Sentencia Penal Nº 58/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Rec 257/2019 de 16 de Febrero de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUÑA

SECCIÓN DE APELACIONES DE LA SALA CIVIL Y PENAL

Rollo 257/2019

Audiencia Provincial de Girona Sección Cuarta

Sumario 25/2016

Juzgado de Violencia sobre la Mujer 1 Girona

Sumario 5/2016

S E N T E N C I A Nº 58

Tribunal

Carles Mir Puig (Presidente)

María Jesús Manzano Meseguer

José Luis Ramírez Ortiz (Ponente)

En Barcelona, a dieciséis de febrero de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los miembros del Tribunal expresados al margen, ha visto el rollo núm. 257/2019 formado para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Girona en fecha 18 de julio de 2019.

Han sido partes, en calidad de apelante, el acusado, D. Eulogio, representado por la procuradora Sra. Martínez Pujolar y defendido por el letrado Sr. Jordi Casadevall Fuste; y, en calidad de apeladas, la acusación particular de Dª. Matilde, representada por la procuradora Sra. Jiménez Quer y defendidas por el letrado Sr. Vivo García, y el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el magistrado José Luis Ramírez Ortiz, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

1.- La sentencia de instancia recurrida declaró probados los siguientes hechos:

'PRIMER. El dia 3 d'agost de 2016, cap a les 10.15 hores, Eulogio, major d'edat, amb DNI núm. NUM000 i sense antecedents penals i Matilde es trobaven en una habitació de l'Hotel Torremirona de Salt, després d'haver tingut relacions sexuals, i mentre Matilde estava a sobre del llit bocaterrosa, l'inculpat la va penetrar analment, Matilde es va queixar de dolor i es va negar a mantenir aquella relació sexual i va moure el seu cos per treure's de sobre l'inculpat, cosa que va aconseguir.

No obstant això, l'inculpat, amb l'ànim de satisfer el seu ànim libidinós, va donar a Matilde una forta bufetada a la cara amb la ma oberta i li va impedir que es vestís, la va agafar d'un braç i li va dir: 'quitate la ropa que no te vas a ningún lado' i malgrat que la víctima li va insistir que la deixés vestir i marxar, ja que estava espantada, l'inculpat li deia que era seva, que allí dins ella faria el que ell digués i que no la deixaria marxar. L'inculpat, fins i tot, es va situar a la porta de l'habitació per impedir-li la sortida, mentre li deia que ella tenia que fer tot el que ell volgués, que era seva i que no li posés límits, que faria el que ell volgués i li va donar una altra bufetada. Tot seguit l'inculpat la va agafar pel coll amb una mà i li va tapar la boca amb l'altra, arribant a faltar-li la respiració, moment en que la víctima va témer per la seva vida. En aquesta situació, Matilde va demanar a l'inculpat que la deixés anar al lavabo amb la intenció de buscar una forma de sortir de l'habitació i escapar, ja que en esser el primer cop que l'inculpat era violent amb ella estava espantada i bloquejada.

En no trobar cap forma d'escapolir-se de l'inculpat i moguda per la por de que l'inculpat li fes mal físic greu o fins i tot la matés, per evitar que la penetració li causés un major dolor, va deixar d'oposar resistència, dient-li a l'inculpat que anés amb compte de no fer-li mal i que faria tot el que ell volgués. En aquell moment i malgrat saber l'acusat que la víctima no volia mantenir relacions sexuals, que s'hi sentia obligada i que l'únic que volia era marxar de l'habitació, l'inculpat li va dir que es poses de quatre grapes, la va penetrar analment, fins que va ejacular.

Conseqüència d'aquests fets, la víctima va patir lesions consistents en dos equimosis: una, d'un diàmetre de 3,5x1,5 cm, al nivell de la cresta ilíaca dreta i l'altra, de 1,5x1 cm, al nivell superior i mig de la natja dreta i en la regió anal en el marge inferior, al voltant de les 6h, es van apreciar dues petites alteracions amb aspecte de lesions cicatricials.

Així mateix, la víctima va patir un bloqueig emocional, amb pensaments i records intrusius i amnèsia dissociativa'.

