Sentencia Penal Nº 58/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 26/2021 de 22 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

Sección Octava

Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta

Tlf.: 956033400. Fax: 956033414

NIG: 1102043220200002650

S E N T E N C I A Nº 58

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE :

D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

MAGISTRADOS:

Dª. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN

D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 26/21-GU

Asunto 375/2021

PA 56/20, Diligencias Previas 426/20, Instrucción nº 5 de Jerez

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a veintidós de Febrero de dos mil veintidós

Vistos por la Sección Octavade esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el Procedimiento Abreviado 26/21, dimanante del Ptrocedimiento Abreviado 56/20 del Juzgado de Instrucción n° 5 de Jerez , por supuesto delito contra la salud pública contra D. Jorge, nacido en Jerez de la Frontera el NUM000 de 1988, hijo de Lázaro y Blanca, con Documento Nacional de Identidad Número NUM001, con antecedentes penales; habiendo sido partes el MINISTERIO FISCAL, representado por el Ilmo. Sr. D. Francisco García Cantero; el acusado, representado por el Procurador D. Alberto Rico Aguilera, y asistido del Letrado D. Ildefonso Cáceres Marcos.

Antecedentes

PRIMERO-.Con fecha ocho de Febrero de dos mil veintidós, ha tenido lugar en esta Sala la vista en juicio oral y público, de las causa antes descrita; al acto de la vista asistieron el acusado y los testigos propuestos y no renunciados por las partes, habiendo quedado recogidas las declaraciones en el acta del juicio que obra unida a los autos.

SEGUNDO-.En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena del acusado, como autor de un delito contra la salud publica, con la agravante de reincidencia, a la pena de 4 anos y 10 meses de prisión y multa de 2340 € (correspondiente al triple) con responsabilidad personal subsidiaría en caso de impago de dos meses. Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículos 56 y 44 del Código Penal) y costas.

TERCERO-.La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución de éste, y subsidiariamente la aplicación del tipo atenuado del artículo 368 del Código Penal.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Queda probado y así se declara expresamente, que sobre las 11;40 horas del dia 17 de Mayo de 2020, los agentes de la Policía Nacional NUM002 y NUM003 patrullaban cerca de la Plaza Melodía de Jerez de la Frontera, cuando vieron a una acumulación de personas, que iban y venían, por lo que decidieron vigilar desde una cierta distancia y sin que fueran vistos. El primero de los agentes con la ayuda de unos binoculares, pudo observar al acusado Jorge, condenado por sentencia firme de fecha 28 de Abril de 2014 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Jerez de la Frontera en Procedimiento Abreviado 245/12, por un delito contra la salud pública, a la pena de 1 año de prisión, con accesoria legal y multa, pena que extinguió el 4 de Octubre de 2018 en ejecutoria 309/2014. Este vestía con una camiseta amarilla y un chaquetón oscuro, prenda esta que, dada la fecha, le llamó la atención al policía nacional, que persistió por ello en su vigilancia. Observó como el acusado llevaba una bolsa bandolera de color negro, y a su lado se encontraba un joven con un llamativo pelo rubio. Vieron como en diversas ocasiones, llegaban personas que se acercaban al acusado o a su compañero, y con el acusado se retiraban bajo un toldo de un bar allí existente, que quedaba fuera de la vista de los agentes, y tras pocos segundos, volvían a salir de él, marchándose las personas a continuación. Esto ocurrió en unas seis o siete ocasiones.

