas patronales en algunas localidades de la provincia de Salamanca) se acordó tal medida de investigación, y no se adoptó como actuación prospectiva; y de motivación, porque la resolución judicial discutida, por sí misma o por remisión al oficio o actuaciones de la policía solicitante de la medida, dejó claro cuáles eran las razones por las que la autorización de entrada y registro domiciliario se concedía.

Quiere decirse que concurría la existencia de unos indicios objetivos, contrastables y suficientemente acreditados de la comisión de delitos contra la propiedad, eran apreciables las razones expuestas en la solicitud policial para interesar el correspondiente mandamiento judicial para practicar la diligencia cuestionada, y concurrió la suficiente motivación expuesta por el Juez de Instrucción en el auto cuestionado, cumpliendo suficientemente el canon de motivación constitucional exigible en este tipo de resoluciones judiciales.

Así, el oficio policial solicitando del Juzgado Instructor, primero, la intervención telefónica del número del móvil usado por el ahora recurrente, que se dice que constituye el antecedente de la ulterior solicitud de entrada y registro, vino fundado en indicios racionales bastantes, con expresión de los mismos a la hora de interesar de la autoridad judicial tal restricción de derechos en la persona del entonces investigado. Lo que no puede ignorarse es que la tal solicitud policial partía de un extremo fáctico o dato previamente acreditado, cual el de que en alguno de los robos con fuerza ejecutados con anterioridad al momento de la solicitud pudiera haberse utilizado, por el autor o autores entonces desconocidos, un vehículo Seat León, de color azul, etc., pues así le fue trasladado a la fuerza policial por persona que detectó la presencia, como sospechoso, de un vehículo de tales características.

Y resulta que de un vehículo similar o igual en cuanto a su marca y color, a primeros de septiembre de 2019, la fuerza policial, con ocasión de la detención del acusado en Pedraza de Alba (Salamanca), tuvo constancia cierta de que el acusado lo usaba (matrícula .... BPC), aun fuera propiedad de su pareja Justa.

Por tanto, la circunstancia de la eventual presencia de un vehículo de esas características, como probablemente vinculado, al menos, a uno de los robos en curso de investigación, no se la inventó la Guardia Civil actuante, la extrajo de sus pesquisas respecto de uno de los robos y a raíz de la noticia que recibió de persona identificada, acerca de la presencia sospechosa en la localidad (en las cercanías de la vivienda en la que se cometió el robo) y en un horario coincidente con el momento de su perpetración del tal turismo.

Obviamente, si con este dato inicial de antemano conocido por la fuerza policial, resulta que ésta tiempo después (el 6-9-2019) constata que en la localidad de Pedraza de Alba, precisamente, el ahora recurrente trataba de huir en un vehículo Seat León, de color azul, tras el intento de perpetración de un robo en una vivienda de tal localidad, llegando a ser retenido o detenido por las víctimas del dicho robo y de vecinos de la localidad, con el añadido, por supuesto, del amplio historial delictivo que acumulaba, era de concluir que contaba la fuerza policial y, consiguientemente, el juez instructor de la causa con indicios racionales bastantes, fuese cual fuese a la postre su resultado, la primera para solicitar, y el segundo para autorizar, en primer lugar la dicha intervención telefónica y, subsiguientemente, la entrada y registro domiciliaria.

Claro es, como recuerda el Ministerio Fiscal, que la detención in fraganti del acusado en Pedraza de Alba constituyó un punto de inflexión, a partir del cual se apuntaba indiciariamente hacia el acusado como autor posible de varios de los robos en viviendas de diversos pueblos de la provincia, de manera que la medida de la entrada y registro se mostraba necesaria y justificada.

En definitiva, la invocada insuficiencia de indicios no es asumible, ni concurre desproporción alguna en la autorización y concesión de ambas diligencias de injerencia o restrictivas, pues, no debe dejar de ponderarse el que por las informaciones contrastadas, facilitaron los agentes policiales al juez instructor, datos no adjetivables de vagos, genéricos, inconexos e inconcretos, sino racionales en la justificación y legitimación de la decisión o decreto judicial de entrada y registro que, a la postre, cumplió con la última ratio investigadora.

Botón de muestra indubitada de ello lo fue el hallazgo en el domicilio de Blas de algunos de los objetos y efectos identificados como procedentes de los robos perpetrados a finales de julio de 2019 en el domicilio del Sr. Constancio en Matilla de los Caños, y en el domicilio del Sr. Guillermo, en Robliza de Cojos, en fecha 12 de agosto siguiente.

