Sentencia Penal Nº 580/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 152/2010 de 08 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCION OCTAVA

Rollo nº 152/10 R

P.A. nº 548/09

Juzg. Penal nº 19 de Barcelona

Los Ilmos. Sres.:

Presidente

Dº. JESUS MARÍA BARRIENTOS PACHO

Magistrados

Dª MARÍA MERCEDES OTERO ABRODOS.

Dª. MARÍA MERCEDES ARMAS GALVE

Dictan la siguiente;

S E N T E N C I A nº

En la ciudad de Barcelona a ocho de octubre de dos mil diez.

VISTOS, en nombre de S.M. el Rey, ante esta Sección Octava de esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación penal número 152/10 R, formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha treinta de abril de dos mil diez por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 548/09, seguido por un delito de hurto; siendo parte apelante la acusada Carina y de Delfina , y parte apelada el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña MARÍA MERCEDES OTERO ABRODOS, quien expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha treinta de abril de dos mil diez se dictó Sentencia en cuyo Fallo literalmente se dispone: " Que debo condenar y condeno a Da . Delfina con n° de NIP NUM000 y n° ordinal de informática NUM001 y a Da . Carina , con n° NIP NUM002 y con NIE NUM003 , como autoras responsable de un delito continuado de hurto, ya calificado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada una de ellas, de 9 meses de prisión y al pago de las costas causadas en este procedimiento por mitad.*".

SEGUNDO.- Y como hechos probados se consignan los siguientes: "PRIMERO.- Resulta probado y así expresamente se declara que, a primeras horas de la tarde del día 16 de septiembre de 2009, las acusadas Delfina , ejecutoriamente condenada en sentencia de fecha 21 de febrero de 2006 por delito de hurto en grado de tentativa a la pena de 2 meses de prisión, y Delfina , con antecedentes penales por delitos de falsificación de documentos no computables a efectos de reincidencia, ambas de nacionalidad peruana, con autorización para residir en España y mayores de edad, acordaron, con el propósito de obtener un beneficio económico, llevar a la práctica el plan consistente en entrar de forma sucesiva en tiendas de ropa para apoderarse de efectos de dichas tiendas y sacarlos a la calle en los dos bolsos que al efecto portaban previamente forrados en su interior con papel de aluminio para burlar los (sistemas de seguridad de los establecimientos, y en ejecución de dicho plan las acusadas se apoderaron e hicieron suyos varias prendas de ropa con p.v.p. de 220 euros de la tienda Mango, sita en la Avenida Pau Casáis n° 12 de esta ciudad, diversas prendas ropa con p.v.p de 276,89 euros en la Tienda Blanco, sita en la Avenida Diagonal n° 572, y una camiseta de niño con etiqueta de precio de venta de 5,95 euros de la tienda Zara, sita en Avenida Diagonal n° 580, siendo sorprendidas por la policía cuando sobre las 16 horas las acusadas entraban y salían de diferentes tiendas situadas en la mencionada zona sin efectuar ninguna compra, entrando en los comercios una de ellas mientras la otra quedaba en el exterior en actitud vigilante, motivo por el cual los agentes policiales procedieron a su interceptación, ocupándoles los efectos sustraídos mencionados en el interior de los bolsos torrados de aluminio que portaban, siendo entregados en depósito los indicados efectos de las tiendas Mango y Blanco a sus respectivos responsables, y otros efectos etiquetados cuya Procedencia no consta."

TERCERO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Carina y de Delfina en cuyos escritos tras expresar los fundamentos del recurso que se tuvo por pertinentes, interesaron la revocación de la sentencia recurrida

CUARTO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, tramite que fue evacuado por el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia impugnada, elevándose las actuaciones ante esta Sección Octava de la Audiencia de Barcelona.

QUINTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para sentencia.

