Sentencia Penal Nº 580/2014, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 855/2014 de 03 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00580/2014

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

N.I.G.: 24115 41 2 2007 0010219

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000855 /2014

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: BANCO SANTANDER SA

Procurador/a: D/Dª JESUS MANUEL MORAN MARTINEZ

Abogado/a: D/Dª JOSE RAMON GARCIA GARCIA

Contra:

Procurador/a: D/Dª BEATRIZ URIA MIRAT,

Abogado/a: D/Dª MARIA JOSE MURIAS PARDO,

S E N T E N C I A Nº. 580/2014.

Iltmos. Sres.

D. LUIS ADOLFO MALLO MALLO.-Presidente

D. CARLOS JAVIER ALVAREZ FERNANDEZ.- Magistrado

D. MIGUEL ANGEL AMEZ MARTINEZ.- Magistrado

En la ciudad de León, a tres de noviembre de dos mil catorce.

VISTOS ante el Tribunal de esta Sección Tercera, en grado de apelación, los autos de P.A. Nº 386/10, procedentes del Juzgado de lo Penal de PONFERRADA, siendo parte apelante la entidad 'BANCO DE SANTANDER, S.A.', representado por el Procurador Don Jesús Manuel Morán Martínez y defendido por el Letrado Don José Ramón García García, y parte apelada DOÑA Carla , representada por la Procuradora Doña Beatriz Uría Mirat y defendida por la Letrada Doña María José Murias Pardo, y el MINISTERIO FISCAL, así como ponente el Magistrado, Ilmo. Sr. Don CARLOS JAVIER ALVAREZ FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal de PONFERRADA, se dictó sentencia, de fecha 7 de Febrero de 2.014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Absolver a DOÑA Elisa de toda responsabilidad criminal derivada de las presentes actuaciones. Las costas del procedimiento se declaran de oficio'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución, se interpuso por parte de la entidad 'BANCO DE SANTANDER, S.A.', que ejercita en el proceso la acusación particular, recurso de apelación contra la misma, que fue admitido, dándose traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, impugnándose el recurso por la defensa de la acusada DOÑA Carla , así como por el MINISTERIO FISCAL, y, después de los trámites oportunos, se remitió todo lo actuado a esta Sección Tercera para la resolución del mismo.

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

UNICO. Se aceptan los de la sentencia apelada que son del tenor literal siguiente: ' Primero . Con anterioridad al día 4 de octubre de 2.007, persona o personas desconocidas, haciéndose pasar falsamente por una empresa de antigüedades francesa denominada OLIVER ANTIQUES LTD, ofertaron vía Internet un puesto de trabajo a realizar desde el domicilio particular consistente en gestionar cobros y pagos a clientes en diferentes puntos de España, percibiendo a cambio como honorarios una comisión por cada pago o cobro efectuado.

Segundo. Interesada en el puesto de trabajo, Carla , sin antecedentes penales ni policiales, remitió su solicitud de empleo y tras un proceso de selección fue contratada, suscribiendo un contrato laboral aparentemente legal que le fue remitido vía Internet junto con instrucciones del modo en que tendría que desempeñar sus servicios.

En el contrato de trabajo y junto con sus datos personales, Carla designó su cuenta corriente bancaria número NUM000 de la entidad BANESTO a fin de poder recibir en ella transferencias de dinero con que efectuar los pagos a los clientes y proveedores de la empresa.

Tercero. Esta misma persona o personas desconocidas, por un procedimiento que no ha quedado determinado pero en cualquier caso basado en el empleo de una manipulación informática, lograron obtener la clave de acceso y contraseña de la cuenta corriente número NUM000 de la entidad BANESTO de la que son titulares Marisol y Ezequias y consiguieron el día 4 de octubre de 2.007 transferir sin su consentimiento la suma de 3.174,18 euros desde su cuenta a la cuenta bancaria de Carla , procediendo seguidamente los autores de esta transferencia a dar instrucciones a Carla para que retirara este dinero y se lo entregara en metálico a una supuesta cliente que la esperó fuera de la sucursal bancaria.

