Sentencia Penal Nº 58/2022, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 1324/2021 de 11 de Marzo de 2022

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 93 90-91

Fax: 922 34 93 89

Email: s02audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Sección: JPS

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0001324/2021

NIG: 3803741220180000446

Resolución:Sentencia 000058/2022

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000207/2019-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 7 de Santa Cruz de la Palma

Encausado: Pedro; Abogado: AIDA MARIA ESPINEL GOMEZ; Procurador: INGRID NEGRIN GONZALEZ

Apelante: Florinda; Abogado: JAVIER LOPEZ-MONTERO ALCANTARA; Procurador: ISABEL ITAHISA DIAZ RODRIGUEZ

Acusador particular: CANAIR AIRLINES; Abogado: JAVIER LOPEZ-MONTERO ALCANTARA; Procurador: ISABEL ITAHISA DIAZ RODRIGUEZ

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SENTENCIA

SALA Presidente

D./Dª. JOSÉ FÉLIX MOTA BELLO

Magistrados

D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI (Ponente)

D./Dª. ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO

En Santa Cruz de Tenerife, a 11 de marzo de 2022.

Visto ante esta Audiencia Provincial, en nombre de S.M. el Rey, la Causa correspondiente al rollo de apelación número 1324/2021, de la causa número 207/2019, seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado en el Juzgado de lo Penal número siete de Santa Cruz de Tenerife, habiendo sido partes, de una y como apelantes Florinda y Canarias Airlines, Compañía de Aviación, SLU, representados por la Procuradora Sra. Diáz Roríguez y dirigidos por el Letrado Sr. López Montero Alcántara. Es parte apelada Pedro, representado por la Procuradora Sra. Negrín González y defendido por la Letrada Sra. Espinel Gómez. Ejerce la acción pública y es parte apelada el Ministerio Fiscal. Es ponente el Ilmo. Sr. D. Jaime Requena Juliani.

Antecedentes

Primero.- Por el Ilmo Sr. Magistrado, Juez del indicado Juzgado de lo Penal, se dictó sentencia en fecha 1 de diciembre de 2021 con los siguientes hechos probados:

'ÚNICO.- Son hechos probados y así se declara que como consecuencia de determinadas experiencias traumáticas del pasado protagonizadas por personas de raza negra, Pedro, nacido el NUM000 de 1941, sin antecedentes penales, con DNI NUM001, siente una íntima animadversión hacia ellos; así las cosas, el día 14 de marzo de 2018 Pedro mostró una actitud anómala en el aeropuerto de Santa Cruz de La Palma que llamó la atención de otros pasajeros; posteriormente, en el transcurso del embarque en cabina del vuelo Binter NUM002 operado por la mercantil Canarias Airlines, Compañía de Aviación S.L.U, cuando la azafata y sobrecargo Florinda, nacida en Senegal, se acercó a Santiago en el desempeño de sus funciones, éste, con animo de menospreciarla, se dirigió a ella llamándola 'negra' en voz alta, le dijo que no la quería a su lado y empezó a relatar con insistencia sus experiencias pasadas con personas de la misma raza, al tiempo que se levantaba y se sentaba del asiento, por lo que Florinda le dijo que tendría que abandonar la aeronave, haciendo Pedro caso omiso, hasta que a petición de Florinda ( y ya en presencia de la guardia civil ) se acercó el comandante y le dió los buenos días, lo cual fue suficiente para que Pedro abandonara el avión sin ofrecer ningún tipo de resistencia, comentando que no tenía problema en irse puesto que 'no quería volar con una negra'.

Y con la siguiente parte dispositiva:

'Que debo absolver y absuelvo a Pedro de los delitos de odio y desobediencia tipificados en los artículos 510 del CP y 50 de la Ley Penal y Procesal de la Navegación Aérea de los que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas causadas'.

Segundo.- Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de Florinda y Canarias Airlines, Compañía de Aviación, SLU. El recurso se fundaba en los siguientes motivos: infracción por falta de aplicación del art. 510 bis CP; error en la valoración de la prueba; infracción por falta de aplicación del art. 50 LPPNA

El Ministerio Fiscal interpuso también recurso de apelación por los siguientes motivos: infracción por falta de aplicación del art. 510 bis CP; error en la valoración de la prueba.

