Sentencia Penal Nº 580/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 10/2007 de 12 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

DÑA. GRACIA CASTRO-VILLACAÑAS PEREZ

SECRETARIA DE LA SALA

ROLLO SUMARIO.- 10/07

SUMARIO Nº 3/05

JDO. INSTRUC.- Nº 3 DE ARGANDA DEL REY (MADRID)

SENTENCIA NÚMERO: 580

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. ADRIAN VARILLAS GOMEZ

D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

DÑA. Mª PILAR ABAD ARROYO

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En Madrid, a 12 de Diciembre de 2007.

VISTA, en juicio oral y público, ante la SECCIÓN III de esta AUDIENCIA PROVINCIAL, la causa nº 3/2005 procedente del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 de Arganda del Rey (Madrid), seguida por delitos de tentativa de homicidio, contra la salud pública, coacciones y faltas de lesiones, como acusados Rafael , con DNI NUM011 , de 22 años de edad, nacido el 31 de Octubre de 1985, hijo de Valentín y de Anunciación, natural de Madrid y de Rivas Vaciamadrid, con domicilio en la C/ DIRECCION004 nº NUM012 , sin antecedes penales, y en libertad provisional por esta causa, en la que estuvo privado de libertad preventivamente desde el 29.3.2005 al 27.4.2006; Donato , con DNI NUM013 , de 23 años de edad, nacido en Madrid el 8 de Octubre de 1984, hijo de José Luis y de María Paloma, vecino de Rivas Vaciamadrid, con domicilio en la calle DIRECCION005 nº NUM014 , sin antecedentes penales y en libertad provisional en esta causa; y Raúl , con DNI NUM015 , de 25 años de edad, nacido en Madrid el 27.09.1982, hijo de Manuel y de Reyes, vecino de Rivas Vaciamadrid, con domicilio en la calle DIRECCION006 nº NUM016 , sin antecedentes penales y en libertad provisional en esta causa, en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, la acusación particular personada, Carlos en representación de su hijo menor de edad, en la fecha actual mayor de edad, Héctor , representados por la procuradora Silvia Ayuso Gallego y defendidos por el Letrado D. Jaime Sanz de Bremond y Mayans, y dichos procesados, representados por los procuradores Dña. Amparo Ramírez Plaza, Dña. Mª Dolores Hernández Vergara y Dña. Mª Jesús García Letrado y defendidos por los Letrados D. Jesús García Contreras, D. Enrique Ugarte Timori y D. Salvador Godoy Asenjo, respectivamente, siendo ponente el Magistrado D. ADRIAN VARILLAS GOMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio oral celebrado el día 6 de Noviembre de 2007 se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de los tres acusados y testifical de Héctor , María Rosario , Luis Manuel y Julia . En la continuación del juicio el día 8 de Noviembre, testifical de Cesar , Isidro , de los guardias civiles con carnet profesional NUM017 y NUM018 , de los policías locales de Rivas Vaciamadrid números NUM019 y NUM020 , del guardia civil nº NUM021 , renunciando el letrado de la acusación particular al testimonio de Carlos Miguel y de Marco Antonio , propuestos como testigos por él, procediéndose a la lectura de las declaraciones del testigo Enrique , que se encuentra en el extranjero, al amparo de lo dispuesto en el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La sesión del juicio, el 30 de Noviembre pasado, fue suspendida por enfermedad del letrado de la acusación particular y en la conclusión, el 5 de Diciembre, se practicó la pericial de la médico forense de esta Audiencia Provincial Dña. Elisa , al no comparecer, por encontrarse de baja laboral los médicos forenses propuestos, que emitieron los informes de sanidad que constan en las actuaciones.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de coacciones del art. 172 del Código Penal , de un delito de homicidio en grado de tentativa de los art. 138, 16 y 62 del Código Penal y de tres faltas de lesiones del art. 617.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, estimando autores criminalmente responsables a los tres acusados del primer delito, a Rafael del delito intentado de homicidio y de dos faltas de lesiones y a los otros dos acusados de las tres faltas de lesiones, por lo que procede imponer al procesado Rafael , por el delito A) la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo; por el delito B) la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo; y por cada una de las dos faltas, 12 días de localización permanente.