Quedaron respetados los mínimos exigibles en materia de garantías, y como los resultados de la entrada y registro han adquirido el carácter de fuente de prueba lícita y legítima, los mismos pueden tenerse en cuenta como prueba de cargo, válida y eficaz, en lo que toca a los antes mencionados dos robos con fuerza en las cosas, en casa habitada, por los que ha venido condenado el apelante.

Se ratifica que este primer motivo impugnatorio ha de venir rechazado, al no constatarse vulneración de derecho alguna por mor de las escuchas telefónicas y la entrada domiciliaria controvertidas, sin perjuicio de lo que quedará expuesto seguidamente.

TERCERO.- En el segundo de los motivos de impugnación, el apelante hace mención a que en la sentencia recurrida concurre infracción de precepto constitucional y desconocimiento de la presunción de inocencia que le asiste en los términos del art. 24. 2 de la CE, en el entendimiento, en resumen, de que respecto de los dos delitos consumados de robo con fuerza, en casa habitada, por los que viene condenado, no concurre prueba de cargo bastante para demostrar la autoría que de los mismos se le imputa, haciendo hincapié en que aún se diera validez a la diligencia de registro domiciliario, la prueba indiciaria en que la juez a quo se basa para tal condena, no es suficiente para dar por enervada aquella presunción de inocencia, etc.

Pues bien, a diferencia del anterior motivo, debe anticipar la Sala que este segundo sí que debe ser estimado, porque, ha de convenirse con la defensa del recurrente en que la prueba indiciaria, ante la inexistencia de prueba incriminatoria directa, deviene insuficiente para alcanzar la convicción de culpabilidad en lo que toca al hecho fundamental de que fue el acusado el autor material y directo de tales delitos.

En efecto, sin ánimo de ser reiterativos, es de recordar que la jurisprudencia del TC viene reiterando el que si bien faltando prueba de cargo directa, la prueba indiciaria permite un pronunciamiento de condena por un delito contra determinada persona, sin embargo es preciso que los indicios se basen no en meras sospechas, rumores o conjeturas, sino en hechos plenamente acreditados y que los hechos constitutivos del delito se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria, destacando que el control constitucional de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria, puede efectuarse, tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable, cuando la inferencia sea excesivamente abierta, débil o imprecisa). ( SSTC 155/2002, de 22 de julio, 56/2003, de 24 de marzo, 186/2005, de 24 de octubre, por citar algunas).

A su vez el TS viene dictando muchas sentencias en el mismo sentido que culminan en la número 532/2019, de 4 de noviembre, en la que fija claramente hasta 20 reglas o principios para entender concurrente la prueba indiciaria como suficiente para dictar una sentencia condenatoria.

Es más, específicamente, esa jurisprudencia ha abordado la cuestión de si la mera posesión de un objeto robado, podría ser un indicio suficiente para la condena a dicho poseedor por un delito de robo o hurto, estableciendo al efecto, desde hace años, que el simple dato de que los efectos sustraídos hubieran estado en posesión del acusado no constituye un indicio autónomamente suficiente para acreditar, por sí solo, la participación del acusado en su sustracción, siendo necesarios otros indicios que avalen o refuercen el indicio único para que pueda desvirtuarse la presunción constitucional, pudiendo constituir, en su caso, un delito de receptación ( SSTS 746/2001, de 26 de abril; 155/2002, de 22 de julio; 43/2003, de 3 de marzo, etc.).

En similar sentido de que la posesión de un objeto robado no es suficiente para acreditar la participación en el robo se pronunció el TC en sentencia 24/1997, de 11 de febrero.

Desde estas premisas, considera la Sala que la prueba indiciaria que para la condena toma en consideración la juez a quo es débil y poco consistente, sin perjuicio de que se hubiera considerado bastante para la condena del recurrente a título de autor de un delito o delitos de receptación, ex art. 298 CP.

Sin duda el indicio básico o principal en que se funda la condena hace referencia al indiscutible hallazgo de algunos (no demasiados) efectos y objetos en la vivienda del Sr. Blas, como consecuencia de la diligencia de entrada y registro en la misma, los cuales han venido, tras su recuperación, claramente identificados y reconocidos como suyos por sus propietarios y de los que se vieron en su día despojados.