2.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

'DECIDIM: CONDEMNAR Eulogio con autor d'un delicte d'agressió sexual de l' art. 179 del CP , amb la concurrència de la circumstància modificativa de la responsabilitat criminal agreujant de gènere, a la pena de 9 anys de presó, amb l'accessòria legal de privació del dret de sufragi passiu durant el temps de la condemna i la prohibició de que s'apropi a menys de 500 metres a Matilde, al seu domicili, lloc on treballa i qualsevol altre lloc que sovintegi i que es comuniqui amb ella per qualsevol medi per un període superior a 10 anys de la pena de presó imposada en la sentència, així com la mesura de llibertat vigilada durant 5 anys i al pagament de les costes, incloses les de l'Acusació Particular'.

3.- Contra dicha sentencia, el acusado interpuso recurso de apelación, fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

4.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular.

Hechos

Se admiten como tales los asiŽ declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primer motivo de recurso: error en la valoración de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia

1.- Como primer motivo impugnatorio el apelante afirma que no existe prueba de cargo que avale la hipótesis acusatoria. En concreto, sostiene que las informaciones probatorias tomadas en consideración para fundar la condena carecen de respaldo en la prueba practicada, pues la declaración testifical de la Sra. Matilde carece de fiabilidad por no corresponderse su relato con las evidencias clínicas existentes, no ser su conducta posterior a los hechos compatibles con la que habría observado una víctima de un hecho delictivo como el que es objeto de acusación y no disponer de elementos de corroboración, pues los mensajes de teléfono tomados en consideración son muy genéricos y no aluden al incidente, y las declaraciones de referencia de otros testigos son irrelevantes.

2.- El examen del motivo impugnatorio exige identificar la extensión del control que podemos realizar en materia probatoria. El tribunal de apelación no goza de la inmediación del tribunal de enjuiciamiento, pero conserva intacta la facultad de revisar el ajuste de la sentencia de instancia a la metodología que preside el modelo constitucional de valoración racional de la prueba.

En este modelo, el tribunal de enjuiciamiento ha de evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, tanto las pruebas que se practiquen como el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes. Esto es, ha de valorar todos los medios de prueba practicados, tanto los de cargo, como los de descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que considere provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello (lo que se conoce como valoración individual). Acto seguido, habrá de valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, y determinar cuáles estima definitivamente relevantes y fiables (valoración conjunta). Por último, decidirá si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia.

Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos:

a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes.

b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo.

En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos:

b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente.

b2.- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia.

b3.- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba.

3.- El examen de la sentencia de instancia patentiza su ajuste a la metodología exigible. En primer lugar, el tribunal valoró todos los medios de prueba practicados e identificó las informaciones probatorias que de ellos resultaban que consideró fiables, y explicitó las razones por las que descartó otorgar crédito probatorio a las manifestaciones del acusado. Finalmente, explicitó los motivos por los que consideraba que la hipótesis acusatoria disponía de respaldo más allá de toda duda razonable, así como los motivos que permitían rechazar la hipótesis alternativa implícitamente alegada (fabulación). En síntesis:

3.1. El encuentro en la habitación del hotel Torremirona de Salt el día 3 de agosto de 2016 y la existencia de relaciones sexuales consentidas por vía vaginal no resulta controvertido y encuentra aval en las manifestaciones de la Sra. Matilde y el Sr. Eulogio, quienes reconocieron que habían tenido otros encuentros similares, y que el segundo era entrenador de boxeo de la primera en un gimnasio al que la Sra. Matilde solía acudir. La controversia radica en el enunciado acusatorio de que el Sr. Eulogio, a continuación, penetró a la Sra. Matilde por vía anal contra su voluntad empleando violencia.

3.2. A la vista del contenido de la hipótesis acusatoria, los medios de prueba primarios no pueden ser otros que las declaraciones de las personas implicadas, de modo que la justificación de dicha hipótesis dependerá, en buena medida, del valor acreditativo que se les otorgue. Ciertamente, el resto de pruebas, consideradas secundarias, carecen de virtualidad justificativa por sí mismas, pero suministran la información de relevancia que, en el caso enjuiciado, llevó al tribunal sentenciador a estimar acreditada la hipótesis de la acusación más allá de toda duda razonable.