Procede imponer al procesado Donato , por el delito A), la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo; y por cada una de las 3 faltas, 12 días de localización permanente.

Procede imponer al procesado Raúl , por el delito A) la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y por cada una de las 3 faltas, 12 días de localización permanente.

Y de conformidad con lo dispuesto en el art. 127 del C.P . el comiso de la barra antirrobo y del palo de madera utilizados en la agresión.

Costas en proporción.

Responsabilidad Civil: Los procesados indemnizarán solidariamente a Héctor en la cantidad de 16.920 ¤ por las lesiones causadas (90¤ por cada uno de los 8 días de estancia hospitalaria, 60 ¤ por cada uno de los 172 días impeditivos y 30 ¤ por cada uno de los 196 días no impeditivos) y en la cuantía de 21.192 ¤ por las secuelas (1.014 ¤ por cada uno de los 19 puntos valorados más el 10% de factor de corrección en aplicación del "Baremo de Tráfico" del año 2006), más el I.P.C. devengado desde la fecha de los hechos.

Igualmente indemnizarán a Luis Manuel y Julia en las cantidades respectivas de 300 y 480 ¤ por las lesiones causadas.

La acusación particular personada calificó los hechos de la misma forma que el Ministerio Fiscal, así como constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.5 del Código Penal , solicitando las mismas penas que el Ministerio Fiscal, salvo para el delito de coacciones respecto al que interesó para los tres procesados la pena de tres años de prisión solicitando para Donato por el delito contra la salud pública la pena de tres años de prisión y multa de 300 euros; y alternativamente, si no se apreciara animus necandi los hechos serían constitutivos de un delito agravado de lesiones del art. 149 del Código Penal .

Se deberá imponer a los tres procesados el pago de las costas del juicio incluidas las de esta acusación particular.

Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Héctor en la cantidad de VEINTE MIL EUROS (20.000 euros) por las lesiones causadas, y en la cantidad de CUARENTE MIL EUROS (40.000 euros) por las secuelas; y a Luis Manuel y Julia , en las cantidades respectivas de SEISCIENTOS EUROS (600 euros) a cada uno, por las lesiones causadas.

TERCERO.- Las defensas de los acusados, en el mismo trámite, negaron las correlativas del Ministerio Fiscal, y por estimar que sus defendidos no eran atores de los delitos y faltas que se les imputaban solicitaron su libre absolución, interesando la del acusado Rafael la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de legítima defensa del art. 20.4 del Código Penal .

Fundamentos

SOBRE LOS HECHOS

El Tribunal llega a la convicción de que los hechos enjuiciados acaecieron en la forma descrita en el anterior relato fáctico al contrastar las manifestaciones de los acusados en el juicio oral con las que prestaron en los sucesivos momentos procesales de la tramitación de la causa, y con la prueba testifical practicada en el juicio, así como con la que documentalmente está acreditada en las actuaciones.

Así, sobre el motivo de acudir al acusado Donato el día en que ocurrieron los hechos al domicilio del lesionado Héctor , la deuda que éste tenía pendiente con él por la compra de las referidas sustancias estupefacientes, las manifestaciones de Héctor han sido congruentes y reiteradas desde un primer momento en la instrucción de la causa, al declarar en el atestado instruido por la Guardia Civil (folios 16 a 18), dos meses después en el juzgado de instrucción (folio 226) y en la primera sesión del juicio oral celebrado el pasado 6 de Noviembre , y han sido corroboradas por las prestada en los expresados momentos procesales (folios 12 y 13; 231 y acta del juicio) por su novia en aquellas fechas, así como, en lo que ellos oyeron, presenciaron y tenían conocimiento desde fecha anterior al día de los hechos, por las realizadas por su hermano Luis Manuel (folios 6 y 7; 227 y 228; y acta del juicio) y por su madre Julia (folios 9 y 10; 224 y 225; y acta del juicio), quien afirmó en el juicio que Donato le reconoció que había vendido droga a su hijo Héctor y que le adeudaba la expresada cantidad de dinero en tal concepto.

