Sentencia Penal Nº 58/2021, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 169/2021 de 25 de Febrero de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Rollo: Apelación juicio rápido

Nº Rollo: 0000169/2021

NIG: 3802343220200007071

Resolución:Sentencia 000058/2021

Proc. origen: Juicio Rápido Nº proc. origen: 0000206/2020-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife

Interviniente: Rollo 15/2021

Denunciante: Antonia

Apelante: Ambrosio; Abogado: Ismael Jesus Lapeña Canales; Procurador: Montserrat Maria Gomez Cabrera

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. José Luis González González

Ilmos./as Sres./as Magistrados/as:

D. Emilio Moreno y Bravo (Ponente)

Dña. María Vega Álvarez

En Santa Cruz de Tenerife, a 25 de febrero de 2021

En nombre de S.M. el Rey, visto ante esta Audiencia Provincial, se ha dictado sentencia en la causa correspondiente al Rollo de Sala número 169/2021 procedente del Juzgado de lo Penal nº 6 de Santa Cruz de Tenerife, con el número de Juicio Rápido 206/2020, seguido por un DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, habiendo sido parte, como apelante D. Ambrosio, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Montserrat María Gómez Cabrera y defendido por el Letrado D. Ismael Jesús Lapeña Canales.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública.

Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Emilio Moreno y Bravo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado, Juez del indicado Juzgado de lo Penal, se dictó sentencia en fecha 5 de enero de 2021 con los siguientes hechos probados:

'ÚNICO.- Al acusado Ambrosio, mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 de 1968, con DNI NUM001 y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha de abril de 2020, dictada por el Juzgado de Instrucción n.º 4 de DIRECCION000, por un delito de amenazas leves en el procedimiento n.º 68/20, le fue impuesta la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 300 metros a su madre, Antonia, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, escrito, oral o telemático por sí o por persona interpuesta por el plazo de 6 meses e iniciándose su cumplimiento en fecha 23 de Julio de 2020 y se extingue en fecha 18 de Enero de 2021, habiéndosele requerido y notificado con todas las formalidades legales dicha prohibición al ahora encausado el 23 de julio de 2020? así como por sentencia firme de fecha 10 de Septiembre de 2020 por delito de quebrantamiento de condena de medida cautelar dictada de conformidad por el Juzgado de Instrucción numero dos de DIRECCION000 en Juicio Rápido n.º 1563 de 2020 a la pena de cuatro meses de prisión y que le fue suspendida el mismo día condicionada a lo deberes del articulo 84 del C. penal.

El encausado conocedor de las medidas impuestas, de su vigencia y de las claras consecuencias legales en caso de incumplimiento y con claro desprecio al contenido de las citadas resoluciones judiciales, sobre las 19,55 horas del día 19 de Octubre de 2020 acudió a los alrededores del domicilio de su madre Antonia sito en la CALLE000 n.º NUM002 en el BARRIO000 en DIRECCION000, golpeando la ventana de la vivienda y acto seguido saca tierra de una zona ajardinada que se encuentra en un lateral de la vivienda y golpea de nuevo la ventana de la vivienda y dirigirse a la puerta de acceso de dicho domicilio e interviniendo en ese momento la fuerza actuante que pudo observar dichas acciones del encausado y procediendo a su detención.

El informe médico forense concluye respecto de la imputabilidad del encausado que esta diagnosticado de DIRECCION001 de mas de 10 años de evolución con mal control y escaso cumplimiento terapéutico y no se aprecian signos de descompensación fisiopatológica aguda, no signos o síntomas de intoxicación aguda o síndrome de abstinencia'.

Y con la siguiente parte dispositiva:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a los acusados D. Ambrosio como responsable en concepto de autor de un delito de quebrantamiento de condena definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al abono de las cosas del presente procedimiento'.

SEGUNDO.- Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación la Defensa de D. Ambrosio que fue admitido en ambos efectos. El recurso se fundaba en los siguientes motivos:

I.- Error en la valoración de la prueba.

II.- Indebida aplicación del artículo 468.2 CP al faltar el requisito de convivencia entre el autor y el sujeto pasivo del delito.

III.- Indebida aplicación del artículo 468.2 CP ante la existencia de apercibimientos no ajustados a derecho.

IV.- Indebida aplicación de la agravante de reincidencia ( art. 22.8ª CP) e infracción del principio in dubio pro reo.

El Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso.

TERCERO.- Una vez recibidos los Autos en esta Sección, formado el rollo de Apelación núm. 169/2021, se señaló para la deliberación y fallo del recurso, quedando los Autos vistos para Sentencia.