En un determinado momento, el acusado y su compañero se apercibieron de la presencia de los agentes, viendo el agente NUM002 como el acusado se descolgaba el bolso tipo bandolera y lo cogía con la mano, por lo que se fueron de la Plaza en dirección contraria a la de estos. Los agentes se dirigieron hacia la Iglesia de San Pablo, que era el sentido lógico de huida, y al ver a las dos personas les dieron el alto, saliendo corriendo la persona con pelo rubio, que en ese momento portaba el bolso bandolera. Ya los agentes habían avisado a los agentes NUM004 y NUM005, a fin de que le dieran apoyo. El agente NUM002 salió detrás de la persona de cabello rubio, persiguiéndolo pro las calles adyacentes, observando como arrojó el bolso al interior del Instituto 'Francisco Romero Vargas', rebotando el bolso contra el enrejado, y quedando en la via publica. El agente pidió la ayuda de sus compañeros, por lo que el agente NUM003, que ya tenía identificado al acusado, al que los agentes conocían de otras intervenciones, lo dejó para ayudar a sus compañeros. Cuando observaron el contenido de la bolsa bandolera, fueron a arrestar al acusado, a quien interceptaron en la puerta del bloque NUM006 de la BARRIADA000.

El bolso contenía en su interior 37 dosis envueltas individualmente en plástico verde, 25 dosis de sustancia estupefaciente envueltas individualmente en plástico blanco, la suma de de 202,15 euros, distribuidos de la siguiente manera: 4 billetes de diez euros; 5 billetes de cinco euros; un billete de veinte euros; 15 monedas de dos euros; setenta monedas de un euro; dieciocho monedas de cincuenta céntimos; veintitrés monedas de diez céntimos y nueve de cinco céntimos, además de un monedero de color gris.

La droga intervenida, después de ser analizada por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Cádiz, resultó ser:

1) Polvo blanco y ocre, que resultó ser una mezcla de cocaína y heroína, con un peso teto total de 2,627 gramos y una riqueza del 57,4% y del 11,9%.

2) Polvo blanco, que resultó ser cocaína, con un peso neto total de 1,747 granos y una riqueza del 78,8%.

El acusado fue ingresado en prisión, y a la llega a la misma, se le realiza analítica de drogas por tira de orina, con resultado positivo a metadona, cannabis, opiáceos y cocaína.

El acusado ha estado en situación de prisión provisional desde el 18 de Mayo de 2020 hasta el 12 de Junio de dos mil veinte, y desde el 11 de Noviembre de 2021 hasta el 8 de Febrero de 2022.

Fundamentos

PRIMERO-.Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, y dentro del mismo en el apartado que sanciona más gravemente dicha conducta cuando la droga objeto de tráfico causa grave daño a la salud, lo que sucede con la cocaína y la heroína, dado que la naturaleza de éstas es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejercen una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Productos estos de la cocaína y la heroína incluidos en la lista 1 de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de agosto de 1975, ratificado por España el 4 de enero de 1977, y plasmado en la Convención Única de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de marzo de 1981, estableciéndose en el art. 12 que se considerarán, estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Único y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV el anexo mencionado La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido constante en la conceptuación de la cocaína y de la heroína como sustancias que causan grave daño a la salud(Sentencias de 11 de noviembre de 1983 , 15 de febrero de 1985 , 16 de diciembre de 1986 , 12 de julio de 1990 R.6361 , 12 de marzo de 1991 y 10 de junio de 1992 , entre otras muchas).

Y en el presente caso nos encontramos con el supuesto de tenencia preordenada al tráfico, es decir cuando la droga que es ocupada a una persona es tenida por ésta con la única finalidad de transmitirla a terceros, generalmente a cambio de dinero, unida a la existencia de lo que pudieron ser varias transacciones, si bien es cierto que esto último no puede afirmarse a ciencia cierta. Es de todos sabido que la tenencia de drogas para el propio consumo es atípica, mientras que es típica la preordenada al tráfico; la diferencia entre una y otra, al descansar en un elemento subjetivo o intencionalidad que, como tal, es inapreciable por los sentidos, no siempre resulta fácil, ya que tal elemento ha de inferirse de los hechos externos objetivos directamente comprobables, habiendo reiteradamente declarado el Tribunal Supremo que han de ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso concreto objeto de enjuiciamiento que permitan hacer las deducciones pertinentes. circunstancias como lugar de ocultación de la droga, su estado de preparación para el tráfico, la existencia de instrumentos demostrativos de la existencia de una pequeña industria, capacidad adquisitiva del agente, cantidades de dinero ocupadas al tenedor, etc. Su cantidad permite deducir lógicamente que la posesión de la misma iba preordenada al trafico, lo que se corrobora por el hecho de que el acusado no era adicto a sustancia estupefaciente, ya que no hay documento o pericial alguna que acredite ni siquiera un consumo del acusado en la fecha de los hechos, como luego veremos.