Cuarto. La entidad BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A. (BANESTO), una vez comprobado que la transferencia efectuada desde la cuenta de su cliente Ezequias había sido fraudulenta procedió a reembolsarle el importe íntegro del dinero retirado sin su autorización.'

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de la entidad 'BANCO SANTANDER, S.A.', que ejercita en el proceso la acusación particular, se interpone recurso de apelación contra la sentencia, de fecha 7 de Febrero de 2.014, dictada por el Juzgado de lo Penal de PONFERRADA , en la que se absuelve a la acusada DOÑA Carla del delito de estafa de los artículos 248.2 y 249 del Código Penal por el que se había formulado acusación contra ella, declarando las costas de oficio.

En el recurso de apelación interpuesto, la parte acusadora hoy apelante invoca, como motivos de impugnación, la infracción de Ley por inaplicación de los artículos 248.2 , 301.1 y 3, del Código Penal , puesto que, aunque considera que en atención a las pruebas practicadas no cabe apreciar en la conducta de la acusada ánimo doloso alguno, ni empleo por misma de engaño, no pudiendo tampoco considerarse acreditado que haya sido la acusada la que valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante consiga una transferencia no consentida de algún activo patrimonial en perjuicio de otro, se olvida con ello una doctrina jurisprudencial que establece que hechos similares a los declarados probados son merecedores de reproche penal con aplicación de los indicados preceptos del Código Penal, puesto que, aunque las transferencias fueran ordenadas por persona o personas desconocidas que habían obtenido la clave de acceso a la cuenta electrónica de los perjudicados, mediante manipulaciones informáticas ajenas a los verdaderos titulares, la acusada, con su conducta, colabora como cooperador necesario en dicha defraudación, pues si hubiese desplegado el cuidado exigible a cualquier persona, se habría dado cuenta de lo irregular de tal proceder, siendo absurdo pensar que estaba desempeñando un trabajo normal y lícito, y si así fuera, las transferencias se realizarían directamente a la cuenta origen al destinatario final sin necesidad de hacerlas pasar por la cuenta de la acusada, citando al efecto las STS de 12 de Junio de 2.007 y 25 de Octubre de 2.012 . En definitiva, se insiste en que la conducta de la acusada no puede quedar impune, solicitando se revoque la sentencia recurrida y que, en su lugar, se dicte otra por la que se le condene por el referido delito de estafa informática o, subsidiariamente, por el delito de blanqueo de capitales, aunque sea a título de imprudencia.

SEGUNDO.-En una reciente sentencia de esta misma Sala, de fecha 17 de Julio de 2.014 (RP 201/2014 ), dictada en apelación en un caso muy similar al que ahora nos ocupa, ha fijado el Tribunal un criterio interpretativo que debe traerse aquí a colación.

Así, en dicha resolución se afirma que de la estafa informática del articulo 248.2 del Código Penal , en la modalidad conocida por 'Phishing, se ocupó este Tribunal en la sentencia de 29 de Julio de 2011 en la que se describía tal clase de práctica y se ocupaba del papel desempeñado por el conocido en estos casos como intermediario o mulero.

Esta práctica, se decía en dicha resolución, consiste en enviar una oferta de trabajo a una cuenta de correo electrónico de un usuario para que trabaje desde su casa (teletrabajo), a cambio de una retribución económica. El trabajo consiste en recibir en su cuenta bancaria (cuyos datos ha dado voluntariamente el usuario que recibió el correo) unos ingresos derivados, según la empresa ofertante, de actividades económicas legales realizadas en España por dicha empresa, retirarlo de su cuenta y remitirlo, mediante algún mecanismo de envío de divisas, a otra persona. Sin embargo, el dinero proviene de la sustracción que la falsa empresa ha realizado de una cuenta bancaria de otra persona a la que ha tenido acceso. La retribución consistirá en una comisión que se quedará la persona supuestamente contratada y que ha servido de intermediario.

En estos casos, se razonaba en la referida sentencia, se trata de determinar la responsabilidad penal del denominado colaborador o mulero que se presta a ofrecer una cuenta bancaria a la que poder traspasar el dinero procedente de la cuenta de la victima y que, siguiendo las instrucciones de la organización criminal, reintegra el dinero de la cuenta y lo reenvía al lugar donde le han indicado.