Hechos

PRIMERO.- Admitimos y hacemos nuestros en su integridad, los declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y dan pr reproducidos los de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Recurso interpuesto por la representación procesal de Carina : Al amparo del n°. 2° del art 795 de la LJLCr . por error en la apreciación de las pruebas y quebrantamiento de normas constitucionales, entendiendo que de las practicadas y tomadas en consideración en la resolución impugnada no cabe inferir un pronunciamiento condenatorio. Asimismo se denuncia la vulneración del derecho de la acusada a la presunción de inocencia ante la inexistencia de prueba de cargo que permita desvirtuarla. Por infracción de precepto legal sustantivo por indebida aplicación del artículo autor criminalmente responsable de un delito continuado de hurto del articulo 234 del CP y articulo 74 del CP del Código Penal.

La sentencia condenatoria de primera instancia se produce acudiendo a la prueba indiciaria, ante la ausencia de reconocimiento de los hechos y de la testifical que presenciase la comisión del hecho delictivo. Este medio probatorio, como es sabido, ha sido admitido por el TC (SS. 68/98 de 30.3, 157/98 de 13.7, 7/99 de 20.1, 44/2000 de 14.2 y 109/2002 de 6.5 ), y por el T. Supremo, (SS. 48/97 de 21.1, 979/2000 de 31.5 y 1980/2000 de 25, 1, 2001 ), como medio válido para enervar la presunción de inocencia, pero, dada su naturaleza, el empleo de la prueba indiciaria, precisamente por carecer de una disciplina de garantía que es exigible a la prueba directa, requiere unas condiciones específicas para que pueda ser tenida como actividad probatoria.

Así se han establecido: a) Que el indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración; b) Que los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto al acreditamiento del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc...; c) Que los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único aunque acreditado por distintas fuentes. La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza suasoria, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar; d) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio "in dubio pro reo"; e) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos; f) La prueba indiciaria exige, como conclusión de la anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos- consecuencias, ya que a través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el órgano jurisdiccional que aplica la prueba realiza una constante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador -función de autocontrol-, verificando los indicios que emplea, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra.

El Juzgador de instancia expone los indicios, debidamente acreditados, que hacen que a las acusadas se las deba considerar autoras del delito de HURTO por el que vienen condenadas: consta plenamente acreditado por la testifical de DOÑA Berta que el día de los hechos, las acusadas estuvieron en el establecimiento en el que trabaja; su declaración acreditó así mismo, que de los establecimientos Mango y Blanco, se sustrajeron el día de los hechos las prendas que posteriormente fueron entregadas por los agentes actuantes; consta acreditado que las acusadas fueron identificadas en las inmediaciones de los establecimientos, Mango y Blanco, llevando consigo una serie de prendas de ambas tiendas que todavía llevaban incorporadas las etiquetas que indicaban su procedencia; A las acusadas se les ocupan dos bolsas convenientemente preparadas para burlar los dispositivos de seguridad; y por último, las acusadas no aportaron el correspondiente justificante de compra de las prendas en cuestión.

A lo anterior debe añadirse y sin que propiamente integre un indicio incriminatorio como no podría ser de otra forma, que las explicaciones dadas por las acusadas carecen de verosimilitud, no resultando creíble que personas no identificasen realizasen la conducta descrita en los anteriores hechos probados, para a continuación deshacerse del producto de su apoderamiento lanzando las prendas obtenidas a un contenedor.

Esto lo declara probado de una manera tan atinada el Juez a quo que no puede dejar de compartirse por este Tribunal, con lo que ningún error se aprecia en la Sentencia recurrida.

