Sentencia Penal Nº 58, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 1113 de 20 de Julio de 1999

Fundamentos

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Iltmos. Sres. D. ANTONIO-J. GUTIERREZ R.-MOLDES, Presidente, D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO y Dª CARMEN BÓVEDA SOTO ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A NUM.- 58/99

Pontevedra, a veinte de Julio de mil novecientos noventa y nueve.

En el Procedimiento Penal  Abreviado número 0122/97, procedente del Juzgado de Instrucción de Cambados nº …, seguido por el delito de CONTRA LA SALUD PUBLICA, Rollo de Sala Nº  1113/98, contra JOSÉ LUIS nacido en Villagarcía de Arosa, el día 5/11/69, de estado soltero, hijo de José Luis y de Filomena, con domicilio en C/La Braña, nº … de Villanueva de  Arousa; en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. LUIS y asistido del Letrado D JAVIER; contra  ROSA MARIA nacida en Villanueva de Arosa, el día 14/12/66, hija de Francisco y de Rosa, con domicilio en La Braña, 1-As Sinas de Villanueva de Arosa, en situación de libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora Dª. PATRICIA y asistida del Letrado D. RAUL contra MARÍA INES, nacida en Boiro La Coruña, el día 6/1/71,  de estado, hija de Francisco y de Purificación, con domicilio en c/Tenencia, … de Boiro, en situación de libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora Dª. MARÍA-CONCEPCIÓN y asistida de la Letrada Dª. MYRIAM; y contra JOSÉ FRANCISCO, DNI nº … con domicilio en c/Escalinata de Confin, 21 de O Grove, en situación de libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora Dª. ISABEL y asistido del Letrado D. RICARDO; y contra FRANCISCO JAVIER, nacido en Cambados, el día 11/8/67, de estado, hijo de Eugenio y de Rosa, con domicilio en Río,  …Corbillón de Cambados, en situación de libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora Dª. MARÍA-CONCEPCIÓN y asistido del Letrado D. JUÁN; y contra MANUEL DAVID, nacido en Pasajes-Guipuzcoa, el día 11/3/65, de estado casado, hijo de Manuel y de Manuela, con domicilio en Urbanización As Lombas, no …de Catoira, de profesión vendedor, en situación de libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora Dª. MARÍA-CONCEPCIÓN y asistido del Letrado D. JUAN; siendo parte en la causa, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª CARMEN y siendo ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- La presente causa viene instruída por delito de CONTRA LA SALUD PUBLICA, habiéndose practicado la correspondiente investigación policial por la Comandancia de la Guardia Civil de Cambados (Pontevedra); se acordó por el Juzgado de Instrucción de Cambados nº 2, la incoación de las Diligencias Previas por Auto de fecha 5 de julio de 1997, encaminadas a la averiguación de los hechos y determinación de la/s persona/s responsable/s de/los mismo/s, acordándose seguir el procedimiento establecido en el Título III del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Segundo.- Conferido traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal por éste se formuló escrito de acusación, calificando los hechos como constitutivos de: 2º) un delito continuado contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 C.P. en relación al 74 C.P.; 3º) responden los acusados en concepto de coautores del art. 27 y 28 del C.P.; 4º) Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de grave adicción del art. 21.2º en relación a las sustancias del art. 20.1º del C.Penal; y, 5º) Procede imponer a cada acusado la pena de SIETE años de prisión menor y multa de 25 millones de ptas. con arresto sustitutorio de 1 día por cada 10.000 ptas o fracción que dejare de abonar. Comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero y teléfono móvil. Costas por sextas partes.

Tercero.- Acordada la apertura del juicio oral por Auto de fecha 27 de febrero de 1998, se emplazó a los acusados por el término legal, por éstos se formuló en tiempo y forma escrito de defensa, oponiéndose al escrito de acusación del Ministerio Fiscal, solicitando su libre absolución.