Recordando el debate doctrinal sobre la tipología penal de esta clase de práctica, desde la postura del colaborador, destacaba dicha resolución cómo una parte de nuestros tribunales englobaba la conducta del intermediario en la estafa informática y ponía como un ejemplo de dicha posición la STS 12 de Junio de 2007 .

Entendía esta Sala en la sentencia de mención que la conducta de las personas desconocidas, consistente en realizar una transferencia bancaria a la cuenta del intermediario, colaborador o mulero, encaja en la denominada estafa informática y sugería que cosa distinta es la calificación jurídica que haya de darse a la conducta de recibir una cantidad de dinero en una cuenta bancaria, sin saber cuál es el origen de la misma, y sacarla para enviarla a otras personas, quedándose un tanto por ciento de esa cantidad como retribución.

Se afirmaba en tal sentido que siempre que no exista acuerdo expreso o tácito con los 'scammers', (que son los sujetos que transfieren el dinero inconsentidamente apropiado) y que los muleros ignoren que están inmersos en un delito de estafa informática, es decir, que no sepan que el dinero proviene de la sustracción a un tercero, ha de señalarse que no tienen responsabilidad penal por ese delito de estafa informática y terminaba absolviendo en el caso enjuiciado a la acusada por considerar que no estaba probado que hubiera participado en la manipulación informática, base de dicha defraudación, ni que conociera que la transferencia hecha a su cuenta se hubiera realizado de forma fraudulenta, elemento preciso en tanto que estamos hablando de conductas eminentemente dolosas.

Esos criterios son los que se contemplan, por ejemplo, en las SSTS 644/2010 de 28 de mayo y 227/2013 de 20 de marzo .

Así, en la primera de ellas, tras el dictado por la Audiencia Provincial de una sentencia absolutoria por los delitos de blanqueo de capitales y de estafa informática, el Ministerio Fiscal, so pretexto de que la acción imputada al acusado 'constituye una cooperación en el delito de estafa informática pues sin su intervención no hubiera sido posible llevar a cabo las transferencia ilegitimas', continuo propugnando en vía de casación la inclusión de los hechos en los tipos penales de los artículos 248. y 301.1º, clase de subsunción que la sentencia a que nos referimos rechazo sobre la base de que en la recurrida no se establecía 'ni la participación en el fraude informático, ni connivencia alguna con los autores'

También, en el caso de la segunda de dichas resoluciones, la Audiencia Provincial había absuelto al acusado de los delitos de estafa informática y de blanqueo de capitales, postulando el Ministerio Fiscal, en vía de casación, la inclusión de los hechos en el delito de estafa informática del articulo 248.2 del Código Penal , pretensión que la sentencia del TS a que nos venimos refiriendo rechaza porque la acusada, por más que los fondos hubieran llegado a su libreta de ahorro, se trataba de una persona totalmente ajena a la maniobra engañosa en virtud de la cual la entidad bancaria había llevado a cabo, desde la cuenta del perjudicado, el desplazamiento a la cuenta de la acusada del importe de tres transferencias en la creencia de que las ordenes respectivas habían sido dadas por el titular de la cuenta y por considerar, también, que la acusada no había actuado con propósito de defraudar ni de enriquecerse ilegítimamente a costa de otro.

En consecuencia, a partir de tales resoluciones, podría decirse que el acomodo de conductas como la ahora enjuiciada en el tipo de la estafa informática se supedita a que el intermediario, bien haya participado en la manipulación informática de la cuenta bancaria de la víctima, o bien haya colaborado con las personas desconocidas que llevaron a cabo dicha manipulación, en una fase posterior pero con conocimiento de dicha manipulación, del carácter fraudulento de la transferencia y, en fin, con el animo de defraudar o con dolo de estafar.

Sentado lo anterior, en la indicada resolución anterior de este mismo Tribunal, se pasa a analizar si puede o no considerarse probado que cuando el mencionado intermediario, esta vez si, en un momento posterior, recibiendo en su cuenta la transferencia ordenada por los desconocidos, reintegrándola, y reenviándola, previo descuento de su comisión, a una persona a la que tampoco conocía, pudo haberlo hecho a sabiendas de la maniobra falaz llevada a cabo por tales desconocidos sobre la cuenta de la victima y con propósito defraudatorio o, en definitiva, con dolo de estafar a la victima.