En cuanto a la relación y el valor de los objetos intervenidos, constan a los folios 29 y 30 los correspondientes tiques de compra, cuya suma total excede de la cantidad de 400 €., por aplicación del artº 74 del C.P . a tenor del cual, cuando se trata de infracciones contra el patrimonio se ha de tener en cuenta el perjuicio total causado,

Por la defensa se ha alegado que los hechos serían en todo caso constitutivos de una falta de hurto, ya que del precio de venta al público debe deducirse la suma correspondiente al IVA y margen comercial. Tal alegación debe desestimarse, por cuanto la doctrina jurisprudencial ha reiterado que a efectos de la diferenciación entre delito y falta, debe estarse al precio de venta al público; así la St de esta Sala de fecha 3-abril-2009, afirma lo siguiente: "(...)es el poder legislativo quien "para ataja las más diversas, y en ocasiones absurdas, operaciones de cálculo del valor de los productos sustraídos en este tipo de establecimientos -que en una cadena reduccionista interminable limitaban el importe relevante de su valor al de la materia prima utilizada en su elaboración-, hizo norma positiva de la utilización única como referente el de su precio de venta al público, en cuanto que valor último integrado por la totalidad de los conceptos que confluyen en la formación de los precios, abarcando el valor de la materia prima, el incremento de valor operado en los distintos procesos de transformación, la totalidad de lo impuestos y también los márgenes comerciales de beneficios, en el entendimiento de que todos estos conceptos buscan ser ahorrados por quien lleva a cabo sustracciones del tipo de la que ahora se reprocha a la acusada alcanzando con su acción, de tener éxito, un beneficio económico proporcional a la íntegra cantidad que deja de abonar como precio". Es evidente que proyectando esta lectura obligada por la literalidad del articulo 365 de la LECrim. (...) acreditación cumplida del importe del precio de venta de cada uno de los efectos sustraídos y recuperados, (...) hace prueba plena sobre tal extremo, a no constar que fue otro el precio marcado como de venta por cada uno de aquellos efectos, que y fueron comprobados por la autora del hurto, o pudieron serlo, al tiempo de decidir desplegar su acción típica, por lo que al actuar como lo hizo tenía y plena conciencia no solo de la naturaleza de los efectos que sustraía sino también del precio que cada uno de ellos tenía asignado en el concreto establecimiento en que decidió cometer el delito. Es evidente que cada establecimiento percibe de su actividad un margen comercial diferente, per ello es tan obvio como irrelevante a los fines de la tipicidad (...), pues lo decisivo a este fin es el conocimiento que el autor tiene, y desde el momento en que hace suyo un producto u objeto determinado dispuesto para la venta, del valor que el establecimiento tiene asignado pare ese concreto producto, no obstante lo cual decida la sustracción, buscando obtener un enriquecimiento proporcional al importe del precio tasado y que dejó de abonar en ese concreto establecimiento. "

Hay que entender, consecuentemente, que no se produce en el presente caso, la pretendida vulneración del principio de presunción de inocencia, por cuanto la sentencia apelada no se fundamenta en meras presunciones, sino en la realidad de los datos anteriores que fundamentan la sentencia condenatoria que permiten la valoración de la prueba en su conjunto, efectuada correctamente por el Magistrado a quo.

TERCERO.- El recurso interpuesto por la representación procesal de la acusada Delfina , alega vulneración del pricipio acusatorio por cuanto el Ministerio Fiscal habría modificado sus conclusiones en el acto del juicio, extremo que no tuvo en cuenta la sentencia recurrida, que condena por el delito de hurto inicialmente objeto de la acusación, y no por el delito de receptación, desconociéndose la modificación que sobre sus conclusiones efectuó la acusación.

El motivo debe ser desestimado por cuando de la lectura del acta del juicio oral resulta que la modificación se realizó con el carácter de alternativa, de forma que en modo alguno puede haberse infringido el principio acusatorio si el Juez Sentenciador subsume los hechos en la hipótesis típica del delito objeto de la primera acusación.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación:

Fallo

Con DESESTIMACIÓN de los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Carina y de Delfina contra la sentencia de fecha treinta de abril de dos mil diez dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 19 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 548/10 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y hágaselas saber que contra la misma no cabe recurso alguno salvo los extraordinarios de revisión y anulación en los supuestos legalmente previstos. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado que la suscribe, en el mismo día de su fecha. Doy fe.-