Hechos

ÚNICO. Se dan por reproducidos los de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Estimamos, respecto al primero de los motivos invocados en el recurso de apelación, que concurren todos los elementos del tipo penal regulado en el artículo 468.2 del CP en relación con el artículo 468.1 que define el delito de quebrantamiento de condena. Este delito lo cometen los que quebrantaren su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia... tipificándose en el apartado segundo un tipo agravado en los supuestos en que se quebrante una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, así como aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada. Este delito exige junto al elemento normativo consistente en la previa existencia de una resolución judicial que acuerde la pena o medida cautelar quebrantada, un elemento objetivo o material, consiste en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada pena o, en su caso, medida cautelar, y por último un elemento subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la pena y sus circunstancias.

Se cita por el recurrente la STS n.º 201/2007 que analizó el contenido de los arts. 173.2 y 153 del CP para considerar que: 'Tal modo de operar del legislador obliga a entender que en el supuesto específico de los 'descendientes, ascendientes o hermanos' sí se requiere convivencia para que resulte de aplicación el precepto considerado y también el del art. 153 Cpenal'.

Sobre esta premisa se considera por la Defensa del recurrente que no resulta de aplicación el art. 468.2 CP al no mediar el requisito de convivencia entre el autor del hecho y el sujeto pasivo del delito (hijo/madre).

Sin embargo, la premisa de la que se parte no es compartida por la Sala.

En concreto, la tipicidad del art. 468.2 CP refiere que deberá imponerse la pena de prisión de 6 meses a 1 año en los supuestos en los que se quebrante una de las penas contempladas en el artículo 48 del CP.

En el caso que nos ocupa, al recurrente se le impuso como pena en sentencia de 8 de abril de 2020 por un delito leve de amenazas del artículo 171.7 CP la prohibición de acercarse a su madre Dña. Antonia, a menos de 300 metros, prohibiéndole deambular o permanecer en la CALLE000, en DIRECCION000, o en las calles inmediatas adyacentes.

Dicha prohibición se acordó al amparo de los artículos 57 in fine y 48 del CP por un tiempo de 6 meses siendo quebrantada dicha prohibición en el plazo de vigencia.

Así las cosas, se dan todos y cada uno de los elementos del tipo penal del quebrantamiento de condena del art. 468.2 del CP. En primer término consta la existencia de una resolución judicial en la que se acordó como pena la prohibición al recurrente de aproximarse a la calle ( CALLE000) donde se ubicaba el domicilio de su madre; presupuesto éste que no ha sido objeto de impugnación, como también concurre el elemento del incumplimiento el cual no puede ser tachado de involuntario.

Ello conecta con el error en la valoración de la prueba invocado como motivo de la apelación pues se esgrime que atendiendo a la valoración de la prueba efectuada por la Defensa del recurrente, la sentencia de la instancia debería haber absuelto, con todos sus pronunciamientos al hoy apelante.

Lo cierto, en primer lugar, es que analizada la prueba practicada se observa que media prueba constitucionalmente apta para ser valorada por el Juez a quo (interrogatorio del acusado, testificales de D. Antonia y del agente policial n.º NUM003 así como la documental obrante en las actuaciones) practicada con respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, razones que hacen descartar los argumentos vertidos en el recurso que además no implican una vulneración del artículo 24 de la Constitución.

Con relación a la prueba testifical, la valoración de la credibilidad de los testigos, tal y como ha declarado la jurisprudencia y ha sostenido reiteradamente esta Sala, es un juicio que depende esencialmente de la percepción directa del tribunal de instancia (cfr. STC 167/2002; 197/2002; 198/2002; 200/2002; 212/2002; 230/2002; 68/2003; 64/2008; 115/2008; 21/2009; 108/2009; 30/2010; SSTS de 22 de julio de 2010; 22 de septiembre de 2003; 13 de noviembre de 2002 y 21 de mayo de 2002).

El Tribunal de apelación (por su falta de inmediación) no está en condiciones de resolver sobre la certeza y verdadero sentido de las declaraciones prestadas en el juicio oral (cfr. SAP de Santa Cruz de Tenerife, -Sección 2ª - de 5 de octubre de 2018).

Al respecto es ilustrativa la STC de 22 de julio de 2002 citando las anteriores 31/1981 de 28 de julio y 161/1990 de 19 de octubre recuerda que «...únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en el contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes...».

Por tanto, la petición del recurrente es inviable pues la valoración dada por el Juez de instancia impide que se revise el 'factum' de la sentencia recurrida y se altere el mismo porque: a) es producto de la inmediación del Juzgador presente en la vista oral; b) es racional y razonable, detallado y fidedigno; c) engarza de forma natural y lógica con las argumentaciones jurídicas que la Sentencia ofrece.