Sobre tal clase de cuestión, en la sentencia del Juzgado de lo Penal objeto del recurso de apelación, que fue condenatoria si bien se revocó por este Tribunal, se traía a colación la fórmula conocida como de la 'ignorancia deliberada', lo que se lleva a cabo con la transposición literal de una parte importante de la citada STS de 12 de Junio de 2.00 cuando dice: 'Se está ante un caso de delincuencia económica de tipo informático de naturaleza internacional en el que los recurrentes ocupan un nivel inferior y sólo tienen un conocimiento necesario para prestar su colaboración, la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad porque fueron conscientes de la antijuridicidad de su conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supieran, no quisieran saber -ignorancia deliberada-, o les fuera indiferente el origen del dinero que en cantidad tan relevante recibieron. Lo relevante es que se beneficiaron con todo, o, más probablemente, en parte como 'pago' de sus servicios, es obvio que prestaron su colaboración eficiente y causalmente relevante en una actividad antijurídica con pleno conocimiento y cobrando por ello no pueden ignorar indefensión alguna, por su parte la 'explicación' que dieron de que no pensaban que efectuaban algo ilícito es de un angelismo que se desmorona por sí sólo. En la sociedad actual el acervo de conocimientos de cualquier persona de nivel cultural medio conoce y sabe de la ilicitud de una colaboración que se le pueda pedir del tipo de la que se observa en esta causa, y al respecto, hay que recordar que los recurrentes vivían en Madrid y no consta en los autos nada que pudiera ser sugestivo de un desconocimiento de la ilicitud de la colaboración que se le pedía, máxime cuando no se trataba de una colaboración gratuita sino que llevaba aneja un claro enriquecimiento personal. No hay por tanto ninguna posibilidad de derivar a ningún supuesto de error la acción de los recurrentes.'

La cuestión, se advertía, guarda relación con la prueba de la consciencia, por parte de los acusados en estos casos, de la ilicitud de su actuar, esto es, con la prueba de un ánimo de enriquecerse ilícitamente, como elemento subjetivo o dolo de defraudar en el delito de estafa.

En tal sentido, sobre el elemento subjetivo del delito y su prueba la STS nº 1021/2013, de 20 de Noviembre , citando otra, la nº 987/12 de 3 de Diciembre , afirma que el Tribunal Constitucional ha recordado que la concurrencia de los denominados elementos subjetivos del delito debe recibir el mismo tratamiento garantista dispensado en relación a los demás componentes de naturaleza fáctica y, por ello, su afirmación como concurrentes debe satisfacer las exigencias de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Así la STC nº 126/2012, de 18 de Junio , reitera que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte a estos efectos de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. Y, mas recientemente, en la STS nº 328/2014, de 28 de Abril , se afirma que, ciertamente como también ha dicho la STS nº 1010/2009, de 27 de Octubre , la presunción de inocencia se refiere a todos los elementos fácticos que integran la tipificación del delito. De ahí que inicialmente se mantuviera en la Jurisprudencia que el principio de presunción de inocencia estaba limitado al hecho objetivo en sí y participación del autor, pero no se extendía ni a los juicios de valor, ni al 'animus', ni se proyectaba a la culpabilidad entendida en el sentido propio del vocablo. La presunción de inocencia abarcaba la demostración de la autoría del hecho delictivo y de la realidad material del acto que ha sido enjuiciado y que la concurrencia del elemento culpabilístico que autoriza la aplicación de los tipos delictivos pertenece a la libertad de criterio de la Sala siempre que actúe sobre bases fácticas que previamente lo configuren. Los elementos subjetivos culpabilísticos en el sentido técnico-penal del término y la inferencia de los mismos pertenecen al ámbito de la legalidad ordinaria y no están cubiertos por la presunción constitucional, más que en el concreto punto de que si han de estar probados los hechos o datos objetivos sobre los que las valoraciones actúen, sin que el principio constitucional sirva de cobertura a las circunstancias eximentes y atenuantes, por cuanto la concurrencia y prueba de las causas de justificación no corresponde a la acusación sino a la defensa que las alegan. Es decir que el acusado viene obligado a probar los hechos impeditivos de la responsabilidad penal que para él se derive de lo imputado y probado.

