Sentencia Penal Nº 580/2004, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 161/2004 de 21 de Mayo de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 580

Iltmos. Sres.

D./Dª. Oscar Torres Berriel (Presidente)

D./Dª. Ruben Cabrera Garate (Magistrado)

D./Dª. Jose Luis González González (Magistrado)

En Santa Cruz de Tenerife , a 21 de Mayo de 2004

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Visto, en nombre de S.M., el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de APELACION SENTENCIA DELITO número 0000161/2004 de la causa número 0000380/2002 , seguida por los trámites del PROCEDIMIENTO ABREVIADO en el JDO. DE LO PENAL N. 2 de SANTA CRUZ DE TENERIFE , habiendo sido partes, de la una y como apelante/s D./Dña Enrique y Emilia representados respectivamente por los Procurador/es de los Tribunales D./Dña Alejandro Obón Rodríguez y Dª. Mª Eugenia Beltrán Gutierrez defendido/s por el/los Letrados/s D./Dña D. Armando Angel Perera García y D. Juan Luis Hernández Perera y de la otra y como apelados D./Dña The Polo Lauren Compay y Hugo Boss AG representado/s respectivamente por el/los Procurador/es de los Tribunales D./Dña Juan Manuel Beautell López y D. Borja Machado Rodríguez de Azero y defendido/s por el/los Letrado/s D. Jose Manuel Melian Monzón y Dª. Carmen D. Alomar ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr./a Jose Luis González González .

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juez de Instancia, con fecha 19 de diciembre de 2003 , se dictó Sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que debo condenar y condeno a Enrique y Emilia como autores responsables criminalmente de un delito contra la Propiedad Industrial a lapena de seis meses de prisión y seismeses de multa con cuota diaria de 6 euros con responsabilidad pesonal subsidiaria de tres meses de prisión caso de impago y a un tercio de las costas a cada uno.

Debo absolver y absuelvo a Inmaculada del delito que era objeto de imputación con todos los pronunciamientos favorables y su tercio de las costas de oficio.

Se decreta el comiso y destrucción de las prendas falsificadas intervenidas relacionadas en los hechos probados a cargo de los acusados.

No procede señalar responsabilidad civil .

SEGUNDO: En dicha Sentencia se declaran probados, los siguientes hechos: Que los acusados Enrique y Emilia , ambos comerciantes, mayores de edad y sin antecedentes penales, siendo además el primero, junto con su esposa, la también acusada Inmaculada , ejecutoriamente condenada por infracción del derecho de autor en virtud de sentencia de 5/11/1999, propietarios nueve estabecimientos dedicados a la venta de ropa con más de diez años de experiencia, actuando para la entidad mecantil Ingobel S.L., en el mes de Febrero de 2001, los dos primeros se desplazaron y adquirieron en Bangkong (Thailandia) multidud de prendas de vestir que previamente seleccionaron, negociando su importación a través de la agencia "Autoricen Trading Limitid", entre las que se encontraban:

-468 camisas y 72 camisetas en las que figura la marca "Polo Ralph Lauren, Ralph Lauren", con el gráfico ecuestre propio de la marca que reproducía e imitaba las formas típicamente famosas de las prendas Polo ralph Lauren de la que es propietaria la mercantil de nacionalidad Norteamerica The Polo Ralph Lauren de la que es propietaria la mercantil de nacionalidad Norteamérica The Polo Lauren Company L.P. a cuyo favor se encuentra inscritas en la oficina Española de Patentes y Marcas, como marca mixta 732.856/7 "Ralph Lauren" junto al gráfico ecuestre de jugador de polo, marca gráfica 1.253.881/7 del grafico ecuestre del jugador de polo, marca mixta 1.732.099/2 "Polo Ralph Lauren" bordeado el gráfico ecuestre del jugador de polo.

-36 camisetas en la que se hgacía constar la marca Guess que imitaba de forma visible y equívoca la famosa marca del referido nombre a Guess Inc. A cuyo favor también se encontraba registrada.

-36 camisas, 36 Polos, 24 camisas y 96 camisetas que imitaban la marca Boss y Hugo Boss propiedad de la mercantil alemana Hugo Boss A.G., que tenía protegidos sus derechos mediante el depósito de sus marcas (siendo la marca resitrada HUGO BOSS, más gráfico, mixta nº 604811, productos dela clase 3,9,14,16,18, 20, 24 y 25)

-96 Camisetas y 34 camisas enlas que figuraba de forma imitada la marca Calvin Klein, no siendo productos fabricados por la marca, y que imitaban los originales,debidamente protegidospor la inscripción en la Oficina Española de Patentes y Marcas con nº 950106-1 y mixta CK Calvin Klein nº 1786568-9 propiedad de Calvin Klein Trademark Trust.

Todas estas prendas fueron adquiridas por los dos primeros acusados en Thailandia para su reventa posterior en los citados establecimientos del Sur de la Isla, y para cuya comercialización los acusados carecían dela autorización del titular de las respectivas marcas, siendo interceptadas en el Puerto de S/C de Tenerife, suspendiéndose su despacho por la Administración Aduanera en el mes de Abril de 2001, tras abrir el contenedor donde viajaban y proceder a su recuento en presencia dela acusada Emilia , que actuaba en representación de la entidad Ingobel S.L., encontrándose en la actualidad intervendias.

Las empresas propietarias de las referidas marcas denunciaron oportunamente tales hechos.