Pues bien, examinada la prueba practicada en el acto de juicio, se estima que el Magistrado de instancia hizo una valoración adecuada y lógica de la misma, y que constituyendo prueba de cargo suficiente para destruir el principio de presunción de inocencia, procedió correctamente a dictar una sentencia condenatoria.

Partimos de que el acusado reconoció haber ido a casa de su madre conociendo la existencia de la correspondiente prohibición.

Además, con detalle el Policía Local n.º NUM003 explicó haber visto el día de los hechos al acusado en el exterior de la vivienda de Dña. Antonia, dando golpes en la ventana y la puerta de dicha vivienda, sacando tierra de la zona ajardinada.

Estamos, en el caso que nos ocupa, ante la declaración testifical de un agente policial que fue testigo directo de los hechos, objeto de enjuiciamiento, y su testimonio se configura como prueba de cargo idónea y apta para enervar el principio de presunción de inocencia.

El testimonio directo del agente de la autoridad que intervino y que pudo narrar lo que visualizó como testigo presencial se constituye como un elemento básico para fundamentar una condena.

En este sentido, no debe olvidarse que el art. 717L.E.Crim, dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional.

Así lo tiene declarado el Tribunal Supremo en STS 2.4.96 que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

La STS 2.12.98 indica que la declaración de los agentes de policía prestada con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de Instancia, y la STE 1.10.2005, que insiste en que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad (cfr. SAP de Madrid -Sección 3ª- de 24 de julio de 2019).

En cuanto a la vulneración del principio 'in dubio pro reo', incluida en el cuarto motivo del recurso, debe indicarse que el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que 'a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales', es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

Sin embargo, no puede atenderse la pretendida aplicación del principio 'in dubio pro reo', en tanto que el Magistrado a quo no se ha planteado duda alguna sobre los hechos realizados por el acusado y se entienden concurrentes los elementos integrantes del tipo delictivo objeto de condena.

Concurrió, por tanto, una deliberada actitud de incumplimiento de la pena impuesta lo que integra la figura del quebrantamiento de condena por el que fue condenado.

Los motivos deben ser desestimados.

SEGUNDO.- Con relación al segundo de los motivos del recurso de apelación, debemos partir de que el delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar previsto en el artículo 468 del Código penal, precisa de un componente anímico en el dolo del autor, orientado hacia la voluntaria vulneración de la prohibición que implica la medida o pena impuesta, en este caso, la prohibición de acercarse a su madre, la calle donde se encuentra su domicilio y comunicarse con ella que recae sobre el acusado.

El bien jurídico protegido en el delito de quebrantamiento de condena del art. 468C. Penal, no es otro que el recto funcionamiento de la Administración de Justicia, y especialmente la efectividad y el obligado acatamiento de sus resoluciones ( arts. 118 CE y 17.2 LOPJ ), siempre que concurran los elementos normativos que configuran el tipo: a) el dato objetivo de encontrarse incurso el autor en alguna de las situaciones enumeradas en el precepto citado, y b) el subjetivo, el dolo genérico consistente en la voluntad de burlar o hacer ineficaz la decisión judicial o sancionadora ( SSTS 30-10- 85; 11-11-85).

En relación al alcance del dolo que configura el elemento subjetivo del tipo, como refiere la STS 664/2018, 'existe división en la doctrina de las Audiencias Provinciales, entre aquellas que entienden que basta un dolo genérico (entre otras SSTS A.P. de Álava, sección 2ª, de 9 de junio de 2006; AP de Tarragona, sección 4ª, de 6 de febrero de 2008; AP de Madrid, sección 17, de 27 de noviembre de 2009; o AP Zaragoza, sección 1ª, de 1 de julio de 2016), o las que consideran que el delito requiere un especifico ánimo de desatender la resolución judicial (SSTS AP de Las Palmas, sección 1ª, de 30 de noviembre de 2015; o AP Valencia, sección 1ª, de 11 de julio de 2014).

Según consolidada jurisprudencia de esta Sala, actuar con dolo significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal. Sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete al bien jurídico a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poder controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca.

En consecuencia, para apreciar el dolo en el delito de quebrantamiento del artículo 468.2 CP, a falta de otra explícita mención en el tipo, bastará con acreditar el conocimiento de la vigencia de la medida o pena que pesa sobre el acusado y de que se produce su vulneración mediante cualquier comunicación con la víctima o el acercamiento a ella más allá de los límites espaciales fijados. Incluir las razones que determinan la actuación del sujeto como elemento subjetivo del tipo, exige que el precepto así lo consigne. Fuera de tales supuestos tal posibilidad queda descartada.