Del mismo modo, de los testimonios de los tres anteriores, que resultaron lesionados, se infiere, con claridad, lo acontecido después, en el lugar y día en que acaecieron los hechos enjuiciados, sobre la agresión física padecida por los hermanos Héctor Luis Manuel en la que, en diferentes y sucesivos momentos, participaron directamente los tres acusados, sin que se haya podido determinar quien de éstos -o si fué otro individuo que, al parecer, también estuvo presente en el lugar cuando sucedieron los hechos- fué quien directamente provocó que la madre de los lesionados, que también resultó con leves menoscabos físicos, cayera al suelo.

La manifestaciones en el juicio del menor, en la fecha de los hechos, lesionado Héctor , así como su madre Julia , sobre cómo se produjo la agresión al primero por parte del acusado Rafael con la barra de hierro antirrobo de vehículos, que éste cogió de su vehículo -en donde fue hallada por la Guardia Civil cuando fue detenido días después (folio 43)- han sido también claras y coincidentes, y son compatibles con la gravedad del menoscabo físico sufrido por Héctor en la cabeza, zona de la anatomía corporal hacia donde, con tal instrumento contundente, dirigió Cesar , con evidente fuerza, el golpe. Lo relatado por éste sobre cómo utilizó dicho instrumento no se corresponde con el referido resultado lesivo, careciendo de sentido que conservara durante varios días en su vehículo el palo, de escasa contundencia por su peso y dimensiones, que según el había utilizado Héctor para agredirles, aunque así se lo manifestara a los Guardias Civiles que le detuvieron (folio 34).

Por otra parte, los menoscabos físicos sufridos en los hechos enjuiciados están acreditados objetivamente en las actuaciones. Así, los padecidos por Luis Manuel , en el parte médico emitido a raíz de los hechos en el servicio de urgencias del hospital Gregorio Marañón de Madrid (folios 50 y 237) y en el informe de sanidad del médico forense (folio 236), en los que se constatan las contusiones múltiples que presentaba. Similares menoscabos físicos presentaba su madre, Julia , como consta en el informe emitido por el médico de guardia del centro de salud de Goya, Madrid (folios 52, 239 y 343) y en el de sanidad del médico forense (folio 238). Héctor fue llevado al hospital Gregorio Marañón, donde quedó ingresado, con pronóstico de gravedad (folio 161), practicándole el día 18 de Marzo de 2005 una esquirlectomía por la rotura de la duramadre que presentaba en la cabeza, a consecuencia del golpe propinado por el acusado Rafael con la referida barra de hierro, que fue sustituida por plastia sintética y pegamento de fibrina, siendo dado de alta seis días después (folios 54 y 241), siguiendo después el médico forense la evolución de la curación de las lesiones (folios 240, 290, 301, 332, 370 y 382) hasta emitir el informe de sanidad el 18.4.2006 (folios 387 y 388). Precisó en el periodo de curación un nuevo ingreso hospitalario, por dos días, a fin de comprobar el defecto óseo causado, no siendo necesario realizar una nueva plastia (folios 383 y 382, ya citado). Las lesiones causadas a Héctor eran potencialmente mortales de no haber sido intervenidas quirúrgicamente y aplicado el correspondiente tratamiento farmacológico (folio 332, ya mencionado).