No obstante esta última doctrina ha sido objeto de alguna matización, así si bien la Jurisprudencia ha declarado en distintas ocasiones que en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción 'iuris tantum' sea con una presunción 'iuris et de iure' (por todas STC nº 87/2001 de 2 de Abril , FJ.8), recientemente viene afirmando ( STC nº 8/2006, de 16 de Enero FJ.2) que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados, por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de la prueba indiciaria. Pues si bien el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho y la presunción de inocencia es una presunción que versa sobre los hechos, ya que solo los hechos pueden ser objeto de prueba y ésta no puede recaer sobre la calificación jurídica, ello no obstante, en la medida en que la actividad probatoria que requiere el artículo 24.2 de la Constitución ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad ( STC nº 87/2001, de 2 de Abril ), esto es, como dice la STS nº 724/2007, de 26 de Septiembre , si el elemento subjetivo es tal que de él depende la existencia misma del hecho punible, debe entenderse que la presunción de inocencia exige la prueba de tal ánimo tendencial o finalista.

Por ello únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia 'aquella encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo, por su parte, y por otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad ( SSTC nº 33/2000 de 14 de Febrero , y 171/2000 de 26 de Junio )'.

Se destaca, por tanto, que ese nuevo canon de exigencia que, en cuanto a la prueba del elemento subjetivo del delito, comporta la doctrina jurisprudencial a que nos acabamos de referir, ha llevado a rechazar el sintagma de la 'ignorancia deliberada' como criterio de acreditación del elemento subjetivo del delito como se comprueba en las SSTS nº 987/12, de 3 de Diciembre y 997/13, de 19 de Diciembre .

En efecto, se dice en la segunda de ellas que: 'En cuanto al citado (des)conocimiento, fundamento de la imputación, debemos reiterar aquí el rechazo que nos merece el sintagma 'ignorancia deliberada' al que ya nos referimos en la sentencia antes citada de 3 de Diciembre de 2012 . Y hemos de hacerlo reiterando una doctrina de esta Sala que ya proclamaba serias advertencias sobre la difícil compatibilidad de tal método con las exigencias de la garantía constitucional de presunción de inocencia. Así en la Sentencia de este Tribunal Supremo nº 68/2011, de 15 de Febrero dijimos que, en alguno de los precedentes de esta Sala, no obstante, se ha mencionado la 'ignorancia deliberada', como criterio para tener por acreditado el elemento cognitivo del dolo, es decir, para tener por probado que el autor obró conociendo los elementos del tipo objetivo (hecho constitutivo de la infracción penal en la terminología del artículo 14.1 CP ) o de un hecho que cualifique la infracción penal, como es el caso de la cantidad de notoria importancia discutida en el recurso. Este punto de vista ha sido fuertemente criticado en la doctrina porque se lo entendió como una transposición del 'willful blindness' del derecho norteamericano y porque se considera que no resulta adecuado a las exigencias del principio de culpabilidad, cuyo rango constitucional ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional. Así mismo se ha llamado la atención sobre el riesgo de que la fórmula de la 'ignorancia deliberada' -cuya incorrección idiomática ya fue señalada en la STS de 20 de Julio de 2.006 - pueda ser utilizada para eludir la prueba del conocimiento en el que se basa la aplicación de la figura del dolo eventual, o, para invertir la carga de la prueba sobre este extremo. Debemos, por lo tanto, aclarar que en el derecho vigente no cabe ni la presunción del dolo, ni eliminar sin más las exigencias probatorias del elemento cognitivo del dolo. Así mismo tampoco cabe impugnar la aplicación del principio 'in dubio pro reo' realizada por los Tribunales de instancia sobre los hechos con apoyo en un supuesto 'principio de la ignorancia deliberada'.