3.3. Dada la trascendencia probatoria nuclear del testimonio de la Sra. Matilde, el tribunal lo valoró partiendo de los presupuestos metodológicos perfilados por la que, a nuestro juicio, constituye la doctrina consolidada de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

Efectivamente, y pese a lo que pudiera desprenderse de una lectura apresurada de algunas resoluciones de la Sala II (entre otras, Roj: STS 2003/2018, de 24 de mayo; Roj: STS 2182/2018, de 13 de junio, Roj: STS 119/2019, de 6 de marzo), la declaración testifical de la persona que afirma haber sido víctima no tiene un valor privilegiado. Tal enunciado es difícilmente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia y con el principio de valoración racional de la prueba, que proscriben la prueba legal o tasada. Del mismo modo, lo que en algunas de las citadas resoluciones se denomina en fórmula críptica ' lenguaje gestual de convicción', elemento que, según se sostiene, '...es de gran importancia y se caracteriza por la forma en que la víctima se expresa desde el punto de vista de los 'gestos' con los que se acompaña en su declaración ante el Tribunal', constituye un aspecto absolutamente secundario, pues, como es sabido, los aspectos personales relativos al testigo, ajenos a la calidad de la información verbal que proporciona, tales como su apariencia física, disposición, gestualidad, seguridad o nerviosismo, que tradicionalmente se han sobrevalorado por un mal entendimiento del principio de inmediación, no sólo son equívocos, como enseña la psicología del testimonio, sino que, además, no son controlables intersubjetivamente, por lo que no satisfacen las exigencias motivadoras que impone el artículo 24.2 CE. Ello no significa que lo gestual no juegue un papel en el marco del juicio oral con inmediación, pero tal papel lo desempeña fundamentalmente para la acusación y la defensa, en tanto el nerviosismo o la inseguridad de la persona que declara ante una pregunta comprometedora puede ser un indicador para el interrogador de que debe insistir en la línea de interrogatorio abierta; pero el juzgador ha de atenerse a los aspectos semánticos, al contenido narrativo del discurso.

La sentencia de instancia se encuentra en la línea que aquí señalamos. Añade, que, comoquiera que la testigo se constituyó en acusación particular y que su declaración constituye la prueba de cargo crucial que puede dar lugar a una condena que implicará una privación de libertad de una elevada duración, la valoración he de ser particularmente cuidadosa y, especialmente, libre de prejuicios.

La resolución sigue a continuación la mejor doctrina de la Sala que en las últimas dos décadas ha venido fijando los parámetros desde los cuales debe valorarse la 'credibilidad' de quienes afirman ser víctimas: la 'ausencia de incredibilidad subjetiva', la 'verosimilitud' y la 'persistencia en la incriminación'. Desde entonces, y con alguna modificación terminológica en función del ponente que redacta la resolución, los ítems a valorar han sido los siguientes:

a) La credibilidad subjetiva, que se acostumbra a constatar, además de por algunas características físicas o psíquicas singulares del testigo que pudieran debilitar su testimonio (discapacidades sensoriales o psíquicas, edad, etc), por la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

b) La verosimilitud del testimonio, ámbito en el que se considera fundamentalmente la coherencia interna del relato o la lógica o plausibilidad de la declaración, y la existencia de datos objetivos periféricos corroboradores, y

c) La persistencia en la incriminación, donde se examina la ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones del testigo, la concreción en la declaración (sin vaguedades o ambigüedades) y la ausencia de contradicciones entre las distintas declaraciones.