La Jurisprudencia ha indicado que 'el destino o vocación al trafico de la droga poseída supone un elemento interno subjetivo y personal que, por lo general, no puede acreditarse o demostrarse por medios probatorios ordinarios, salvo la propia confesión del imputado, por lo que debe inferirse de datos externos y objetivos debidamente acreditados' admitiendo como prueba de cargo suficiente la indiciaria ( STS 1.10.03 , 8.3.03 o 15.9.04 , entre otras) siempre que venga constituida por una pluralidad de indicios que no pierdan su fuerza acreditativa por la presencia de otros posibles contraindicios que neutralicen el sentido de su eficacia probatoria y que, en definitiva, la argumentación sobre la que se asiente la conclusión probatoria ultima resulte plenamente razonable desde criterios de la lógica( STS 24.9.04 ). Pues bien, en el presente caso dicha prueba indiciaria a partir de los hechos hasta ahora descritos y probados es suficiente porque no puede entenderse que la posesión estaba destinada al autoconsumo ni por su cantidad ni porque el acusado fuera consumidor de la droga incautada, a lo que se debe añadir la declaración de los testigos policiales, por lo que en el presente caso se ha probado que se han integrado con la conducta descrita todos los elementos del tipo del delito ya referido, con prueba de cargo razonablemente suficiente.

Y tal conducta debe ser calificada dentro del tipo delictivo del segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal. El párrafo segundo de art. 368 regula la posibilidad de imponer la pena inferior en grado a las señaladas en el párrafo anterior -en este caso sería, para la prisión de tres a seis años- en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. Norma de discrecionalidad reglada, para cuya aplicación no cabe desconocer el principio de proporcionalidad, eje central en la determinación y en la individualización de las penas. En la exégesis del precepto se constata, en el Anteproyecto de CP de 2006, frustrado por el fin de la legislatura, ya se incluía la posibilidad de rebaja penológica por la vía de incrementar el arbitrio judicial, posibilitando la atenuación facultativa del marco penal de los delitos contra la salud pública vinculados al tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas. En relación con el mismo, el informe del CGPJ destacaba que 'venía siendo reclamada por sectores de la doctrina y de la propia jurisprudencia como medio necesario para evitar una reacción punitiva desproporcionada que se deriva del incremento progresivo de las penas que estas modalidades han experimentado en los últimos años, en aquellos casos en que la cantidad de droga es de notoria escasa importancia , 'o' las circunstancias personales del reo ponen de manifiesto una menor culpabilidad en la realización de la acción injusta -singularmente en el caso de los traficantes menores que se financian su propia adicción con el menudeo de la droga'.

A pesar de la tendencia de los trabajos legislativos a recoger la atenuación facultativa estudiada, el primer texto prelegislativo de 2008 eliminó cualquier rebaja de pena de estas características. En el proyecto definitivo de reforma del CP, que dio lugar a la LO 5/2010, cuando accedió al Congreso el texto del articulo 368.2 CP, se excluía la posibilidad de su aplicación cuando concurrieran cualquiera de las circunstancias de los artículos 369, 369 bis y 370 CP, pero una última enmienda del Grupo Socialista permitió extender la aplicación del subtipo a las circunstancias del articulo 369 CP. Examinada la historia legislativa del precepto, podemos concluir que el párrafo segundo del artículo 368 CP permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho -lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad- y a las circunstancias personales del autor - que nos reconduce al área de la culpabilidad-. Se trata, además, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y que resulta controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley ( art. 849-1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Como vemos el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La 'escasa entidad del hecho' debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9.6.2010 , en la que se invoca la 'falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido', siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. Aquí es cierto que la droga encontrada al acusado es escasa, lo que nos lleva, ante la imposibilidad de determinar operación alguna de venta, a entender que estamos ante el subtipo atenuado.