Cuarto.- Remitidos los autos a esta Audiencia, correspondió su conocimiento a esta Sección por turno de reparto de fecha 2-11-98; y declarada la pertinencia de los medios de prueba propuestos, se señaló para el inició de las sesiones del juicio oral el día 13 de julio de 1999, citándose para dicho acto a los acusados así como a los testigos propuestos.

Por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista oral, se procedió a la modificación de las conclusiones provisionales en el siguiente sentido: A la primera: en lugar de 3.589 gramos de cocaína, debe constar 3,589 gramos de cocaína.

A la segunda: suprimir la palabra " ... continuado" así como " ... en relación al artículo 74 del CP".

A la quinta: solicitar para JOSE-LUIS, ROSA-MARÍA y. MARÍA-INÉS las penas de TRES AÑOS DE PRISION. para cada uno de ellos y para el resto de los acusados JOSE-FRANCISCO FRANCISCO-JAVIER Y MANUEL-DAVID, la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, manteniéndose la multa que se solicitaba así como el comiso de la droga, dinero y teléfono móvil intervenidos, y las costas por sextas partes.

En lo demás mantiene el escrito de acusación inicial.

Quinto.- HECHOS PROBADOS: Se declaran hechos probados que durante los meses anteriores al día 5 de julio de 1997, el acusado Jose Luis, mayor de edad y sin antecedentes penales, realizó continuas ventas de dosis de heroína a toxicómanos de la localidad de Cambados, por un precio aproximado de siete mil pesetas gramo, haciéndolo bien desde el domicilio que ocupaba en el ático del número 85 de la calle Carreira o bien desde sus inmediaciones.

En base a las investigaciones efectuadas por la Guardia Civil el Juzgado de Instrucción de Cambados, en las Diligencias Previas 930/97, dictó auto de fecha 5 de julio de 1997, por el que acordaba autorizar la entrada y registro en el indicado domicilio, y en el curso del registro practicado en la misma fecha se intervinieron, entre otros, los siguientes efectos:

a) una bolsa con 11,587 gramos de heroína de una pureza del 28,37 por ciento.

b) una papelina de heroína de 0,395 gramos de peso y 21,58 por ciento de pureza.

c) una bolsa con 3,589 gramos de cocaína de una pureza de 75,22 por ciento.

d) un envoltorio de cocaína de 1,755 gramos de peso y 74,80 por ciento de pureza.

e) unidades de Metadona, Lorazepán, Rohipnol y Tranxilium.

f) una balanza de precisión marca Tanita, destinada al peso de la droga.

g) un total de 80.524 pts. procedentes de la venta de la droga, pues el acusado no disponía de ningún otro ingreso.

En esas fechas el acusado era también consumidor de heroína de larga evolución y con importante dependencia, de modo que las ventas las realizaba para sufragar su propio consumo.

En el mismo domicilio vivía habitualmente la acusada Rosa María, asimismo toxicómana y consumidora de parte de la droga de la que disponían en la vivienda, pero no consta que tuviera intervención alguna en las operaciones de tráfico.

La acusada María Inés se encontraba en el ático en el momento del registro y consta que lo frecuentaba con el fin de consumir droga, pero no se ha probado su intervención en las ventas.

Tampoco se ha probado que los acusados José Francisco Portela Fernández, Francisco Javier y Manuel David, los tres mayores de edad y sin antecedentes penales, hubieran actuado como suministradores ocasionales de droga al acusado José. Por el contrario consta su condición de toxicómanos y que como tales le compraban la heroína a este último acusado.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- Como cuestión previa, se ratifica la desestimación de la nulidad invocada por alguna de las defensas. Merece destacarse el contenido de la exposición de la cuestión por su completa fundamentación y asimismo ha de reconocerse que los autos impugnados son acertadamente criticados de modo que la aplicación de la jurisprudencia que se invoca llevaría a su nulidad. Sin embargo se ha rechazado por entenderse inadecuado el momento procesal de su planteamiento, pues por un lado el mismo Letrado asistió al acusado desde su primera declaración como detenido por lo que ejerció su defensa a todo lo largo del procedimiento y pudo haber recurrido aquellas resoluciones cuando se dictaron y por otro lado no se apreció indefensión material en ninguno de los acusados, quiénes tienen claro tanto esta posición procesal como los hechos y las razones por las que se les acusa, de modo que pueden efectuar una plena y eficaz defensa de sus intereses. Así las cosas en nada beneficiaría a su tutela judicial la suspensión del juicio y la revisión de lo actuado.