Ciertamente, sin más indicios confluyentes y añadidos de potencialidad relevante, este hallazgo de objetos y efectos es un indicio escaso, si se pondera que el tal hallazgo y recuperación se produjo meses después de la consumación de su apoderamiento o sustracción, de manera que la falta de inmediatez temporal es obvia.

Y esa inconsistencia y falta de contundencia de este indicio no se salva con la mención, a lo que verdaderamente no se erige en indicio sino en mera sospecha, cual el dato de que en estos dos robos enjuiciados se siguió o materializó el mismo 'modus operandi', al resultar experiencia común la de que en todo robo con fuerza en las cosas, en casa habitada, la dinámica comisiva siempre ha de ser similar o parecida, dado que habrá de mediar rotura o fractura de puerta, ventana u otro elemento de cierre, escalamiento, etc., por lo que aquí asiste la razón al recurrente cuando arguye que el 'modus operandi' en ambos hechos delictivos, sea igual o parecido, no es una circunstancia decisiva, por tratarse de algo común, y por ello no puede tomarse como un real indicio enervante de la presunción de inocencia.

Consiguientemente, del aludido 'modus operandi' y del significado 'hallazgo' de objetos, producido mucho tiempo después a la comisión de los hechos, no cabe racionalmente, más allá de lo que se consideren meras convicciones morales, derivar, como se exige en un proceso penal (inexistencia de dudas), la imputación de la autoría incontestable de estos dos robos en la persona del recurrente.

El que, acaso, la consumación de tales hechos delictivos, se verificara cuando los moradores de las viviendas en las que se cometió la depredación, se encontraran fuera de las mismas por estar celebrando las fiestas patronales, etc., nada suma como signo incriminatorio, al constatarse que es una obviedad aplastante la de que quien pretende ejecutar esta clase de hechos delictivos, previamente trata de asegurarse de que los moradores de la vivienda en la que quiere perpetrarlos, no se encuentren en ella por el motivo que sea. Como tampoco lo suma el que el acusado no haya ofrecido una explicación plausible o aceptable respecto a la posesión y origen de los efectos que fueron encontrados en su casa e identificados por sus propietarios (Sres. Constancio y Guillermo), tal y como con persistencia han manifestado en sus declaraciones, y, en consecuencia, en su día objeto de ilícito apoderamiento; esta falta de explicaciones, tampoco, elimina la posibilidad de concurrencia de hipótesis alternativas al delito de robo, como la expuesta por la defensa del acusado, referida a la eventual comisión por éste de un delito de receptación, y la cual las partes acusadoras no quisieron contemplar en su momento como pretensión de condena alternativa o subsidiaria a la de los citados robos.

Sin necesidad de más consideraciones, es de ratificar por este tribunal de alzada, entendiendo que, en este apartado, concurre error valoratorio de prueba en la sentencia de instancia, la asunción de este motivo del recurso, por lo que el recurrente debe venir absuelto de los dos citados delitos de robo con fuerza en las cosas, en casa habitada, quedando revocada en este particular la dicha sentencia.

CUARTO.- Seguidamente, pasa este Tribunal a dar respuesta al tercero de los motivos del recurso apelatorio, atinente a la alegada supuesta infracción legal en que se habría incurrido en la sentencia de instancia por aplicación indebida del art. 241, 1, 2 y 3 del CP, y correlativa inaplicación del art 16. 2 CP (desistimiento voluntario por el autor de dicha infracción delictiva) o, subsidiariamente, del art. 234.1 (condena por simple delito de hurto).

De antemano, ha de significarse que todos y cada uno de los alegatos que componen este motivo no pueden prosperar, en tanto que los hechos ocurridos el 6 de septiembre de 2019 en la vivienda del Sr. Claudio, en la localidad o pueblo salmantino de Pedraza de Alba, y perpetrados por el ahora recurrente, aparte de tratarse de ser descubiertos in fraganti se subsumen, adecuadamente, en el citado delito de robo violento, en grado de tentativa, conforme a la jurisprudencia del TS.

Ya, por ejemplo, en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Penal del TS, de 21 de enero de 2000, se acordó que la violencia física producida o ejercida antes de la consumación delictiva, y como medio de conseguir el apoderamiento, integra el delito de robo (...Constituye robo con violencia cuando la violencia se ejerce durante el proceso de apoderamiento de los bienes sustraídos...) criterio acogido en la inmediata STS 1704/1999, de 24 de enero de 2000, en la que se dice: ' esta Sala, en reiteradas sentencias (2 de febrero y 16 de junio de 1994 , 17 de enero de 1997 , 12 de mayo de 1998 ) ha venido distinguiendo la violencia ejercida durante el proceso de apoderamiento de los efectos sustraídos, o fase comisiva, de aquella otra cuyo exclusivo fin es lograr la fuga e impedir la detención cuando la consumación se hubiera alcanzado. En el primer caso la violencia califica el delito contra el patrimonio conformando el delito de robo, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponderle por la violencia física realizada, y en el segundo se escinde completamente del delito contra el patrimonio configurando exclusivamente una figura, en su caso, contra la integridad física.