En cuanto a la 'menor culpabilidad, las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del artículo 67 CP, las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Ésta en efecto podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, pero no concurre en el presente caso, y en cuanto a su antecedente de delito contra la salud pública, como quiera que se va a tener en cuenta como agravante, no puede ser tenidas en cuenta para fundamentar una condena por el tipo básico y no el atenuado.

SEGUNDO-.De dicho delito responden el acusad, Jorge, en concepto de autor, por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en la ejecución con arreglo al artículo 28 del Código penal.

En lo que respecta a las pruebas que han llevado a esta Sala a la conclusión de los hechos probados antes referidos, hay que atenerse en concreto a los indicios que el juicio nos muestra. Como ha establecido reiteradamente el Tribunal Supremo, de manera reciente en sentencias de 1-4-02 y 16-10-00 , es preciso acudir a la prueba indiciaria para llegar a la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia viene induciendo el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo de producirse la ocupación y su condición o no de consumidor.

La prueba indiciaria se ha admitido por el TC(SS. 174/85, 107/89, 206/94 y 85/99, entre otras) y por el TS(SS. 7.10.86 , 10.1.92 , 31.5.93 , 4.10.94 , 19.4.95 , 21.5.96 , 11.6.97 , 23.9.97 , 20.11.98 , 10.6.99 y 15.11.01 entre otras) como medio válido para enervar la presunción de inocencia, siempre que:

1º) Consten unos hechos básicos o indicios que han de estar completamente acreditados, es decir justificados por otras pruebas, hechos que deben hacerse constar en la narración histórica de la sentencia. En el presente caso tales hechos los compone la incautación al acusado de la droga que se ha reseñado en el apartado de hechos probados. Se le incauta dinero en una cantidad que no tiene explicación como no sea la propia de su actividad ilícita, no siendo creíble que tuviera otro origen, que en modo alguno no se ha acreditado ni siquiera se ha alegado.

2º) Que los indicios sean plurales, admitiéndose excepcionalmente un indicio único, si es de una singular potencia acreditativa, como lo es en el presente caos la cantidad de droga incautada y el que no dé explicación alguna a la misma, su disposición y a la cantidad de dinero encontrado. El acusado solo manifiesta que fue a comprar droga, pero no da ningún detalle del lugar, a quien, cuanto y a qué precio compró, siendo totalmente anormal,incluso en un gran consumidor, que se le incaute la cantidad de droga y el modo en el que se le encontró. Un gran consumidor de droga, y el acusado solo ha acreditado que es consumidor pero no en qué cantidad ni si es drogodependiente, puede poseer la cantidad incautada, pero no se dedica a pasearla por las calles, primero porque ello es innecesario y segundo porque corres grave riesgo de que se la quiten.

3º) Que haya un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, entre tales hechos y las conclusiones fácticas incriminatorias para los acusados, que de aquellos se infieren.

4º) Que se expresen los razonamientos en virtud de los cuales el Tribunal llegó a tales inferencias.

Y en cuanto a los indicios que nos llevan a la conclusión de que la droga que se le incautó a los acusados era para su venta, debe tenerse en cuenta al respecto que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo tiene declarada, siguiendo la doctrina de los autos del Tribunal Constitucional de 15 de julio de 1987 , y 28 de junio de 1988 , 23.9.91 , 21.2.98 , que la ocupación material de la droga y su análisis posterior constituyen elementos probatorios suficientes para destruir la presunción de inocencia.