SEGUNDO.- No se discute que los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 C.P. por la venta continuada de heroína y cocaína, sustancias que causan grave daño a la salud. A tal efecto es suficiente la confesión del primero de los acusados, unida a la cantidad de droga intervenida de la que se deduce la finalidad de tráfico, con difusión a terceros, y no sólo entre amigos y conocidos. El tema de debate ha sido la autoría de ese delito en función de la intervención de un modo u otro en las operaciones de tráfico. En este sentido la heterogeneidad de actividades según el propio escrito de acusación, exige una detallada valoración de la prueba.

TERCERO.- La autoría del acusado Jose Luis queda fuera de toda duda. De hecho reconoce su actividad con la confesión en la práctica del delito, sin matices de importancia respecto a su intervención personal. Su responsabilidad penal como autor se apoya además en los hechos objetivos de que residía en el domicilio registrado y de que en el mismo se intervino una importante cantidad de droga, cuya pertenencia no niega.

CUARTO.- Por el contrario es notoriamente insuficiente la prueba practicada para fundamentar la condena de los demás acusados. Las acusadas Rosa-María y María-Inés se encontraban en la vivienda en el momento del registro y la primera es además residente habitual. De la segunda quedan dudas sobre su habitualidad. En todo caso, ninguna prueba justifica su vinculación con las operaciones de venta. Ellas lo niegan de forma constante y absoluta. El acusado Jose, con quién colaboraban según la acusación, también lo niega, con una declaración que las excusa plenamente, aún cuando reconoce su parte de culpa. Es evidente que puede tratarse de una declaración interesada, pero en todo caso no puede constituir prueba contraria a estas acusadas. En el mismo sentido les apartan de las actividades la declaración del fallecido leída en el acto del juicio. Sólo puede fundamentase la acusación en la declaración del testigo Manuel- pero su eficacia probatorio es inexistente porque su inicial manifestación fué negada y desmentida en el acto del juicio. Y ninguna otra prueba practicada en el juicio permite sostener la veracidad de aquella primera declaración, a pesar de que tampoco son convincentes las razones de la no ratificación. En todo caso, el conjunto de la declaración no resultaba verosímil en la medida que incluye datos que el testigo no conoce, como son los de identificación de los acusados y su altura exacta.

En conclusión, esta falta de prueba determina  la absolución de las dos acusadas.