Sobre los referidos informes de sanidad ha declarado en la última sesión del juicio oral la médico forense de esta Audiencia Provincial, ante la imposibilidad física de comparecer, a pesar de los intentos a tal efecto, de los médicos forenses que los emitieron por encontrarse los dos de baja laboral por impedimentos psíquicos y físicos, contestando en especial a las preguntas del letrado de la acusación particular, ratificando, en todo caso, el contenido de lo informado en aquellos. También ha declarado sobre la posible etiología de las lesiones que presentaba el acusado Rafael , que constan en las actuaciones, en el informe del servicio de urgencias del citado hospital (folio 264) y en el de sanidad del médico forense (folio 289 y 389), consistentes en un esguince en el pie derecho, a las que ninguna referencia se hacía en el informe médico emitido a su ingreso en el centro penitenciario de Alcalá de Henares (folios 266 a 270).

Respecto a las consecuencias que las secuelas padecidas por Héctor han tenido sobre sus estudios de música, en particular de piano, depuso como testigo en la segunda sesión del juicio oral su profesor de dicha asignatura en el conservatorio de la calle Arturo Soria, de Madrid, donde cursaba estudios de tal naturaleza, desprendiéndose de la testifical practicada, en todo caso, que el rendimiento escolar del anterior no era bueno, al ser ingresado en el verano anterior a los hechos en un centro escolar en régimen de internado en Salamanca, de donde fue expulsado a los dos días por posesión de droga.

B) FUNDAMENTOS DE DERECHO.

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de los siguientes delitos y faltas:

1.- De un delito contra la salud pública, de tráfico con sustancias estupefacientes que no causan un grave daño a la salud a quienes la consumen, previsto y penado en el art. 368, segundo inciso, del Código Penal .

Aunque presenta serias dificultades la subsunción de hechos similares a los enjuiciados en el expresado tipo delictivo cuando, como ha sucedido en la presente causa, no se ha intervenido sustancia estupefaciente alguna, no nos encontramos, como en otros supuestos, con sospechas o meras referencias policiales o testificales sobre la dedicación de una, o varias, personas a la ilícita actividad del tráfico de drogas, realizando alguna de las conductas descritas en el tipo delictivo, sino ante testimonios reiterados del comprador del hachís y marihuana sobre la persona que le vendió tales substancias, así como ante el de la novia del mismo y, referencialmente, de su madre y hermano, lo que motivó las reiteradas reclamaciones del vendedor para que le abonara la cantidad adeudada, que se concretó y dio origen a los hechos acaecidos el 17.3.2005 en el lugar expresado, reconociendo en ese momento el citado vendedor a la madre del comprador la realidad de la venta por él efectuada, cuyo importe se adeudaba.

No procede, en cambio, la aplicación de la agravación específica legalmente prevista en el art. 369.1º del Código Penal , como interesa la acusación particular, al no desprenderse de la prueba practicada que el vendedor de tales sustancias -que en la fecha aproximada de la venta no había cumplido 20 años- conociera que la persona a quien se las vendió era menor de dieciocho años, al no producirse tal venta en las inmediaciones de un centro de enseñanza donde acuden jóvenes de tal edad y manifestar el comprador en el juicio, en cuya fecha ya tenía 19 años, que su aspecto físico actual es similar al que tenía cuando compró el hachís y la marihuana al acusado Donato . La doctrina jurisprudencial (Sents. Sala 2ª T.S. de 2.5.94, 3.4.96 y 15.11.97 ) si bien admite la posibilidad del dolo eventual, por apreciar tal agravación, entiende que su aplicación ha de ser cautelosa y restrictiva.