En todo caso, la propia Sala II ha aclarado que se trata de criterios a valorar que han de ser convenientemente contextualizados a la luz de las circunstancias del caso concreto, de modo que ni la concurrencia de todos ellos significa siempre y necesariamente que haya de otorgarse valor de cargo al testimonio ni la ausencia de uno de ellos invalida el testimonio o le priva de aptitud probatoria. Cabe señalar así que a quienes enjuician les corresponde valorar esos ítems, pero que no puede establecerse de antemano el sentido de la valoración, pues ello dependerá del conjunto de circunstancias concurrentes, del resto de elementos probatorios y de la calidad de las inferencias realizadas tanto para determinar la relevancia del medio de prueba, como para determinar su fiabilidad, como para conectar los elementos probatorios entre sí y con la hipótesis a probar.

3.4. El tribunal consideró fiable, prima facie, la declaración de la Sra. Matilde. Había mantenido relaciones sexuales previamente con el acusado y no existía motivo alguno que pudiera haberla llevado a fabular. Además, mantuvo siempre la misma versión tanto en los aspectos centrales como en los de detalle.

La defensa alegó, en un primer momento, que la Sra. Matilde era consumidora de drogas y que había padecido abusos sexuales en el pasado, hechos sobre los que no proporcionó prueba alguna y que, en cualquier caso, serían irrelevantes. Posteriormente, aludió a un posible móvil de resentimiento por haber decidido el acusado poner término a la relación. Pero ello resulta contradicho por el contenido de los mensajes de teléfono a los que luego nos referiremos, que fueron considerados por el tribunal sentenciador y de los que no se desprende que el acusado hubiera trasladado a la víctima su intención de poner fin a las relaciones sexuales que mantenían.

La defensa también alegó que la conducta posterior a los hechos de la Sra. Matilde no resultaba compatible con la que hubiera observado una víctima de un hecho delictivo análogo. Así, según puso de relieve: a) Después de los hechos, ambos se ducharon por separado, por lo que aquélla pudo haber huido y pedir ayuda; b) Además, salieron 'tranquilamente' juntos del hotel e incluso aquélla tomó un café con el Sr. Eulogio; c) Seguidamente, el Sr. Eulogio la llevó en coche hasta lugar que ella le indicó: el gimnasio donde él trabaja.

Como es sabido, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de 3 de septiembre de 1981, el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011, y la Recomendación CM/Rec (2019) del Comité de Ministros a los Estados miembros para prevenir y combatir el sexismo, no imponen la obligación de presumir la veracidad de las narraciones de las mujeres que afirman haber sido víctimas de hechos delictivos y, por tanto, el sentido de los fallos que han de dictarse en los procesos penales. Ninguno de esos instrumentos introduce reglas de prueba tasada ni reglas de valoración probatoria específicas ni estándares de decisión diferenciados. Simplemente vienen a exigir que el relato que realiza la mujer que narra haber sido víctima de actos violentos protagonizados por el hombre se evalúe eliminando estereotipos que tratan de universalizar como criterios de racionalidad máximas de experiencia sustentas en prejuicios machistas y sexistas.

En el juicio sobre la prueba ha de tomarse en consideración el hecho de que cada individuo es único e irrepetible de modo que no existe un único modo de conducirse, un ideal arquetípico, frente a una agresión. Ello no significa que necesariamente deba aceptarse la hipótesis acusatoria, pues pudo ocurrir que en el caso concreto los intervinientes se condujeran conforme a los papeles que de ellos se esperan. De lo que se trata es de tener presente, cuando empleamos máximas de la experiencia, que algunas de ellas pueden ser fruto de prejuicios carentes de fundamentación en una sociedad igualitaria y que pueden perpetuar situaciones de dominación preexistentes.

En consecuencia, no hay normas abstractas aplicables que nos permitan concluir lo que las víctimas de una agresión sexual deben hacer o dejar de hacer ni cuando la sufren ni después de sufrirla. Todo debe ser debidamente contextualizado.