QUINTO.- La falta de prueba se extiende a los otros tres acusados. La acusación para implicarles como suministradores de droga, parte de lo declarado por el acusado Jose Luis y por el acusado ya fallecido. El primero mantiene su declaración en el acto del juicio, pero con un importante y decisivo matiz, cual es que él nunca se entendió personalmente con ellos, sino que lo hacía sólo el ya fallecido. Declara pues por referencia, lo que obliga a una mayor prudencia en la valoración de su declaración, pues evidencia por sus propias matizaciones que trata de eludir responsabilidades en la implicación, sin alterar la primera declaración. Lo cierto es que no es creíble que de esas relaciones se ocupara sólo el ya fallecido cuando consta que precisamente éste apenas salía de la casa por sus dificultades físicas y que era el ahora acusado quién salía de la casa para hacer las entregas a los compradores. Y el único complemento de esta prueba es la declaración del fallecido, sobre la que han de hacerse las siguientes puntualizaciones. En primer lugar, que desde el punto de vista formal se estima correcta la proposición y práctica como prueba documental de la lectura en el acto del juicio de esa declaración. Ha sido una prueba fundamental y necesaria en las diligencias previas y su reproducción en el juicio oral devino imposible a causa del fallecimiento. El Tribunal puede disponer por tanto de esa prueba. En segundo lugar, es obvio que dicha prueba no tiene un valor superior a las demás, sino que ha de someterse a la correspondiente valoración, y en ella se aprecian dos importantes defectos. Por un lado, es cierto que las defensas no han tenido intervención en aquella única declaración, lo que era correcto en aquel momento procesal, pero ahora implica una depreciación de la tutela judicial al privar a las partes acusadoras del principio de contradicción. Y por otro lado, consta en esa declaración (f. 67) la expresa protesta de que el declarante no está en condiciones para prestar declaración, sin que a continuación conste la apreciación contraria del instructor ni un informe forense que despeje la duda que tal protesta plantea. Con estas limitaciones se concluye que el contenido de aquella declaración no es prueba bastante para fundamentar la condena de los tres últimos acusados, pues se trata de dos imputaciones dirigidas por dos vendedores de heroína hacia otros consumidores que se reconocen simples compradores a aquellos, sin una explicación consistente que permita apoyar con coherencia y sin duda relevante esa conclusión. Por el contrario, la prueba queda reducida a la palabra de unos frente a la de los otros, lo que en tales circunstancias no puede excluir la aplicación del principio de presunción de inocencia.

SEXTO.- En definitiva, por el expresado delito de tráfico de drogas sólo puede ser condenado el acusado Jose Luis, a quién ha de reconocérsele la circunstancia atenuante de grave adicción a las drogas del art. 21 2º en relación con el art. 20-1º C.P., en base a lo que se declara probado según la documentación aportada y de acuerdo con lo interesado por el Ministerio Fiscal.

En cuanto a la valoración de la droga siguiendo un criterio objetivo sólo puede atenderse a la que fué intervenida en el registro domiciliario y se relaciona en los hechos probados, lo que de acuerdo con la valoración estimada aportada por la Comisarla de Policía supone a efectos de pena un valor total de 205.500 pts.

SEPTIMO.- Procede acceder a la deducción de testimonio que interesa el M. Fiscal respecto a la declaración del testigo Manuel Angel en base a la radical negación no sólo del contenido de su declaración sino también de su firma, pues caso de no ser veraz podría incurrir en un delito de falso testimonio, del que fué previamente advertido.

OCTAVO.- En relación a las costas se imponen al condenado una sexta parte de las causadas, por imperativo legal, con declaración de oficio de las demás, en base a la absolución del resto de los condenados.

En atención a lo expuesto, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

FALLAMOS

Debemos condenar y condenamos al acusado JOSE LUIS como autor de un delito de tráfico de drogas, ya definido, con la atenuante de grave adicción, a las penas de prisión de tres años y multa de doscientas cincuenta mil pesetas, con arresto sustitutorio de un día por cada diez mil pesetas que deje de abonar, y al pago de un sexta parte de las costas del juicio.

Debemos de absolver y absolvemos a ROSA MARIA, MARIA INES JOSE FERNÁNDEZ, FRANCISCO JAVIER y MANUEL DAVID de los hechos por los que eran respectivamente acusados, con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de oficio del resto de las costas del juicio.

Decretamos el comiso de la droga, del dinero y del teléfono móvil intervenidos. En relación a estos efectos se acuerda su adjudicación al Estado para su aplicación a los fines referidos en el art. 2 de la Ley 36/1995, de 11 de diciembre que establece la creación de un fondo procedente de los bienes decomisados por tráfico de drogas y otros delitos relacionados.

Remítase al Juzgado de Guardia testimonio de la declaración del testigo Manuel Angel en el acto del juicio oral y en las diligencias previas (f. 18 y 19) por sí pueden ser constitutivas de un delito de falso testimonio.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.