2.- De un delito de homicidio, en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 138, 16.1 y 62 del Código Penal , al causar al sujeto pasivo de la acción antijurídica enjuiciada las gravísimas lesiones que constan en las actuaciones, que eran potencialmente mortales, con un instrumento, de hierro, de la contundencia que pudo comprobar el tribunal, golpeando con él el cráneo de la víctima. Sobre tal medio comisivo, utilizado en los hechos enjuiciados, la doctrina jurisprudencial ha subsumido en el delito intentado de homicidio, los golpes en la cabeza con un bate de béisbol (Sent 28.1.2002 y 29.1.2003) y con una barra de hierro (Sent. 12.9.2002). En los hechos enjuiciados sólo se produjo un golpe con dicha barra de hierro antirrobo dirigido directamente a la cabeza del sujeto pasivo, pero que, por su intensidad y forma de actuación del agente, antes relatada, debe subsumirse en el expresado tipo delictivo, al prever este último que con dicha acción voluntaria, tal y como la ejecutó, podía causar la muerte la víctima, sin importarle el resultado.

3.- También son legalmente constitutivos los hechos probados de tres faltas de lesiones, previstas y penadas en el art. 617.1 del Código Penal , al menoscabar la integridad física de los hermanos Héctor Luis Manuel y de su madre, sin precisar tratamiento médico-quirúrgico para la curación de las lesiones, consistentes las de Héctor , menor en la fecha de los hechos, en el traumatismo torácico que presentaba, aparte de los otros menoscabos físicos, de mayo gravedad, que son constitutivos del delito antes expresado.

4.- No entiende el tribunal, en cambio, que la conducta del procesado Donato , y menos aún la de los otros dos procesados, pueda subsumirse en el ilícito penal, de coacciones, que imputan tanto la acusación pública como la privada.

En efecto, el reclamar, aunque sea en varias ocasiones, en un período dilatado de tiempo, al citado Héctor la deuda que éste tenía pendiente con él por la adquisición de hachís y marihuana que le había realizado casi un año antes, y lo acontecido el día de los hechos, de reclamarla otra vez en la primera ocasión que le vio y después, cuando Héctor regresaba a su domicilio, accediendo éste a subirse al vehículo de Donato para ir a su casa para pagarle la deuda, carece de la intensidad o significación antijurídica que se le da por las acusaciones. Atendida la mencionada doctrina (Sents. Sala 2ª T.S., entre otras, de 18.3.2000; 18.5.2001 y 18.7.2002 ) en la materia, no puede entenderse que en los hechos enjuiciados se obligara al sujeto pasivo, con vis física o compulsiva, a hacer lo que no quería constriñendo su voluntad y coartando su libertad y sin legitimación para su actuación.

La actuación de los otros dos procesados en tal reclamación fue ocasional y momentánea, y la manifestación del uno de ellos sobre la cantidad adeudada, incrementándola, carece, asimismo, de trascendencia antijurídica penal.

SEGUNDO.- Del delito contra la salud pública es criminalmente responsable en concepto de autor, del párrafo primero del artículo 28 del Código Penal , el procesado Donato , del delito de homicidio en grado de tentativa el procesado Rafael y de la falta de lesiones de la que fue víctima Luis Manuel los dos anteriores y el procesado Raúl , y de la que fue víctima Héctor , los procesados Donato y Raúl , por su directa, material y voluntaria participación en la ejecución de los hechos declarados probados.

En cuando al delito de coacciones y la falta de lesiones de la que fue víctima y sujeto pasivo Julia procede absolver a los tres acusados de tales infracciones penales, declarando, según lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . de oficio las correspondientes costas procesales.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Sobre la argüida, de legítima defensa, por la defensa del procesado Rafael , aparte de no haberse acreditado la versión facilitada por éste sobre cómo y en qué momento utilizó la barra de hierro contra el menor Héctor , su acción, claramente antijurídica, no se produjo en legítima defensa, existiendo provocación suficiente en ella y en la de sus amigos, siendo innecesario el medio empleado para repeler la supuesta agresión contra su persona.