Por tanto, el dato de que la Sra. Matilde se duchara después de la agresión o de que no aprovechara el momento en el que el Sr. Eulogio se duchaba para escapar, o de que tomara un café con el acusado después de los hechos, o aceptara que la llevara en coche hasta el gimnasio nada nos dicen sobre la fiabilidad del testimonio. No hay un ' comportamiento esperado tipo':la víctima pudo experimentar vergüenza, confusión, bloqueo o temor (el acusado era corpulento y medía más de 1,80 metros), y eso puede explicar su conducta inmediatamente posterior a los hechos, pues, como veremos el mismo día ya relató lo sucedido al responsable del Gimnasio. No es eso, en todo caso, lo relevante: de lo que se trata es de examinar el conjunto de elementos probatorios y de cruzarlos para determinar si entre ellos existen relaciones de divergencia, de simple compatibilidad o de convergencia. No se trata de ' creer' sino de 'probar'.

3.5. La sentencia de instancia toma en consideración la existencia de distintos elementos de confirmación:

a) En primer lugar, el informe médico forense obrante al folio 45, que identifica menoscabos corporales que se corresponden con el relato de la víctima. El apelante afirma que hay datos que deberían constar en dicho informe de haber sucedido los hechos y que no figuran en él: no hay signos de la bofetada. Por otra parte, la lesión en región anal es inespecífica o polivalente.

Es sabido que, en abstracto, el dato de que la víctima no presente signos de haber sido agredida no significa, en principio, que hubiera prestado el consentimiento sexual, pero tampoco que no lo hubiera prestado. En este sentido, es un dato neutro.

Si ello sucede en abstracto, en concreto, la presencia de signos de agresión es un dato orientado a la hipótesis inculpatoria, de fuerte peso corroborador, si debieran estar presentes según el relato que efectúa la víctima. Del mismo modo, la ausencia de signos de agresión cuando, según el relato, necesariamente deberían estar presentes, constituye un dato que desvirtúa o atenúa tal hipótesis. Y en el caso examinado, frente a lo que alega el recurrente, ha de tomarse en consideración el hecho de que la exploración tiene lugar siete días después del incidente, lo que puede explicar que las secuelas de la bofetada que la Sra. Matilde dijo haber recibido no se apreciaran. De hecho, tampoco afirmó que tal bofetada fuera propinada con especial fuerza, por lo que pudo no dejar huella.

Pero, además, la sentencia considera algo que el apelante pasa por alto: se detectan en el informe dos equimosis: una, a nivel de la cresta ilíaca derecha y otra en el nivel superior medio de la nalga derecha, compatibles con 8 días de evolución, en una zona por la que la víctima dijo haber sido sujetada. Ello resulta congruente, según el tribunal, con una mecánica de sujeción para realizar una penetración anal cuando la víctima está en la posición que relató: apoyada en la cama sobre rodillas y manos de espaldas al agresor. Del mismo modo, las alteraciones en zona anal con aspecto de lesiones cicatriciales remiten a idéntico mecanismo. De hecho, el propio informe forense, tras la exploración efectuada unos días después de los hechos, refleja la compatibilidad entre tales vestigios y la narración de la víctima.

b) Otros elementos corroboradores de indudable peso acusatorio son los mensajes telefónicos aportados. El Sr. Eulogio afirma que no se refieren en concreto a los hechos. Sin embargo, habiendo sucedido los hechos por la mañana, la conversación por vía de mensajería se produce durante la noche del mismo día, y es, a nuestro parecer, elocuente. En ellos, la Sra. Matilde le dice al acusado que está preocupada ' por como estuviste hoy conmigo esta mañana'. El Sr. Eulogio responde: ' Explícate desde el principio, y toda lo que te corresponde, y te diré mi parte'. Y aquélla le replica: 'Porque me pegaste cuando te dije que estaba cabreada porque me dolía hacerlo por ahí'. Y el acusado le dice a continuación: 'Desde el principio te dije que no me limitaras...es mi naturaleza'. Ella responde: '...no debiste tratarme así...lo que se quiere no se maltrata'.Él dice: ' Cuando estés conmigo eres mía, y lo único que deseo es darte placer...es esta la única oportunidad que sentiste placer'. Y ella: 'todo fue genial hasta que te dije que me dolía y me pegaste'.