Tercero.- Una vez recibidos los Autos en esta Sección, formado el rollo de Apelación núm. 1324/2021, y tras su deliberación y fallo quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

Único. Se dan por reproducidos los de la Resolución recurrida, que se aceptan en su integridad

Fundamentos

Primero.- Los dos primeros motivos del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Florinda y Canarias Airlines, Compañía de Aviación, SLU, y los que desarrolla en su recurso el Ministerio Fiscal son coincidentes, por lo que debe ofrecerse una respuesta conjunta a los mismos.

El primer motivo del recurso denuncia la infracción por falta de aplicación del art. 510.2 a) CP. Sostiene la parte recurrente que la sentencia de instancia declara probados insultos con una motivación racista ('negra') dirigidos a una mujer de raza negra; y que, tal acción de humillación o menosprecio realizada contra una persona por motivo de su pertenencia a un determinado grupo racial integra la conducta sancionada en la norma.

1.- Es cierto que una aproximación puramente literal al art. 510.2 a) CP incluye dentro de su ámbito los insultos con motivación racista. Sin embargo, tal y como se argumente con rigor en la sentencia de instancia, el art. 510 CP debe ser objeto de una interpretación teleológica (y también sistemática) que delimite su ámbito de aplicación desde dos perspectivas diversas:

El art. 510 CP es la norma de transposición de la Decisión Marco 2008/913/JAI (cfr. exposición de motivos de la L.O. 1/2015) y debe ser interpretado con relación al ámbito de protección penal definido en su art. 1. La transposición de la normativa europea llevada a cabo por el legislador español va más allá de las exigencias impuestas por la Decisión Marco, y de hecho no condiciona el castigo de las conductas descritas en el apartado 2 del art. 510 CP a que se trate de conductas que 'promuevan o favorezcan un clima de violencia, hostilidad, odio o discriminación' (en este caso lo que se prevé es una agravación de la sanción penal, cfr. art. 510.2 p II CP). Sin embargo, ello no debe llevar a perder de vista que la gravedad de las penas previstas es muy próxima a la de las penas máximas que la Decisión Marco exige para los supuestos de incitación al odio (cfr. art. 3 DM Decisión Marco 2008/913/JAI), y que la conducta sancionada por el art. 510.2 a) CP, más allá de lo que resulta necesario para calificar un hecho como constitutivo de un delito de injurias, requiere de una acción de 'humillación, menosprecio o descrédito' de la víctima o del grupo al que pertenece. No cabe cuestionar en modo alguno la gravedad de un insulto racista (como lo es llamar despectivamente 'negra' a una mujer de origen senegalés), pero el delito del art. 510.2 a) CP requiere que la acción de humillación o menosprecio ejecutada, aunque pueda ir dirigida contra una sola persona, trascienda por sus circunstancias o gravedad al grupo -en este caso racial- y construya o presente una imagen del mismo y de sus miembros 'como seres inferiores carentes de dignidad', como se dice en la sentencia impugnada recogiendo otras citas jurisprudenciales.

2.- El hecho de que no todos los insultos racistas sean constitutivos de un delito del art. 510.2 a) CP no significa que no se trate de conductas intolerables castigadas por la legislación penal. Un insulto racista resulta en todo caso constitutivo de un delito de injurias castigado por los arts. 208 y 22.4ª CP. La sentencia de instancia, después de excluir (correctamente) que los hechos imputados resultaran constitutivos de un delito del art. 510.2 a) CP, concluye que tampoco pueden ser sancionados como un delito de injurias como consecuencia de la descriminalización de las injurias leves operada por la reforma del Código Penal llevada a cabo por la L.O. 1/2015 (con la excepción de las injurias leves cometidas sobre las personas a que se refiere el art. 173.2 CP).

La Juez a quo analiza las expresiones utilizadas por el acusado ('negra', 'aparta negra', 'no quiero volar con negras') y confirma el carácter objetivamente injurioso de este tipo de expresiones ('negra') que en un contexto diferente pueden resultar meramente descriptivas (cfr. fundamento de Derecho segundo, al folio 6 de la sentencia); constata de forma explícita la pertenencia de la denunciante 'a un grupo racial minoritario y por tanto vulnerable a la discriminación' y concluye que ' Pedro actuó impulsado por el ánimo de menospreciarla por su pertenencia a dicho grupo' y que 'la única motivación que podía impulsar a Pedro era la determinada por su animadversión hacia las personas negras'. Es decir, valora que el acusado dirigió a la Sra. Florinda, conscientemente, expresiones objetivamente idóneas para humillar y menoscabar su dignidad y que fueron proferidas con la intención directa de denigrar y mostrar desprecio hacia ella por su origen racial; pero considera que las injurias racistas de las que fue objeto la Sra. Florinda no habrían tenido la gravedad suficiente para poder ser consideradas constitutivas de un delito de injurias ( art. 208 p II CP).