La jurisprudencia ha deslindado los conceptos de dolo y móvil del delito. El primero se colma cuando el autor sabe lo que hace y quiere hacerlo, con independencia de cuales sean las motivaciones que le determinaron a actuar como lo hizo. Los móviles o la intencionalidad de su actuación no conforman aquél ( SSTS 735/2013 de 22 de octubre; 260/2016, de 4 de abril; o 376/2017 de 24 de mayo). Recordaba la STS 1010/2012 de 21 diciembre, con cita de otros precedentes, que el dolo no debe confundirse con el móvil, pues en tanto que el primero es único e inmediato, el segundo es plural y mediato, de modo que mientras no se incorpore el móvil o ánimo especial al tipo de injusto, no tendrá ningún efecto destipificador, sin perjuicio de los efectos que produzca a través de las circunstancias modificativas que pudieran operar.

Ello hace preciso distinguir el dolo del móvil del delito, exigiendo el tipo penal el primero de ellos, cualesquiera que sean las motivaciones que en su fuero interno pudieran llevar al autor a actuar del modo en que lo hizo ( STS 90/2016, de 17 de febrero). En consecuencia, como indicaron las SSTS 990/2012 de 18 de octubre; 688/2013 de 30 de septiembre; 439/2014 de 10 de julio o la 553/2015 de 6 de octubre, los móviles que guían la conducta del autor son irrelevantes en la construcción dogmática del tipo subjetivo. Carece de relevancia si el autor realiza la acción con intención de hacer un favor, de complacencia, por afinidad personal o para cualquier causa, o por un fin altruista, o de odio, venganza o envidia e incluso por motivos socialmente valiosos como la solidaridad, la amistad o el amor'.

Aplicando lo señalado al caso que ahora nos ocupa, en la medida que el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, afirma tajantemente, tras exponer las distintas prohibiciones impuestas al acusado, que actuó 'conocedor de las medidas impuestas, de su vigencia y de las claras consecuencias legales en caso de incumplimiento y con claro desprecio al contenido de las citadas resoluciones judiciales', es incuestionable la concurrencia dolo que el tipo previsto en el artículo 468.2 CP exige, y con él del elemento subjetivo del injusto. Componente que, unido a la concurrencia de los elementos objetivos que el mismo requiere, tales como la vigencia de las distintas prohibiciones impuestas al acusado por resolución judicial, y el incumplimiento de las mismas, colman la tipicidad de aquél.

Es indiferente que en el requerimiento practicado con fecha 23 de julio de 2020 (folio 43 de las actuaciones) se hiciere saber que la pena a imponer por el delito de quebrantamiento, caso de incumplir las prohibiciones impuestas en sentencia, fueran de multa (12 a 24 meses) y no de prisión de (6 meses a 1 año).

Es irrelevante conocer o desconocer la sanción punitiva prevista en la norma típica.

'Como señala la sentencia de esta Sala de 14 de noviembre de 1997, núm. 1141/1997, constituye uno de los avances fundamentales del Derecho Penal contemporáneo el reconocimiento, en el Derecho positivo de los diferentes países, de la conciencia de la antijuricidad como elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuricidad, bien directamente por la creencia de que el hecho está legalmente permitido (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición), la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible.

Tal doctrina de la conciencia de la antijuricidad y del error de prohibición aparece recogida por primera vez en nuestro Código Penal como consecuencia de la importante modificación legislativa de 1.983, que introdujo el artículo 6 bis a) regulador, aunque sin usar esta terminología, de las dos clases de error que conocemos como error de tipo (error sobre un elemento esencial integrante de la infracción penal o que agrava la pena) y el error de prohibición (creencia errónea de estar obrando lícitamente). En términos semejantes se pronuncia ahora el Código Penal de 1.995 en su artículo 14.

El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuricidad como elemento constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente, como decía el texto del anterior artículo 6 bis a) en su párrafo 3º, o como del modo aún más expresivo podemos leer ahora en el mismo párrafo del vigente artículo 14 'error sobre la licitud del hecho constitutivo de la infracción penal'.

Sólo hay un error de esta clase cuando se cree obrar conforme a Derecho, sin que tenga nada que ver con esto el caso en que el autor del delito piense que la infracción cometida es más leve de como en realidad la sanciona la Ley Penal.

Nada tiene que ver con el error de prohibición el conocimiento o la ignorancia de la norma concreta infringida, pues si así fuera sólo podrían delinquir los expertos en Derecho Penal' ( STS 1999/2002).