A nuestro entender, como al del tribunal de instancia, la conversación es suficientemente explicativa. Encuentra perfecto encaje en la hipótesis acusatoria y no es reconducible a otras alternativas alegadas por el recurrente.

c) Otro dato indiciario de interés es la exigencia del Sr. Eulogio a la víctima, días después, de que le restituyera el teléfono móvil en el que estaban los mensajes con el pretexto de que el móvil era suyo y se había limitado a regalárselo a la víctima. El apelante intenta deducir de ello un móvil espurio (la Sra. Matilde no aceptaba la ruptura de la relación y quería conservar el móvil), pareciéndonos, como al tribunal de instancia, más coherente la tesis de que pretendía borrar vestigios que pudieran servir para reconstruir lo sucedido.

d) Del mismo modo, hay declaraciones referenciales que, sin constituir prueba del hecho referido, por su diversa procedencia (los testigos no se conocían entre sí), permiten afirmar que la víctima mantuvo en todo momento y ante distintas personas el mismo relato. En concreto, explicó lo sucedido al responsable del gimnasio en el que trabajaba el acusado. Y lo hizo tras haberla dejado el acusado en el gimnasio el mismo día de los hechos. Así lo confirmó el testigo Sr. Gervasio, con quien la víctima no tenía relación personal, así que cabe presumir lo embarazoso que tuvo que ser para aquélla trasladarle lo sucedido. El mismo relato de la víctima escuchó el psicólogo Sr. Herminio, quien manifestó que el día 4 atendió a la Sra. Matilde, y que ésta presentaba un estado compatible con la vivencia de una situación traumática. Este testimonio es relevante porque no sólo aporta datos referenciales (el relato de la víctima) sino también directos (la apreciación de signos de victimización).

e) La prueba pericial de la Sra. Fidela, que diagnostica el estrés postraumático y las secuelas de ansiedad y estrés aporta, por último, otro reseñable elemento de confirmación.

3.6. En suma, las referidas informaciones probatorias prestan suficiente respaldo a la hipótesis de la acusación y son difícilmente reconducibles a la alternativa alegada finalmente (resentimiento por haber puesto fin el acusado a la relación), en especial cuando no existe evidencia (y el apelante disponía de facilidad probatoria, como podría ser la aportación de mensajes de texto, ya que de este modo se comunicaban) de ello. No advertimos así, lesión del derecho a la presunción de inocencia ni irracionalidad en la valoración probatoria realizada en la instancia.

4.- Procede, en consecuencia, el rechazo del primer motivo de recurso.

Segundo motivo de recurso: vulneración de un proceso con todas las garantías. Denegación indebida de medios de prueba.

5.- El apelante sostiene que solicitó como prueba que se incorporaran a la causa el historial de salud de la víctima para conocer si padece algún trastorno psíquico o psiquiátrico pues, según se desprende de la causa, estaba en tratamiento psicológico cuando tuvo lugar la agresión. Tal prueba fue denegada en la instancia. Sostiene que ello debe abocar a la nulidad del juicio.

6.- La petición fue denegada en la instancia dada la genericidad con la que fue formulada y su carácter invasivo. En todo caso, con independencia de la cuestión de fondo, la pretensión no puede tener acogida: al apelante debió haber propuesto la práctica de la prueba que estimó indebidamente denegada en segunda instancia ( artículo 790.3Lecrim), y no lo hizo. La ausencia de tal prueba no compromete en modo alguno la integridad del proceso ni su resultado, lo que impide dotarle de trascendencia anulatoria.

Tercer motivo de recurso: infracción de ley. Indebida aplicación de la agravante de género del artículo 22.4 CP .

7.- Por último, el recurrente denuncia la apreciación de la circunstancia agravante de género por parte del tribunal de instancia. A su entender, la prueba practicada no avala la subsunción.

8.- El análisis de la cuestión exige una recordar la caracterización jurisprudencial de la circunstancia agravante aplicada.

8.1. Dicha circunstancia fue introducida por LO 1/2015, que introdujo como causa de agravación el 'cometer el delito por...razones de género'. La razón de la inclusión, según la Exposición de Motivos de la LO 1/2015 en su punto XXII, fue que 'el género, entendido de conformidad con el Convenio n. 210 del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, aprobado en Estambul, como 'los papeles, comportamientos o actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres', puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que abarca la referencia al sexo.'