Al contrario, los insultos racistas de que la Sra. Florinda fue objeto deben ser considerados como graves. La gravedad intrínseca de un insulto racista proferido contra una mujer de raza negra se incrementa en este caso por las circunstancias en que se desarrollaron los hechos: los insultos se producen en un espacio cerrado (la cabina de un avión) y se dirigen contra la persona responsable de la seguridad del pasaje en cabina (una integrante de la tripulación de la aeronave que se desempeña como sobrecargo); los insultos, al ser escuchados por gran parte del pasaje, no solamente comprometían la dignidad y estimación personal de la víctima, sino que trascendían a su propia estimación profesional, pues la Sra. Florinda, por su empleo de sobrecargo y sus responsabilidades como miembro de la tripulación, se vio obligada a soportar el atentado a su dignidad con aplomo y sin posibilidad alguna de responder al mismo ni de alejarse del lugar o de la fuente de los insultos. Y la ofensa a su dignidad (de nuevo, atentando en público contra su estima profesional al añadir a los insultos el incumplimiento de las órdenes que legítimamente le dirigía la sobrecargo para que abandonara la aeronave) resultaba especialmente en grave en las anteriores circunstancias. Los hechos producidos en esas condiciones tuvieron que resultar intolerablemente humillantes para la víctima y deben ser calificados como graves.

Los hechos imputados -en lo que se refiere a los insultos- deben ser por ello calificados como constitutivos de un delito de injurias con motivación racista de los arts. 208 y 22.4ª CP.

3.- La homogeneidad de las injurias racistas de los arts. 208 y 22.4ª CP y el delito del art. 510.2 a) CP es implícitamente asumida en la sentencia de instancia, en la que tras excluirse que los hechos puedan entenderse constitutivos de un delito del art. 510.2 a) CP, se analiza seguidamente si los mismos pueden ser castigados como injurias.

Efectivamente, las injurias se definen legalmente como acciones o expresiones que 'lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación' ( art. 208 CP). Se trata de acciones de 'humillación, menosprecio o descrédito' mediante las que se lesiona la dignidad de otra persona (a ello se refiere el art. 510.2 a)). Las injurias que sanciona el art. 510.2 a) CP son aquéllas que se producen con una motivación racista (en este caso) y que, como se argumentaba supra, por su gravedad y circunstancias trascienden al grupo en el que se integra la víctima directa del delito presentando una imagen del mismo y de sus miembros como seres inferiores carentes de dignidad. El delito del art. 510.2 a) CP castiga injurias en las que concurre un elemento (la trascendencia al grupo) que las cualifica; es decir, el tipo delictivo del art. 510.2 a) CP incluye todos los elementos que definen el tipo penal de injurias con motivación racista de los arts. 208 y 22.4ª CP, aunque no sucede lo contrario. Por esta razón, resulta posible en este procedimiento -como se asumía en la sentencia de instancia- condenar al acusado por un delito de injurias racistas ( arts. 208 y 22.4ª CP) pese a que fue acusado por un delito de al art. 510.2 a) CP sin que ello determine una quiebra del principio acusatorio.

4.- Existen limitaciones importantes para la revisión en apelación de sentencias absolutorias. El art. 6.1 CEDH (y la interpretación que del mismo ha realizado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos) excluye que el Tribunal de Apelación pueda llevar a cabo una toma de posición sobre la culpabilidad de los acusados cuando ello requiere de la valoración de la prueba que no se ha producido contradictoriamente ante él con intervención de las partes. En este sentido, el TEDH ha declarado que cuando un órgano de apelación 'conoce un asunto tanto en sus cuestiones de hecho como de Derecho, y tiene que estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por razones de equidad del proceso, decidir sobre estas cuestiones sin un examen directo de los medios de prueba aportados personalmente por el acusado' ( STEDH 16-11-2010, caso García Hernández vs. Espana , § 25). Y ha reiterado que el Tribunal de apelación tiene vedada la posibilidad de revocar una sentencia absolutoria y pronunciar un fallo condenatorio llevando a cabo 'una modificación de la valoración de las declaraciones y de otros elementos de prueba, sin que el recurrente haya tenido ocasión de ser oído personalmente y de cuestionarlos mediante un examen contradictorio en una audiencia pública, no es compatible con las exigencias del derecho a un juicio justo que garantiza el art. 6.1 del Convenio' ( STEDH 21-9-2010, caso Marcos Barrios vs. Espana). Este mismo criterio ha sido reiterado en númerosas ocasiones, e incluso se ha llegado a apreciar la infracción del art. 6.1 CEDH cuando el Tribunal de apelación (corrigiendo al Juez de instancia) derivaba el carácer doloso a partir de una valoración normativa de los elementos objetivos del hecho que ya habían sido declarados probados por el Juez de lo Penal (cfr. STEDH 25-10-2011, caso Almenara Álvarez vs. Espana , § 39).