Al graduar las penas a imponer a los acusados, se entienden proporcionales, a fines de prevención general y especial, las solicitadas por las acusaciones por las faltas de lesiones cometidas por aquellos, y atendiendo a la edad de estos y demás circunstancias personales, de impone a Donato por el delito contra la salud pública la pena de un año y seis meses de prisión y multa de ciento cincuenta euros, atendido el valor de las sustancias estupefacientes que le adeudaba el comprador, y a Rafael por el delito intentado de homicidio, dado el grado de ejecución y la forma de producirse ésta, la pena de siete años de prisión, con la accesoria legalmente establecida, inferior en un grado al delito consumado y similar a la que le correspondería por el resultado lesivo producido si no se apreciara en su acción la concurrencia de animus necandi.

CUARTO.- La responsabilidad criminal es extensible a la civil, conforme a lo establecido en los artículos 109 y siguientes del Código Penal . Rafael , individualmente y no de forma solidaria con los otros dos procesados como interesa la acusación particular, indemnizará a Héctor por el tiempo de curación de las lesiones, con los días de incapacidad y de estancia hospitalaria que precisó para su curación, en la cantidad de 22.560 euros, a razón de sesenta euros por cada día y por las secuelas, atendida su gravedad, permanencia y edad de la víctima, en la cantidad de 36.000 euros.

El anterior, junto con los otros dos acusados, indemnizarán, conjunta y solidariamente, a Luis Manuel en la cantidad de 480 euros por los días en que tardó en curar de las lesiones producidas, a razón de la expresada cantidad diaria.

El artículo 127 del Código Penal , con carácter general, y el artículo 374 del mismo cuerpo legal, para los delitos de tráfico de drogas, establecen el comiso de los efectos e instrumentos delictivos, por lo que procede acordarlo, en los hechos enjuiciados de la barra antirrobo y del palo intervenidos, a los que se dará el destino legal.

Las costas procesales, reguladas en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, son de preceptiva imposición a los condenados, incluyéndose en la proporción correspondiente las originadas por la acusación particular personada en la presente causa, desde el inicio de su tramitación en el juzgado de instrucción de referencia (folio 80), dado su presencia activa de ella y la homogeneidad de sus imputaciones con las realizadas por la acusación pública..

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Condenamos a Donato como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública y de dos faltas de lesiones, ya definidas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN año y SEIS meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa ciento cincuenta euros, con la responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de seis días, por el delito, y de doce días de localización permanente por cada una de las faltas, y al pago de las tres treceavas partes de las costas procesales, incluidas en tal proporción las de la acusación particular.

Condenamos a Rafael como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio, en grado de tentativa, y de una falta de lesiones, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, por el delito, y a la pena de doce días de localización permanente, por la falta, y al pago de las dos treceavas partes de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Condenamos a Raúl como autor criminalmente responsable de dos faltas de lesiones, ya definidas, a la pena de doce días de localización permanente por cada una de ellas y al pago de las dos treceavas partes de las costas procesales, incluidas las de la citada acusación.

ABSOLVEMOS a Donato , a Rafael y a Raúl del delito de coacciones y de una de las faltas de lesiones de las que eran acusados, declarando de oficio las seis treceavas partes de las costas procesales, incluidas en tal proporción las originadas por la acusación particular.

Rafael indemnizará, en concepto de responsabilidad civil, a Héctor en la cantidad de cincuenta y ocho mil quinientos sesenta euros -22.560 euros por las lesiones y 36.000 euros por las secuelas- , y conjunta y solidariamente con Donato y Raúl indemnizarán a Luis Manuel en la cantidad de cuatrocientos ochenta euros.

Para el cómputo de la pena privativa de libertad impuesta se abonará el tiempo de prisión preventiva sufrido por los procesados en la causa.

Acredítese por el Instructor de la causa la solvencia o insolvencia de los procesados.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación, que deberá prepararse mediante escrito a presentar en la secretaría de esta Sala, en cinco días desde la última notificación de la misma.

Notifíquese esta resolución, de la que se llevará testimonio literal a la causa o rollo, al Ministerio Fiscal, al acusado y a su representación.