Y su participación es clara, no ya solo porque se le incautara droga, que además estaba escondida en el interior del bolso y en dosis listas para consumir, con una importante cantidad de dinero en metálico y muy fraccionado, propio de alguien que ya ha procedido a algunas ventas o que tiene preparado el cambio para futuras transacciones, sino porque ademas es una cantidad que supera la 'dosis mínima psicoactiva' de la cocaína y la heorína, entendiendo por ello la cantidad mínima de substancia que se precisa para la alteración de las funciones neurológicas o neuropsiquicas de las personas, resultando que para la cocaína, según el Instituto Nacional de Toxicología la dosis mínima psicoactiva para la cocaína es la de 50 miligramos, o sea 0,05 gramos y de la heroína en 0,066 miligramos, o sea, 0,066 gramos. En el presente caos, tenemos 1,747 gramos de cocaína con una riqueza del 78%, lo que da un total puro de 1,376 gramos. Y una mezcla de 2,627 gramos de cocaína y heroína, con pureza media del 34,65% (media del 57,4% y del 11,9%), da un total puro de 0,910 gramos. Ello supone que el número de dosis mínimas que pudiera derivarse de tal cantidad revela el destino de la droga incautada.

La declaración de los agentes es clara y rotunda, siendo así que si bien podríamos pensar en la existencia de posibles intercambios, ello no se puede asegurar, aunque sí que la declaración del agente NUM002 es clara y rotunda, al afirmar que al acusado lo ve con la bandolera encima, de la que solo se desprende cuando avista a los agentes de la policía nacional, y que entra en varias ocasiones bajo el toldo con diversas personas que se le van acercando. Lo que sí está claro es que la cantidad de droga, la disposición de la misma, y la existencia de la cantidad del dinero y forma del mismo, nos llevan a pensar en una clara tenencia preordenada al tráfico.

Lo anterior siempre teniendo en cuenta que la Sala no tiene duda alguna sobre los hechos declarados probados, siendo en este punto fundamental la declaración de los agentes de la Policia Nacional. Conforme a los artículos 292 y 293 LECr reafirman el carácter testifical de las declaraciones prestadas por los funcionarios de la Policía Judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio( Sentencias del tribunal Supremo de 22 de Enero y 16 de Septiembre de 1996 ). A tales efectos basta con la valoración que a los jueces merezcan tales declaraciones, totalmente legítimas de principio, si las mismas normalmente se ratifican o se reproducen de manera expresa en el plenario( Sentencias del Tribunal Constitucional de 30 de Enero de 1984, 30 de Octubre de 1989 y 18 de Mayo de 1990 ). La credibilidad de cuantos se manifiestan en el juicio oral es función jurisdiccional que sólo compete al órgano juzgador, que no debe incurrir en contradicción o arbitrariedad al realizar dicha labor ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y 27 de Octubre de 1995). En consecuencia, las declaraciones inculpatorias de los policías forman parte del acerbo probatorio en el plenario al amparo de los principios constitucionales. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con laque cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE

En el presente caso, a los componentes de la Sala las declaraciones de los agentes les resultaron creíbles, verosímiles, nada artificiosas y coincidentes en los puntos esenciales, siendo así que de las mismas se deduce sin ningún género de dudas la realidad de lo acontecido. El acusado no da explicación alguna de la droga y dinero incautado, y solo manifiesta que estaba allí porque iba a comprar su dosis, pero tampoco dando detalle alguno, a lo que debemos añadir que solo se acredita que es consumidor, pero no, como pretende la defensa, que lo sea en gran cantidad, ni mucho menos que sea drogodependiente.

TERCERO-. Y en cuanto a la supuesta drogadicción que alega la defensa del acusado, debemos decir los siguiente. La eximente del artículo 20.2ª, esto es estar en estado de intoxicación plena por el consumo de droga o/y alcohol, o en su caso eximente incompleta o atenuante cualificada.. El Tribunal Supremo en Sentencias 1539/1997, de 17 de diciembre y 312/1998, de 5 de marzo, manifiesta que al incluir el actual Código penal expresamente en los arts. 20 y 21, la embriaguez, la toxicomania, o el alcoholismo, o la dependencia a tales sustancias su tratamiento jurídico debe adaptarse a la nueva regulación, en la que se puede distinguir tres estadios:

1). El consumo de alcohol o droga puede ocasionar verdaderas psicosis, con deterioros cerebrales que eliminan la imputabilidad del sujeto. La solución legal para el caso de que cometa un delito, en tal estado, se encuentra en la aplicación del art. 20.1, como incurso en 'anomalías o alteraciones psíquicas', siempre que concurra el requisito de no comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión. La intoxicación plena por consumo de drogas o bebidas puede ocasionar una absoluta anulación de las facultades del sujeto que le produzcan un estado de inimputabilidad absoluta, lo que ocasionaría la aplicación del art. 20.1y su exención de responsabilidad en aquellos escasos supuestos en que el delito puede cometerse en tal estado. La apreciación de la eximente por consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos o el alcohol ( S.S.T.S. de 12/2/99 , 20/7/00 , entre otras), exige la doble concurrencia de una causa biopatológica, -estado de intoxicación derivado de la propia ingesta o padecimiento de un síndrome de abstinencia por carencia de aquélla-, y el efecto psicológico consiguiente, es decir, que por una de las causas anteriores el sujeto carezca de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho, o de actuar conforme a esa comprensión, lo que dará lugar a la eximente completa. Entiende esta Sala que no se da en el caso de autos, ya que no se ha evidenciado que el acusado ingiriera droga o sustancia estupefaciente, ni que perdiera o disminuyera su conciencia y voluntad. No hay informe alguno que avale tal circunstancia.

2) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de comprensión del ilícito o sobre la actuación conforme a esa comprensión, cuando la intoxicación por consumo de alcohol no sea plena, o cuando actúe bajo el síndrome de abstinencia, teniendo su imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, ya que podría con grandes esfuerzos haber actuado de otro modo, sería aplicable la eximente incompleta del art. 21.1 del Código penal. Tampoco se da en el presente caso, pues no hay prueba alguna al respecto.

3) La simple atenuante del núm. 2 del art. 21 sólo debe aplicarse cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas o al alcohol, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor. Estaríamos en presencia de un sujeto que normalmente necesita en un momento determinado consumir alcohol. En aquellos instantes no las tiene a su alcance y mediante la comisión del delito accede a él o a dinero necesario para su compra; es decir, el beneficio de la atenuación establecida en el art. 21.2 CP sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de droga que padece el sujeto, no siendo este el caso, pues no ha desarrollado la defensa prueba alguna al respecto, existiendo solo el análisis que realiza el centro penitenciario.

Partiendo de ello y teniendo en cuenta que al respecto el propio Tribunal Supremo en sentencia de treinta de Abril de dos mil ha establecido que en esta materia no basta con la simple manifestación del acusado, sino que los requisitos necesarios para apreciar un estado modificativo de la responsabilidad penal deben probarse, pudiendo ser incluso apreciados de oficio, sin que naturalmente pueda impedirse al acusado probar su propia drogadicción, como ya apuntó la Sentencia de 5 de mayo de 1998 . Pero por tratarse de un estado biopatológico el Tribunal no lo podrá extraer por sí mismo, salvo casos de palmaria evidencia, debiendo ser objeto de dictamen pericial médico -forense o no-, con sustrato documental en la causa, puesto de manifiesto en el juicio oral. Y existiendo análisis ero no dictamen médico inmediato a la comisión del hecho, no hay prueba algunas que permita tener por alterado el estado mental del acusado en el seno del mismo, la prueba deberá realizarse mediante indicios, que podrán discurrir para lograr la convicción del Tribunal, de los siguientes aspectos: historial médico que acredite el alcoholismo o la drogodependencia, centros de ingreso, en su caso, para conseguir su deshabituación, episodios anteriores, resoluciones judiciales dictadas al sujeto (tanto penales como civiles), incluidos todos aquellos actos que la Administración haya acordado como consecuencia de sus competencias en materia prestacional social o sanitaria, el estado psicobiológico en caso de internamiento en centro penitenciario como preso preventivo, o previamente en el centro de detención policial, incluso el síndrome de abstinencia puede deducirse del tratamiento farmacológico de que haya sido objeto el detenido al pasar a disposición judicial, o antes, en la propia sede policial. Todo ello irá encaminado a probar no solamente la adicción del acusado como toxicómano o alcohólico, sino los demás requisitos, como su afectación psicológica, la incidencia temporal inmediata, o que ésta se deduzca de su persistencia en el tiempo y el grado de influencia en la comprensión de la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga. La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo.