Sin embargo, la revisión de una sentencia absolutoria fundada en una revisión de la argumentación jurídica del Juez o Tribunal de instancia, no conlleva una infracción del art. 6.1 CEDH (cfr. STEDH 16-12-2008, caso Bazo González vs. España; en este caso la condena el Tribunal de apelación condenaba en segunda instancia al acusado por un delito de contrabando por entender que se había producido un error jurídico en la valoración del régimen fiscal del tabaco por el Juez a quo). Es decir, la revisión en apelación de una sentencia absolutoria y, en definitiva, la posibilidad de que un Tribunal de apelación ante el que no se ha practicado la prueba de cargo en que se funda la condena pueda revocar una sentencia absolutoria y dictar otra de condena está limitada a aquellos supuestos en los que el Tribunal de apelación se limita a realizar una revisión jurídica de la aplicación de la Ley al caso que no supone una toma de posición autónoma sobre la culpabilidad por los hechos.

Esto es precisamente lo que sucede en este caso, en el que la Juez a quo declara probados los elementos objetivos y subjetivos del delito de injurias y la realización responsable por el acusado de tal conducta ilícita (cfr. fundamento de Derecho segundo de la sentencia de instancia; y supra el punto 2 de este mismo fundamento de Derecho); pero yerra y aplica incorrectamente el art. 208 CP al concluir que las injurias proferidas por el acusado no tuvieron carácter grave. Se trata, en consecuencia, de un supuesto de revocación de la sentencia absolutoria y condena en vía de recurso determinado por la apreciación de un error en la aplicación de Ley a un supuesto de hecho que la Juez a quo ya había declarado probado (en vertiente objetiva y subjetiva) y, por tanto, de un pronunciamiento autorizado que se mantiene dentro de los límites de los arts. 792.2 LECrim, 24 CE y 6.1 CEDH.

5.- La Sra. Florinda formaba parte de la tripulación de cabina de la aeronave en la que se produjeron los hechos (art. 11.2ª LPPNA) y, recibió los insultos que se declaran probados cuando 'se acercó a Pedro en el desempeño de sus funciones' (relato de hechos probados de la sentencia impugnada), es decir, cuando estaba desarrollando sus funciones como sobrecargo y miembro de la tripulación (art. 11.3ª LPPNA). La sobrecargo de una aeronave asume la responsabilidad ante el Comandante de la dirección y coordinación de los procedimientos de seguridad y emergencia determinados en el manual de operaciones y, como mínimo, de las determinadas en el JAR-OPS 1, que fija los requisitos armonizados para la explotación de aeronaves que realizan transportes aéreos comerciales; y la designación de un sobrecargo es imperativa en todos los vuelos en los que la tripulación de cabina (como era el caso) tiene más de un integrante.