Las anteriores reseñas jurisprudenciales ponían de manifiesto, como conclusión, que la utilización en la sentencia de instancia del expediente o técnica de la ignorancia deliberada es insuficiente, por sí sola, para poder considerar probada la presencia en la conducta del apelante del animo defraudatorio, como elemento subjetivo del delito de estafa por el que venía condenado. De la misma manera que resulta impropio querer atribuir al apelante aquella clase de intención o propósito de estafar por el hecho de que, como se afirma en la sentencia recurrida, no se hubiera molestado en comprobar si se trataba de una trama ilegal y ello porque, esa referencia a la obligación de realizar pesquisas sobre el posible origen ilícito de la transferencia del dinero que recibió en su cuenta, por más que pueda representar un instrumento para comprobar la presencia del dolo, normalmente eventual, en el agente, su utilización con tal objeto solo está indicada en aquellos supuestos en los que, como se dice en la STS nº 987/12 de 3 de Diciembre , el autor incumple conscientemente obligaciones legales o reglamentarias de cerciorarse sobre los elementos del hecho como, por ejemplo, en el delito de blanqueo de capitales, cuando el autor tuvo razones evidentes para comprobar los hechos y no lo hizo porque le daba igual que concurrieran o no los elementos del tipo una vez que estaba decidido a actuar cualquiera que fuera la situación en la que lo hacía. Se trata en tales casos, tal y como se sigue razonando en la STS que acabamos de citar, 'de explicar la concurrencia del dolo en la situación de determinadas personas especialmente obligadas a conocer por específicas reglamentaciones, como operadores financieros respecto a movimientos de capitales sobre los que actúan, de manera que están jurídicamente obligados a realizar concretas comprobaciones sobre los actos financieros. En estos supuestos, puede explicarse racionalmente su indiferencia respecto a la procedencia ilícita del dinero en la medida en que deliberadamente actúa cegando las fuentes de conocimiento a las que está obligado. Es decir, como dijo la STS nº 74/2007, de 27 de Julio , el sujeto que está en situación de conocer y obligado a conocer y consecuentemente omite el cumplimiento de su deber. Estos supuestos expresan una indiferencia respecto al origen ilícito que permite afirmar de forma racional su conocimiento típico.

Por eso, la STS 987/12 , que venimos citando, estimó el recurso de casación del condenado por la AP por un delito de estafa informática al no aceptar el argumento de la AP de que como licenciado en Teología y Filosofía debía necesariamente saber que la empresa que le contrató, por el modo de hacerlo, actuaba ilícitamente y absolvió al acusado por considerar que esa condición no parece ubicar al acusado en esa situación de especial exigencia de indagar sobre datos que puedan revelar la naturaleza ilícita de la operación en que interviene.

De todos modos, en el caso analizado por la sentencia de esta Audiencia Provincial que venimos trasponiendo, ni pesaba sobre el apelante ninguna especifica obligación legal o reglamentaria por la que tuviera que efectuar clase alguna de indagación sobre el eventual origen ilícito de los fondos que recibió en su cuenta, ni se advierten motivos claros y consistentes por los que aquel hubiera debido sospechar que podía estar involucrado en una operación fraudulenta.

Aún así, este Tribunal se planteó acudir a la prueba de indicios como medio necesario para dar por probada la existencia de ese elemento subjetivo en la conducta del recurrente. Resultaba obligado explorar esa posibilidad por dos motivos: el primero, porque era la falta de prueba de cargo la censura que el apelante dirigía contra la sentencia condenatoria del Juzgado de lo Penal y, el segundo, porque la de presunciones o por indicios, como es lógico cuando se trata de la prueba del elemento subjetivo del injusto, (en este caso, de la prueba de la consciencia que pudiera tener el apelante de estar colaborando a la perpetración de un fraude), es la clase de prueba más frecuentemente tomada en consideración en resoluciones que deciden sobre casos semejantes ya que, no en vano, dadas las características del elemento subjetivo reseñado, de su naturaleza inmaterial, consistente en actuar con unos determinados conocimiento e intención que pertenecen a la esfera interior el ser humano y al arcano de sus más íntimos sentimientos en el que se residencia lo que sabe, lo que quiere, sus deseos y, en fin, los proyectos que impulsan su conducta y, porque, como señala la STS de 15 de Noviembre de 2.011 , se trata de un 'hecho de conciencia', la prueba de dicho elemento subjetivo difícilmente puede conseguirse como no sea por vía de inferencias a partir de los indicios que queden expresamente probados, después de analizar las circunstancias que rodean a la conducta objeto de enjuiciamiento.