En el caso presente lo único que podría entenderse acreditado es un consumo de droga no bien definida ni siquiera en el tiempo, sin que se conozca respecto a él su consumo real ni la incidencia en sus capacidades volitivas y cognoscitivas en las fechas de los hechos. Por tanto la ofensa al bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia de SSTS. 201/2008J y 457/2007, de 12-6 , ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquellas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, de 1-3 ). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende de art. 21.2 CP , a saber su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado.

Como recuerdan las SSTS 343/2003, de 7-3 y 507/2010, de 21-5, lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual. Por citar una sentencia reciente la del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de 9 de marzo de 2013 , que dice ' Esta sala tiene reiteradamente establecido (SSTS 577/2008 ; 810/2011 y 942/2011) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias eximentes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. Para poder apreciar la drogadicción, sea como una circunstancia eximente, sea como eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y a la singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica comprobación de consumo sirva para concluir sin mas que en el momento de la comisión de los hechos tuviera anulada o afectada sus facultades volitivas y cognoscitivas. Su consumo solo permite apreciarla como atenuante analógica, del art. 21.7, en relación con el art. 21.1 y 20.1 del Código Penal.

Concurre la agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal ' Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves.' Los hechos ocurrieron el diecisiete de Mayo de dos mil veinte, y el acusado había sido ejecutoriamente condenado por el Juzgado d elo Penal nº 3 de Jerez en Procedimiento Abreviado 245/12, a la pena de 1 año de prisión por un delito contra la saldu publica, pena que según consta en la ejecutoria 309/14, cumplió el 4 de Octubre de 2018, por lo tanto, antecedente aún vigente y sin cancelar al no haber transcurrido los tres años previstos en el artículo 136. 1 c). No se abriga duda alguna de la concurrencia de esta circunstancia agravante de reincidencia por delito de tenencia ilícita de armas

CUARTO-.En cuanto a la pena a imponer, cabe decir que partiendo de que el artículo 368 prevé una pena de entre un año y seis meses y tres años de prisión. Conforme al artículo 66.1.7º) la sala considera que se mantiene un fundamento cualificado de agravación, si comparamos la agravante de reincidencia con la atenuante analógica de drogadicción, al ser aquella una agravante de peso elevado criminológico y la atenuante solo por analogía. Ello hace que nos vayamos a la mitad superior, de dos años y tres meses a tres años, imponiendo la pena mínima al concurrir la atenuante analogica, lo que da una pena de dos años y tres meses de prisión.. Conforme al artículo 56, dicha pena lleva como accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo se les impone la pena de multa de doscientos euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de diez días, conforme al artículo 53 del Código Penal. Conforme al artículo 374, se decreta el comiso del dinero intervenido, al ser fruto del trafico ilegal de estupefacientes y al comiso de la sustancia intervenida y su destrucción

QUINTO-.Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, conforme al artículo 123 del Código Penal y 240de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que se impone su pago al condenado.

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que debemos condenar y condenamosal acusado D. Jorge, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad de agravante de reincidencia y de atenuante analógica de drogadicción, a la pena deDOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE DOSCIENTOS EUROS (200 euros ), con arresto sustitutorio en caso de impago de diez días. Se condena a la acusado al pago de las costas procesales. Procédase a la destrucción de la droga intervenida. Y se declara el comiso definitivo del dinero incautado. Para el cumplimiento de la pena de prisión se le tendrá en cuenta el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa.

Llévese certificación de la presente resolución a los autos principales y archívese el original.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, para cuya interposición las partes tienen el plazo de diez días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-.Estando presente yo, el Secretario Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha, por los Magistrados que la suscriben, en Audiencia Pública. De ello doy fé.