La consumación en los delitos de robo y hurto no viene condicionada por el agotamiento del fin lucrativo perseguido por el autor, tampoco se exige que el sujeto activo haya dispuesto del dinero o bienes sustraídos. En los delitos patrimoniales de apoderamiento la consumación delictiva viene vinculada a la disponibilidad de los efectos sustraídos, y más que la real y efectiva, que supondría la entrada en la fase de agotamiento, debe tenerse en cuenta la ideal o potencial capacidad de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sutraída (teoría de la 'illatio', que centra la línea delimitadora o fronteriza entre consumación y tentativa no en la mera aprehensión de la cosa, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que precise la efectiva disposición del objeto material; por todas, STS de 2 de octubre de 2001 ).'

Y, la STS 1892/2001, de 9 de marzo, declaraba que: '... Si surgen o sobrevienen la violencia o la intimidación antes de conseguirse la disponibilidad sobre los objetos sustraídos y de alcanzarse la consumación del delito de apoderamiento, la violencia y la intimidación se integran con el apoderamiento y transmutan el hurto o el robo con fuerza en robo violento. Así lo ha entendido esta Sala en SS. ya citadas, 725/98 de 19.5 y 1041/98 de 16.9 , y en el Pleno de 25.1.2000 , en el que se llegó al acuerdo mayoritario de que la violencia física producida o ejercida antes de la consumación delictiva, y como medio de conseguir el apoderamiento, integra el delito de robo violento... '

En la misma línea y de modo reiterado se expresa la STS de 4 de enero de 2013,

Así las cosas, de partida, deviene incontestable a la luz de la valoración correcta que hace la juzgadora a quo de los testimonios, contundentes y persistentes de los testigos perjudicados, el citado Sr. Claudio, su hijo Cesar y la novia de éste, Aurora, ante un robo 'in fraganti'.

Por ningún lado cabe detectar alguna contradicción o laguna en el relato que los dos últimos expresan en el hecho esencial de que al llegar a la vivienda se dan cuenta de que el acusado se disponía a salir, precipitadamente, de la misma, viniendo de su interior y portando una mochila (que contenía algún dinero y efectos), resultando irrazonable la negativa de la pertenencia del acusado de la mochila, cuando fue sorprendido por tales testigos cuando la llevaba y cuando su intervención, no permitiéndole que se marchara con ella, dio lugar a que le fuera incautada y entregada a la Guardia Civil, una vez llegó al lugar, pudiendo, así, recuperarse lo que en su interior había, previamente sustraído de la vivienda asaltada.

Obviamente, cuando Cesar y Aurora sorprenden al acusado en el recinto de la vivienda no podían tener constancia cierta de que en la mochila que éste portaba se encontraran efectos u objetos de su propiedad o del Sr. Claudio, lo importante es que en previsión de que los llevara, trataron de impedir que consumara la depredación.

Como ninguna incoherencia cabe destacar en el relato que verifican en lo que toca a cómo lograron retener e inmovilizar al acusado hasta la llegada de la fuerza policial, si se quiere con el auxilio de algunos vecinos del pueblo, y como en esa actuación de inmovilización y detención resultaron lesionados, como consecuencia de la oposición violenta de Blas en su intento de impunidad, sino de evitar que la mochila le fuera arrebatada.

En estas circunstancias, hablar o reconocer que estamos ante un supuesto de desistimiento voluntario de la acción típica, ex art. 16. 2 CP, por parte del recurrente, constituye un ejercicio especulativo sin el más mínimo fundamento.

Si la acción típica no se consumó no lo fue por la voluntad y deseo libre del inculpado, lo fue simple y llanamente, porque se vio sorprendido en el interior de la vivienda por alguno de sus moradores, saliendo de ella, y para huir, amén de conservar y mantener el apoderamiento de efectos que había depositado en la mochila que portaba, hizo frente a las personas que le descubrieron y lo hizo con violencia, al forcejear y golpear al citado Cesar, cuando éste trataba de impedir que se marchara con la mochila; lo que, conforme a la jurisprudencia que se ha comentado con anterioridad, el que lo que ab initio pudiera ser considerado un delito de hurto acabara por configurarse como un robo violento intentado.