El carácter público de la actuación que desde el punto de vista penal - art. 24 CP- determina el reconocimiento de la condición de 'funcionario público', se ha derivado por la jurisprudencia de la constatación del desempeño de una función 'dirigida a satisfacer los intereses generales', entre los que siempre se ha incluido la referencia a 'comunicaciones y seguridad' (cfr. SSTS 4-12-2007, 6-11-2006). Este concepto penal de funcionario público, independiente de las categorías y definiciones propias del Derecho administrativo ( SSTS 14-3-2012, 12-6-2007), no exige las notas propias de incorporación y permanencia ( STS 22-4-2004, 19-9-2002), sino una participación efectiva en el desempeño de funciones públicas definidas por la finalidad de satisfacción de un interés general con arreglo a una actividad regida por normas de carácter público ( STS 14-3-2012, 2-11-2011, 6-11-2006). La gestión de los procedimientos de seguridad con arreglo a las normas internacionales constituye, sin lugar a dudas, una actuación de carácter público orientada a hacer efectivo el interés general (la seguridad de la navegación aérea) mediante la aplicación de normas de Derecho público y, en consecuencia, constituye, a los efectos de su protección penal, el ejercicio de una función pública por disposición legal ( art. 24.2 CP). La condición del personal de tripulación de cabina y, en particular, de la sobrecargo de una aeronave, como funcionario público a los efectos de protección penal de su rol de desempeño de una función pública esencial de seguridad ( art. 24.2 CP) resulta por ello incuestionable, de igual forma que el Comandante de la aeronave (bajo cuya dirección superior actúa la tripulación de cabina) ostenta durante las operaciones de la aeronave la condición de Autoridad (art. 24.1; cfr. art. 48 LPPNA).

La persecución del delito de injurias que se estima cometido no requería por ello de la presentación de querella o de la formulación de acusación directamente por la víctima ofendida ( art. 215.1 CP).

En todo caso, la Sra. Florinda se personó en el procedimiento como acusación particular desde prácticamente el inicio de las actuaciones, y ha formulado personalmente acusación en este procedimiento. La exigencia de interposición de querella para la persecución de los delitos contra el honor ( art. 215.1 CP) tiene como finalidad condicionar la posible sanción de estas conductas a la voluntad manifestada por el ofendido. En este caso, al haberse ya iniciado las diligencias en el momento en el que la Sra. Florinda se personó como acusación particular, no resultaba ya necesaria la presentación de querella ( arts. 109, 109 bis y 110 LECrim); y ha formulado acusación por las ofensas de que fue objeto (si bien manteniendo una calificación de las injurias recibidas como un supuesto, más grave, de delito del art. 510 CP), por lo que se habría dado de todos modos cumplimiento a los arts. 104 LECrim y 215.1 CP en cuanto que normas que condicionan la sanción por delitos contra el honor al ejercicio formal de la acción penal por el ofendido, como ha sido en este caso.

6.- La gravedad de los hechos, determinada por las circunstancias que ya anteriormente han sido reseñadas, el carácter agravado de los hechos por su motivación racista ( art. 22.4ª CP) y la grave humillación de que resultó objeto la víctima justifican la imposición de la pena en su extensión máxima (siete meses de multa). Para la fijación de la cuota diaria, se opta por una cuota diaria de 6 €, que se corresponde con la cuota de multa pedida por las acusaciones (tanto pública como particular) en sus escritos de acusación. En consecuencia, se impone por este delito una pena de 1.260 €.

7.- Ya se ha hecho referencia en esta sentencia a las circunstancias que determinaron el carácter especialmente humillante y lesivo para la dignidad y el honor de la Sra. Florinda: se trata de insultos racistas recibidos en público en el reducido espacio de la cabina de una aeronave que comprometían tanto la dignidad personal como profesional de la ofendida, y que ésta se vio obligada a soportar velando porque la situación no degenerase en un altercado de mayor gravedad que pudiera comprometer en mayor medida la seguridad dentro del avión. Por ello, se fija en 3.000 € la cantidad en la que deberá ser indemnizada como vía para reparar, en lo posible, el quebranto causado a su estima personal y la humillación y vejación sufrida.

Segundo.- Sostienen también los recurrentes que la Juez a quo ha incurrido en un error en la valoración de la prueba y que, en realidad, debieron haber sido declarados probadas otras expresiones injuriosas que reproducen en sus escritos.

Si bien se argumenta que el error en la valoración de la prueba ha venido determinado por una valoración 'irracional' de la prueba, en realidad lo que se cuestiona es la valoración de la credibilidad de los testigos llevada a cabo por la Juez. Sin embargo, la valoración de la credibilidad de los testigos, tal y como ha declarado la Jurisprudencia y ha sostenido esta Sala, es un juicio que depende esencialmente de la percepción directa del tribunal de instancia (cfr. STC 167/2002; 197/2002; 198/2002; 200/2002; 212/2002; 230/2002; 68/2003; 64/2008; 115/2008 21/2009; 108/2009; 30/2010; ; SSTS de 22 de julio de 2010; 22 de septiembre de 2003; 13 de noviembre de 2002 y 21 de mayo de 2002) y que difícilmente por tanto puede ser revisada por un Tribunal que no ha podido ver a esos testigos ni escuchar su declaración. El Tribunal de apelación (por su falta de inmediación) no está en condiciones de resolver sobre la certeza y verdadero sentido de las declaraciones prestadas en el juicio oral. Ya han sido expuestas anteriormente en esta sentencia las limitaciones que existen para revisar la valoración de la prueba personal llevada a cabo con inmediación por un Juez o Tribunal. El motivo no puede ser estimado.