8.2. Hasta la STS 420/2018 se estimó que la agravante por razón de género se caracterizaba por la concurrencia de un elemento subjetivo (intención de dominación del hombre sobre la mujer) y, además, porque el hecho debía ser cometido en el ámbito de las relaciones de pareja.

8.3. A partir de la STS 565/2018, se ha de entender aplicable a cualquier ataque a la mujer con intención de dominación, por el hecho de ser mujer, aun cuando el autor no tenga con la víctima ninguna relación de pareja.

La sentencia viene a señalar lo siguiente:

a) El fundamento de la agravante radica en la mayor reprochabilidad que supone que el autor cometa los hechos contra una mujer por el mero hecho de serlo y en actos que implican, o llevan consigo actos que evidencian un objetivo y fin de sentirse superior a la misma.

b) No hace falta, por tanto, que exista entre agresor y víctima una relación de pareja, pues la agravación toma en consideración el propósito de sujetar a la víctima a subyugación por el solo hecho de ser mujer, vulnerando el principio de igualdad.

c) Con la inclusión de esta agravante, se amplía la protección de los derechos de las mujeres frente a la criminalidad basada en razones de género. Esto es, una criminalidad que se caracteriza por constituir una manifestación específicamente lesiva de violencia, desigualdad y dominación del hombre sobre la mujer, y que es merecedora de un trato agravado.

d) La agravante es compatible con la circunstancia mixta de parentesco prevista en el artículo 23 del Código Penal, pues en ésta la agravación tiene un fundamento objetivo, de modo que se aplica siempre que medien entre autor y víctima las relaciones previstas en el mismo.

e) No se aborda la compatibilidad de esta agravante con la de sexo, incluida en el artículo 22.4 en origen. Con todo, cabe señalar que en ésta lo relevante es que el sexo sea el motivo de la conducta delictiva, de modo que abarca los delitos cometidos por el hecho de tener unos determinados atributos sexuales, de ahí que la agravante no se circunscriba únicamente a la mujer, sino que también incluya como sujeto pasivo al hombre. A esta circunstancia se refirió la STS 420/2018, señalando que en ella no se exige la presencia de una intención, actitud o situación de dominación del hombre sobre la mujer, así como que el sujeto pasivo del delito podía ser un hombre. La sentencia razona que el sexo es generalmente admitido que hace referencia a las características biológicas y fisiológicas que diferencian los hombres de las mujeres, mientras que el género se refiere a aspectos culturales relacionados con los papeles, comportamientos, actividades y atributos construidos socialmente que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres, lo que permite distinguir una circunstancia de otra.

f) Por último, no puede aplicarse la agravante de género ni la circunstancia mixta de parentesco como agravante respecto de aquellos tipos penales que ya prevén entre sus elementos que necesariamente exista o haya existido entre víctima y autor esta relación, como ocurre con los delitos recogidos en los artículos 148.4º, 153.1, 171.4, 172.2 CP, pues en otro caso se vulneraría la prohibición non bis in idem.

8.4. Más recientemente, se ha dictado la STS 99/2019, cuyo redactado precisa el ámbito de aplicación de la agravante. En concreto:

a) La sentencia señala: ' Por ello bastará para estimarse aplicable la agravante genérica que el hecho probado de cuenta de la relación típica prevista en los tipos penales antes citados de tal suerte que el delito se entienda como manifestación objetiva de la discriminación característica de la misma. Y, en lo subjetivo, bastará la consciencia de tal relación unida a la voluntad de cometer el delito de que se trate diversos de aquéllos'. Por tanto, si hay o hubo relación de pareja, la sola concurrencia de esa relación permite su aplicación.

b) Queda así por resolver qué sucede si no existe esa relación. Esto es, si en tal caso, es necesario acreditar, bien el elemento subjetivo del injusto, bien, que el hecho participe de los rasgos propios de una situación de dominación. La sentencia opta por la segunda opción, y así dice: 'Para aplicar la agravante en casos ajenos a esa relación de pareja habrá de exigirse al menos una asimetría en la relación entre varón-autor y mujer-víctima que sea reflejo de la discriminación que constituye el fundamento de la mayor sanción penal'.