Es más, la acción violenta desplegada con el forcejeo y los golpes y que propició la objetivación de lesiones en la persona del testigo Cesar se mantuvo desde el interior de la vivienda o a su salida hasta que llegó a la altura del vehículo Seat León, siguiendo allí el empleo de fuerza física para mantener el apoderamiento de las cosas aprehendidas con anterioridad y lograr huir con el botín alcanzado y depositado en la mochila, por lo que la conexión típica entre la violencia y el apoderamiento estuvo presente en todo momento. La conducta de detención del acusado por parte de los testigos lo fue también para imposibilitar que se consumara la sustracción para el caso de que en la mochila el acusado llevara ya efectos de los que previamente se hubiera apoderado, aparte de impedir que huyera impunemente.

En definitiva, la condena por este delito y la concurrencia de sus presupuestos típicos viene asentada en probanzas seguras, ciertas e incontestables, ya que, a mayor abundamiento, no existió por el acusado Blas una disponibilidad, ni siquiera potencial de los efectos sustraídos, en cuanto no se habían superado los controles que los propietarios habían dispuesto sobre sus cosas, ni puede decirse que hubieran perdido el control sobre los efectos sustraídos y que Blas portaba en su mochila, pues, se reitera, lo sorprendieron in fraganti cuando se encontraba aun en el interior de la vivienda y al verse sorprendido trató de salir de la misma, por lo que resulta evidente que el ejercicio de la violencia que hemos analizado se produjo en un momento anterior a la consumación, con el fin de vencer la oposición que Cesar y Aurora, efectuó para impedir la desposesión.

Y es que la violencia (el forcejeo, etc.), no se ejerció con el exclusivo fin de facilitar la huida, como hubiere sido el caso de que el Sr. Blas hubiese abandonado el bien sustraído, sino que se utilizó como medio de lograr el apoderamiento, lo que conlleva el que se estaba desarrollando la fase comisiva del delito proyectado y esa violencia orientada a conseguir el botín es la que caracteriza el delito de robo, en este caso en grado de tentativa, correctamente apreciado por el Juzgado a quo, sin perjuicio de la responsabilidad que asimismo le impone por la violencia física realizada sobre aquellos jóvenes.

Si la violencia sobrevenida no fue posterior y desconectada con la sustracción, sino que forma parte del apoderamiento (antes de operarse la consumación de los efectos, es decir, cuando el inculpado no había tenido la efectiva y libre disposición de lo sustraído y al verse sorprendido golpea a alguno de los presentes, etc.), era obligada la transmutación del hurto acaecido en la vivienda de la localidad de Pedraza de Alba en una modalidad violenta de apoderamiento, para no contrariar la reiterada jurisprudencia de la Sala 2ª TS.

QUINTO.- Igual suerte desestimatorio debe correr el motivo en el que se explicita que en la sentencia de instancia se ha aplicado, indebidamente, el delito de hurto perpetrado en la fábrica de embutidos en la que durante algún tiempo trabajó el recurrente ('Cárnicas Ibéricas Mozárbez, S. L.'), como continuado, de conformidad con los parámetros del art. 74. 1 del CP, argumentándose, al efecto, que la aplicación de la continuidad delictiva es completamente contraria a la presunción de inocencia que asiste al apelante.

Hemos de partir de un hecho indiscutible destacado en la resolución recurrida: en el registro verificado en el domicilio del acusado fueron hallados un jamonero, 21 lomos de bellota, 9 salchichones, 12 chorizos y 6 jamones de bellota, productos propiedad de la mencionada empresa.

Pretender que se sostenga que la inferencia de la juez a quo al respecto de la determinación de la continuidad delictiva contraría la presunción de inocencia no es aceptable, so pena de romper, groseramente, con las reglas de la lógica y las máximas de experiencia que han de conducir a un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano ( STS 155/2002, de 22 de julio).

Y es que concluir que la sustracción de todos esos productos y embutidos se produjo en una sola ocasión y no en varias sucesivas, no se sostiene precisamente a la vista de esas reglas y máximas, al repugnar al sentido común el que en un sólo día, dado el peso considerable de todos los productos (hablamos de más de cien kilogramos), el acusado pudiera, estando desprevenido los restantes empleados y jefes de dicha empresa, llevárselos, previa salida de sus dependencias y cargarlos en un vehículo para transportarlos, etc.