Tercero.- Denuncia la representación procesal de Florinda y Canarias Airlines, Compañía de Aviación, SLU, que se ha incurrido también en una infracción por falta de aplicación del art. 50 LPPNA.

La sentencia declara probado que los insultos a la sobrecargo se produjeron cuando ésta se acercó al Sr. Pedro 'en el desempeño de sus funciones', que empezó a levantarse y sentarse del asiento, ante lo que la Sra. Florinda -como sobrecargo- le ordenó que abandonara la aeronave, orden ésta que el acusado incumplió. Se sostiene en la sentencia que los anteriores hechos no pueden ser considerados constitutivos de un delito de desobediencia del art. 50 LPPNA porque la orden no fue emitida por el Comandante de la aeronave, no fue 'tajante' y el acusado dio finalmente cumplimiento a la misma tras ser requerido por el Comandante.

1.- Es incuestionable que es el Comandante de la aeronave quien ostenta a bordo la condición de Autoridad (cfr. arts. 20, 24 ó 48 LPPNA), pero lo es igualmente que esa autoridad se canaliza a través del resto de los miembros de la tripulación. Las normas de aviación delimitan las funciones, especialmente en materia de seguridad, que asumen los integrantes de la tripulación de cabina y, en particular, la sobrecargo. Ya se ha hecho anteriormente referencia a las funciones esenciales de la sobrecargo en materia de seguridad (cfr. supra), y al deber de cumplimiento de las órdenes dictadas por la misma en el ejercicio de sus funciones que impone con carácter general en el art. 50 LPPNA, que tipifica como delito de desobediencia a bordo de una aeronave el incumplimiento de órdenes en materia de seguridad. Las órdenes de la tripulación en materia de seguridad son de obligado cumplimiento, y no cabe pretender que esa obligatoriedad quede condicionada a que la orden se imparta personalmente por el Comandante que, lógicamente, debe atender otras funciones de la mayor importancia durante las operaciones de vuelo y sus preparativos.

La orden de abandonar la aeronave dirigida a un pasajero indisciplinado que evidencia su disposición a desafiar la autoridad de la principal responsable en materia de seguridad durante el vuelo en el espacio de la cabina de pasajeros constituye una orden impartida en materia de seguridad: no cabe duda de que la seguridad de una aeronave resulta comprometida cuando uno de los pasajeros exterioriza tal indisciplina y anuncia con sus palabras y conducta que no va a atender las indicaciones de la sobrecargo.

2.- La sentencia de instancia funda también su pronunciamiento absolutorio (en lo que se refiere a la acusación por desobediencia) en la consideración de que el acusado no habría actuado con la voluntad de incumplir la orden recibida, y se afirma que no mostró 'una oposición rotunda a obedecer lo que se le indicaba pues ninguna objeción le puso al comandante', que la orden recibida de la Sra. Florinda no fue 'tajante' y que varios testigos confirmaron que su 'única preocupación fue averiguar si podía recuperar sus «reales»'. Se excluye de este modo en la sentencia que el acusado hubiera actuado, al dejar de cumplir la orden recibida, con el 'conocimiento real y positivo' de la misma que el delito requiere.

En realidad, una especial firmeza y vehemencia de la orden no es presupuesto necesario de su obligatoriedad. Cuando se alude en ocasiones por la Jurisprudencia a que la orden debe resultar 'tajante', lo que se viene a sostener es que debe tratarse de una orden clara y terminante, es decir, emitida en condiciones y circunstancias que permitan entender a su destinatario que se le está dirigiendo un mandado emitido por una Autoridad o agente competente que debe ser atendido ( SSTS 20-1-2010, 4-5-2007). En el supuesto objeto de este procedimiento, la sentencia constata que la orden fue dirigida a un pasajero por un miembro de la tripulación identificado; y que esa orden se había producido como reacción a una conducta abiertamente indisciplinada y hostil del pasajero a la tripulación, por lo que estaba objetivamente justificada por la necesidad de garantizar las condiciones de seguridad que requiere el vuelo en una aeronave comercial (es decir, se trataba de una orden legítima). Tampoco cabe cuestionar que el acusado escuchara la orden recibida, pues en el relato de hechos probados se dice que su respuesta a la orden de la sobrecargo fue 'a mi una negra no me manda', lo que confirma que era consciente de que estaba recibiendo una orden.