Consta riesgo de confusión para los consumidores pues no sólo las diferencias de las prendas intervenidas con las originales son inapreciables al consumidor, sino queiban a ser comercializadas o vendidas en los establecimientos de los acusados ubicados en conocidos centros Comerciales, y no en mercadillos .

TERCERO: Se aceptan los hechos de la Sentencia apelada .

CUARTO: Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a éste Tribunal las actuaciones formándose el correspondiente Rollo y dado el correspondiente trámite al Recurso, se señalo el día 21 de Mayo del año en curso para la deliberación, votación y fallo .

Fundamentos

PRIMERO: PRIMERO.- Tanto el Sr. Enrique como la Sra. Emilia recurren la sentencia dictada en su contra por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, donde se les condenaba como autores de un delito contra la propiedad industrial, por diversos motivos pero circunscritos todos, en líneas generales, a error en la apreciación de la prueba por parte del Juzgador de Instancia en la medida que no existían, ni existen, elementos probatorios suficientes para considerar que hubiesen adquirido la mercancía por la que fueron condenados para comercialr con ella y mucho menos que fuese a sabiendas de su falsedad, lo cual se hace aun mas difícil de creer cuando no la compraron y además no responden de lo que el vendedor les pudo enviar en el container retenido. Igualmente el primero de los citados aduce que, en todo caso, el grado de ejecución del delito no sería de consumación sino de tentativa al no haber dispuesto en ningún momento de ella al haber sido interceptada e intervenida previamente por la administración aduanera del Puerto de Santa Cruz, mientras que para la Sra. Emilia esa circunstancia hace su conducta impune porque el artículo 274-2 del Código Penal castiga la posesión y esta nunca la han tenido.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al error en la apreciación de la prueba, se ha de indicar que no se encuentran razones en esta segunda instancia para compartir los argumentos que sobre tal motivo aducen los apelantes, máxime cuando el Juez de Instancia razona minuciosa y adecuadamente el pronunciamiento condenatorio impugnado y para llegar a él contó con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción en la práctica de cada una las propuestas y admitidas; y aunque es cierto que los acusados siempre han sostenido que compraron la mercancía en blanco, es decir, sin marca alguna y luego recibieron la incautada, no lo es menos que su actuación posterior no se corresponde con la "ignorancia" que aducen por cuanto la Sra. Emilia , como se dice en la sentencia apelada, ninguna objeción hizo sobre la no coincidencia de lo comprado con lo recibido cuando fue requerida su presencia ante la Oficina de Aduana el día 4 de Abril de 2.001 y ello a pesar de, como también se indica en la misma "... conocer las marcas y saber que no tenían autorización para comercializar con ellas...", y aunque es posible que por parte del vendedor, por equivocación, se hubiese podido remitir una mercadería diferente a la adquirida, lo que ya no tiene fácil explicación, por no decir ninguna en la medida que va contra toda lógica del tráfico mercantil, es que los apelantes como compradores no adujesen ni presentasen reclamación alguna ante esa contingencia o, al menos, no consta que lo hubiesen hecho, de ahí que este Tribunal no encuentre razones para apreciar el error probatorio invocado sobre todo los amplios y prolijos argumentos dados por el Juzgador de Instancia a la hora de dictar sentencia condenatoria.

TERCERO.- Referente a la forma imperfecta de ejecución explicitada por el Sr. Enrique o a la impunidad de la conducta al no llegar a disponer de la mercancía esgrimida por la Sra. Emilia ; diremos que tampoco procede ni una cosa ni la otra. Respecto a la tentativa porque nos hallamos ante un delito de resultado cortado o consumación anticipada que no admite las formas imperfectas de ejecución al bastar la simple posesión de la mercancía " falsificada" para su comercialización, a sabiendas que lo es, para que la consumación se produzca; y, lo de la atipicidad, porque no es exigible que se trate de una posesión directa, física e inmediata, siendo suficiente una posesión mediata como se indica en la sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de 27 de Septiembre de 1.999 que el representante legal de "Hugo Boss A.G" adujo en su escrito de impugnación al recurso de apelación "...la posesión para su comercialización...,no requiere que el autor tenga la posesión física, siendo suficiente para la realización del tipo con que tenga la posibilidad de disponer, ya que el tipo es aplicable tanto a la posesión inmediata como la mediata...", precisamente porque el artículo 274-2 del Código Penal, discrepando así de la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas que la Sra. Emilia reseña en su recurso, habla de posesión y no tenencia, vocablo éste, al contrario que el anterior, que si exige una detentación física; posesión mediata de la mercancía que, como se indica en la sentencia apelada, la tuvieron desde el momento que seleccionaron, pagaron y encargaron su transporte hasta Tenerife , es decir, desde que la compraron, sobre todo si lo ponemos en conexión con el bien jurídico protegido por este delito como es el derecho de uso o explotación exclusiva de los objetos amparados por un título de propiedad industrial previamente inscrito en la medida que ello revierte, por un lado, en la protección de los derechos de los consumidores porque de esta manera aseguran la calidad de las mercancías que adquieren, y, por otro, porque se beneficia a la empresa titular del derecho inscrito por la rentabilidad económica que su producto conlleva, de ahí que con base en lo expuesto proceda confirmar la resolución cuestionada en su integridad.

CUARTO.- A tenor de lo recogido en el artículo 240 de la LECr. no haremos ningún pronunciamiento cuanto a costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por D. Enrique y DÑA. Emilia contra la referida sentencia de fecha 19 de Diciembre de 2003, dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, procede confirmarla en todos sus extremos, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia. Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario Judicial, doy fe.