Un discurso argumental lógico, coherente, expresivo de un grado de certeza entendible aboga, a las claras, por mantener y ratificar la conclusión que al respecto expone la juzgadora a quo, cuando hablamos de una acción que no casa con la posibilidad de la sustracción de todos esos embutidos y jamones en una única ocasión, llevándoselos sin llamar la atención de nadie de la empresa y, además, el que no se echaran en falta de inmediato y en los siguientes días al hurto.

Asimismo, no está conforme el recurrente con la condena por los delitos leves de lesiones del art. 147.2 CP; queja que no puede tener recorrido alguno. Aparte de lo ya expuesto en lo que toca al lesionado Cesar, que ha afirmado que fue golpeado por el recurrente y están objetivadas por facultativo las lesiones que sufrió de la mano airada de Blas, en lo que toca a Aurora, basta, si se la cree, como la juez a quo la cree fundadamente, en centrar la atención en el extremo fáctico de que si las lesiones las sufrió al verse arrastrada unos metros por el vehículo del acusado, cuando este pretendía huir con él, inexcusablemente, tales lesiones guardan relación causal con la acción del acusado.

Y ha de tildarse de comportamiento doloso, -concurrencia de animus laedendi-, aun lo fuera a título de dolo eventual, al tener que representrarse, necesariamente, el acusado la eventualidad de que actuando así, las lesiones en Aurora podían producírsele. No necesita mucha explicación el deducir que quien arranca un vehículo y otra persona se opone a que circule, en la posición que Aurora se encontraba, más que posibilidades existía una probabilidad muy alta de que resultara lesionada.

Finalmente, la Sala debe significar que viene bien aplicada la agravante de reincidencia del art. 22.8ª CP, en el delito de robo violento, remitiéndonos a lo argumentado in extenso, en este punto, por el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso, y que se resume en que, efectivamente sería el 29-3- 2017 la fecha operable para el cómputo de la discutida reincidencia.

Y ello al margen de que la pena impuesta por el citado delito intentado de tres años de prisión, se estime adecuada y proporcionada, con o sin apreciación de la mencionada reincidencia.

Y dada la anticipada absolución por los dos delitos de robo con fuerza, en casa habitada, ningún sentido alcanza la discusión de la aplicación o no indebida del art. 76 CP, que se contenía en la sentencia impugnada.

En conclusión: debe revocarse el fallo de la sentencia en el sentido exclusivo de decretar la absolución del recurrente respecto a los tales delitos de robo con fuerza, en casa habitada, dejando sin efecto la condena por los mismos y, por supuesto, las responsabilidades civiles que se han pronunciado como derivadas, y con declaración de oficio de las cuotas de las costas correspondientes a tales delitos. Manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de dicho fallo.

SEXTO.- Estimado parcialmente el recurso interpuesto y, por ello, revocada en parte la sentencia impugnada, deben declararse de oficio las costas causadas en esta segunda instancia, al no apreciarse temeridad o mala fe en la interposición del recurso, de conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Blas, contra la sentencia dictada en fecha 14 de abril de 2021 por el Juzgado de lo Penal nº Uno de esta provincia, aclarada por Auto de fecha 21 de abril, en la causa de autos de P.A. nº 7/2021 que en el mismo se siguen, debemos revocar yrevocamos en parte la misma, en el sentido de que SEABSUELVEa dicho acusado de los dos delitos de robo con fuerza en las cosas, en casa habitada, por los que se le condena en dicha sentencia, pronunciamiento condenatorio que se deja sin efecto, así como el de las responsabilidades civiles que se han pronunciado como derivadas de tales delitos, y con declaración de oficio de las cuotas de las costas correspondientes a tales delitos; y MANTENIENDOy RATIFICANDOlos restantes pronunciamientos del fallo de dicha sentencia o fallo.

Todo ello declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas e interesadas, haciéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno, a excepción de lo establecido en el art. 847.1b) de la L.E.Crim,cuando proceda, de conformidad con la interpretación que da el T.S. a la admisibilidad del mismo, de acuerdo con la disposición transitoria única de la Ley 41/15 de 5 de octubre, de modificación de la L.E.Cr. y, hecho, remítase certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, junto con los autos, al objeto de proceder a la ejecución de la sentencia de instancia y archívese el presente rollo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.