Sin embargo, la sentencia apunta a que la falta de vehemencia de la sobrecargo (y posiblemente también la agitación del acusado preocupado por la recuperación de su dinero) y, especialmente, el hecho de que la sobrecargo ostentara una posición al menos subordinada al Comandante de la aeronave pudo ser fuente de dudas para el acusado acerca de la obligatoriedad de la orden recibida, y que la falta de conocimiento cierto de que estaba recibiendo una orden obligatoria emitida por un agente cualificado para dirigírsela excluía el tipo subjetivo del delito (dolo: conocimiento de la obligatoriedad de la orden) y determinaba que debiera ser absuelto. La Juez a quo argumenta que el hecho de que la orden fuera cumplida inmediatamente después de personarse el Comandante de la aeronave confirmaría que, una vez que sus dudas sobre la imperatividad y obligatoriedad de la orden se disiparon, la misma fue cumplida de forma inmediata.

Es cierto, como viene a sostener la parte recurrente, que los hechos pueden ser también explicados desde otro punto de vista, y que es posible que el acusado actuara con la intención de desafiar conscientemente la autoridad de la sobrecargo por tratarse de una mujer de raza negra, pese a ser consciente de su deber de acatar la orden recibida, y que precisamente por eso no tuvo problema alguno a acatar la orden una vez que fue asumida por el Comandante de la aeronave (hombre de raza blanca). Pero una toma de posición al respecto requiere de una valoración de las declaraciones del acusado y de los testigos que no puede llevarse a cabo por este Tribunal y que excede de los límites del recurso de apelación cuando se impugnan sentencias absolutorias. Como se indicó supra (cfr. punto 4 del fundamento de Derecho primero), el art. 6.1 CEDH, de acuerdo con la interpretación del mismo llevada a cabo por el TEDH, excluye que el Tribunal de Apelación pueda llevar a cabo una toma de posición sobre la culpabilidad de los acusados cuando ello requiere de la valoración de la prueba que no se ha producido contradictoriamente ante él con intervención de las partes; y de conformidad con ello, el art. 792.2 LECrim limita en estos casos las facultades del Tribunal de apelación a la comprobación de que no se ha omitido la valoración de alguna fuente de prueba relevante o que no se han derivado de las mismas conclusiones incompatibles con las reglas de la experiencia ( art. 790.2 p III LECrim).

Ninguna de estos reproches pueden dirigirse a la sentencia impugnada, que incluye una valoración exhaustiva del conjunto de la prueba practicada y que deriva una conclusión (que el acusado no fue consciente de la obligatoriedad de la orden que recibía) con la que la parte recurrente muestra su desacuerdo pero que no refleja una conclusión incompatible con las reglas de la experiencia: los hechos pudieron haber sucedido de ese modo; y si la propia sentencia de instancia cuestiona la autoridad de la sobrecargo para emitir órdenes obligatorias en el ejercicio de sus funciones, difícilmente puede llegar a afirmarse que no había espacio para que el propio acusado tuviera dudas al respecto. Y si tales dudas existieron, es algo que solamente puede ser derivado de una valoración de la prueba y del sentido de las declaraciones por la Juez a quo que, como ya se indicó, no puede ser revisada por un Tribunal que no ha podido ver a esos testigos ni escuchar su declaración.

El motivo no puede ser estimado.

Tercero.- Se declaran de oficio las costas.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Florinda y Canarias Airlines, Compañía de Aviación, SLU, contra la sentencia de fecha 1 de diciembre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Penal número siete de Santa Cruz de Tenerife en Autos de Procedimiento Abreviado número 207/2019 y, en consecuencia, revocamos dicha resolución y condenamos a Pedro como autor de un delito de injurias graves con la circunstancia agravante de racismo a la pena de multa de 1.260 €.

Asimismo, condenamos a Pedro a indemnizar a Florinda con la cantidad de 3.000 €.

Se confirma la sentencia de instancia en el resto de sus pronunciamientos.

Se declaran de oficio las costas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.