Así, las cosas, el recurrente tuvo noticia de la sentencia donde se le impuso la pena de alejamiento y prohibición de comunicación. Es evidente que no puede alegarse error alguno respecto del conocimiento de la obligatoriedad de cumplir lo resuelto por el Juez, pues se trata de un aspecto de general conocimiento. Por consiguiente, no existe ninguna duda de que el Sr. Ambrosio acudió a la calle donde se ubicaba el domicilio de su madre y que tenía pleno conocimiento de la existencia de la medida de prohibición de acercamiento y comunicación con la Sra. Antonia y deambular o permanecer en la CALLE000 de DIRECCION000 así como que estaban en vigor, por lo que cae por su base el pretendido error o desconocimiento invocados.

Esto es así porque la resolución judicial (sentencia) en la que se estableció la pena de alejamiento y prohibición de comunicación y el requerimiento que se realizó al impugnante (folio 43) era claro y no consta que haya expresado duda alguna al respecto, sino que era plenamente consciente de su vigencia y efectos.

Además, obra al folio 44 de las actuaciones la correspondiente liquidación de condena que refería una fecha de extinción el 18 de enero de 2021, mediando el visto del Ministerio Fiscal; si bien, se estaba pendiente el dictado del Auto aprobando dicha liquidación.

Finalizar con la STS de 1 de diciembre de 2010 (Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater que refiere: 'Por el contrario, el tipo objetivo del delito del art. 468.2 CP sólo requiere que el autor sepa que era el destinatario de un mandato judicial por el que le es impuesta la prohibición de acercarse a la víctima. Otra interpretación del tipo objetivo contenido en el art. 468.2 CP sería claramente contraria a la finalidad de la norma, cuya función es proteger a la víctima del peligro que el posible autor representa para su integridad física y su vida. Consecuentemente, el tipo subjetivo, es decir el dolo, sólo presupone el conocimiento del mandato judicial que le incumbe y que el autor sepa que con su conducta lo incumple'.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Se invoca en el recurso de apelación que la sentencia aplicó indebidamente, en su límite máximo, la pena del art. 468.2 CP tras la apreciación de la agravante de reincidencia.

Para la resolución del motivo referido es concluyente el Auto del Tribunal Supremo núm. 363/2017, de 16 febrero, que indica: 'De manera reiterada ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de Casación sino al sentenciador, por lo que en sede casacional únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto - necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 215/2016 de 15 de marzo, 800/2015 de 17 de diciembre ó 854/2013 de 30 de octubre)'

De este modo, la sentencia impugnada se limitó a entender que concurría la agravante de reincidencia sin mayor explicación, razón por la que se impuso la pena en su límite máximo (1 año de prisión).

Sin embargo, la Sala no comparte el criterio del Juez a quo.

En el fundamento de derecho quinto de la resolución apelada, atinente a la individualización de la pena, se indica sin más que deberá aplicarse la pena en su extensión máxima al concurrir la circunstancia agravante de reincidencia.

Se interesa por el recurrente, en su caso, que la pena debería ser de 9 meses de prisión al no mediar razonamiento alguno.

Es cierto que para la fijación de la extensión de la pena se hace necesario valorar las circunstancias personales, la mayor o menor gravedad del hecho; en definitiva la gravedad de la culpabilidad del autor para determinar una mayor o menor reprochabilidad del hecho ( STS 257/2013).

Dada esta ausencia se estima pertinente la imposición de la pena de 9 meses de prisión, el límite mínimo de la mitad superior.

En cuanto al invocado principio 'in dubio pro reo', en el motivo cuarto del recurso, debe estarse a lo referido ut supra.

El recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal y arts. 239 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

VISTOS los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Ambrosio interpuesto contra la sentencia de 5 de enero de 2021, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Santa Cruz de Tenerife en el Juicio Rápido 206/2020; y, en consecuencia reducir a NUEVE MESES la pena de PRISIÓN, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida;

2º.- DECLARAR de oficio las costas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, partes y ofendidos-perjudicados aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, salvo que hayan manifestado expresamente su voluntad de no ser notificadas.

Esta sentencia no es firme, contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo ( art. 847.1.2º b) de la LECrim y en el sentido del Acuerdo de Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo del 9 de junio de 2016, recurso que deberá ser preparado ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación.

Comuníquese al Juzgado de lo Penal la presente resolución a los efectos de la duración de la prisión provisional de conformidad con el art. 504.2 párrafo segundo de la LECrim al encontrarse el preso a su disposición.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe que obra en autos.