9.- Tal y como se desprende de lo expuesto hasta ahora, no puede perderse de vista, en cualquier caso, que la decisión de aplicar una penalidad superior debe venir precedida de la constatación de una gravedad adicional significativa sobre el desvalor de la conducta principal, por exigirlo el artículo 67 CP, del que la doctrina ha inferido el principio de inherencia, que proscribe el ne bis in idem.

9.1. En consecuencia, no podrá aplicarse la agravante cuando el desvalor que incorpora sea inherente al delito de que se trate. Positivamente, deberá identificarse en el caso concreto ese mayor desvalor que justifica su aplicación.

9.2. Bajo esta perspectiva, hemos dicho en la sentencia que dictamos en el rollo de apelación nº 5/2020, que aun cuando resulte penalmente irrelevante lo que una persona piense, puede ser penalmente relevante cómo lleva a cabo la conducta y el porqué la ejecuta. Así, ' la proyección externa de lo que se piensa cuando actúa como factor motivacional de una determinada conducta típica puede adquirir relevancia normativa porque puede hacer que aquella resulte más grave -por aumentar su lesividad, al negar otros bienes jurídicos de especial dignidad constitucional, como, en el caso, la igualdad- o que se intensifique el reproche por la mayor culpabilidad del autor -al patentizar una mayor intención de desprecio a la norma de protección'.

9.3. En el caso de la agravante examinada, el mayor reproche radica en que la acción proyecta una concepción del género femenino basado en el prejuicio de corte culturalista y patriarcal por el que se atribuye a la mujer un rol de sujeción y, por tanto, de menos posibilidades para ejercer con plena libertad sus opciones vitales. Y, entre estas, se encuentra, desde luego, la de decidir autónomamente qué tipo de práctica sexual desea realizar y cuál rechaza.

10.- El acusado, señala que no existe base probatoria para dar por acreditado el sustrato fáctico que determinó la apreciación de la agravante, alegando que, en realidad, se produjo una discusión motivada por la devolución del terminal de teléfono, hipótesis alternativa que hemos descartado. También sostiene que los mensajes de teléfono enviados eran equívocos y que no remitían necesariamente al hecho objeto de acusación, alegación que también hemos descartado.

El tribunal de instancia dio por acreditado que el acusado, durante la ejecución del hecho, en el que imponía a la víctima una práctica sexual que expresamente rechazaba, le dijo que era suya, que haría con ella lo que dijera, que no la dejaría marchar y que no le pusiera límites. Llegó a abofetearla para imponerle su voluntad. Sobre la base de la declaración de la víctima en el plenario y de las transcripciones de las conversaciones telefónicas (folios 46 y ss), alcanzó tales conclusiones.

Coincidimos con la valoración realizada en la instancia. La conducta ejecutaba situaba directamente a la víctima en una posición subordinada, humillada y dominada incorporando un plus de desvalor al que resulta consustancial a todo delito de agresión sexual, al explicitar el acusado que aquélla venía a pertenecerle y que podía hacer con su cuerpo lo que le viniera en gana, siendo consciente del significado de su acción. El contenido de los mensajes apoya tal tesis (v.gr.: 'te descontrolaste un poco y evité que la situación no fuera a más'....'No te voy a permitir tus arranques de malcriada'...'Nunca iniciaré una situación embarazosa contigo...pero no la provoques, ya sabes la respuesta'....'Mi compromiso de formarte se mantiene'...'Desde el principio te dije que no me limitaras' 'No te pegué o no sabes lo que es pegar')

Procede, por ello, la desestimación del motivo y la confirmación de la sentencia de instancia.

Costas

11. Las costas se declaran de oficio

Fallo

Fallamos, en atención a lo expuesto, no haber lugar al recurso de apelacióninterpuesto por D. Eulogio contra la sentencia dictada en fecha 18 de julio de 2019 por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Girona, cuya resolución confirmamos, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente sentencia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, constituido en audiencia pública, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.