En tal sentido es, rastreando entre el semillero de resoluciones judiciales recaídas en casos parecidos al que nos ocupa, como hemos podido advertir que, casi en todos los supuestos, por no decir siempre, el indicio que soporta la inferencia que conduce a proclamar probada la conciencia del fraude en el acusado y, en definitiva, a declarar su responsabilidad tiene que ver o está representado por las circunstancias personales del acusado y, más concretamente y dentro de ellas, con aquéllas que configuran lo que podríamos denominar su perfil, puesto en parangón con actividades, de alguna manera, afines con la práctica, presuntamente delictiva, que se juzga en estos casos, esto es, se trata de calibrar el conocimiento práctico o que el acusado tiene por razón de la experiencia para, desde ese presupuesto y desde esa óptica, llegar a inferir si, efectivamente, el acusado pudo representarse o no que toda la operación en la que se estaba viendo inmerso obedecía a un complot defraudatorio.

Tratando de ilustrar lo que acabamos de afirmar, la propia STS de 12 de Julio de 2.007 hace invocación al acervo de conocimientos de cualquier persona de nivel cultural medio, como baremo a la hora de establecer el grado de probabilidad de que el acusado, en cada caso, haya podido tener conciencia clara de la ilicitud de su comportamiento. Por eso y desde esa clase de óptica se concluye considerando probado el conocimiento, por parte del acusado, de la antijuridicidad de su conducta y de su animo de defraudar, por ejemplo: la STS nº 556/2009 de 16 de Marzo , en un caso en el que la acusada era subdirectora de una oficina financiera; el ATS nº 1548/11 de 27 de Octubre , que inadmite el recurso de casación del condenado por un delito de estafa que era director de dos empresas comerciales y tenia conocimientos mercantiles informáticos y, la SAP de Valencia nº 806/2013, de 25 de Octubre , confirma la sentencia condenatoria del Juzgado de lo Penal por entender que la acusada sabía de su proceder fraudulento en razón a sus conocimientos, derivados de su condición de licenciada en Administración y Dirección de Empresas.

Del propio modo, y en sintonía con el criterio de decisión a que nos venimos refiriendo (el del nivel de conocimientos y experiencia en relación con actividades afines con la practica en que consiste el 'phishing'), es posible poner ejemplos de pronunciamientos judiciales en los que se absuelve al acusado por carecer de esos conocimientos o experiencia en casos como los resueltos, por ejemplo, en: la STS nº 227/2013, de 20 de Marzo , que desestima el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra una sentencia de la AP, absolutoria para la acusada, por considerar que no existen motivos para entender que, por su 'cultura y experiencia' tuviera que haber sido consciente o albergado una sospecha sobre la ilicitud de la operación y, en la SAP de Valladolid nº 324/2013 de 11 de Septiembre , cuando confirma la absolución de la acusada de un delito de estafa acordada por el Juzgado de lo Penal, porque carecía de cualquier calificación profesional y porque no constaba que tuviera unos 'mínimos conocimientos sobre la forma de cómo operan o funcionan los mercados financieros', excluyendo en base a esas circunstancias que se hubiera representado el carácter fraudulento de la actividad en que se había visto comprometida.

TERCERO.-La doctrina establecida en la sentencia de esta misma Sección 3ª de Audiencia Provincial de LEON de fecha 17 de Julio de 2.014 a que se refiere el fundamento de derecho anterior, y que supone en parte una rectificación del criterio interpretativo seguido en anteriores resoluciones del mismo tribunal (así las sentencias de 23 de Septiembre de 2.009 y d2 2 de Julio de 2.013), siguiendo con ello el cambio o matización efectuado por la Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo que ha quedado indicada, es aplicable totalmente al supuesto que es objeto del presente recurso.

En efecto, nos encontramos también aquí, al igual que en el caso juzgado en la anterior sentencia de fecha 17 de Julio de 2.014 , ante una persona acusada, Doña Carla , que no gozaba de una formación especialmente cualificada, de la que tampoco consta que estuviera experimentada en actividades mercantiles ni en operaciones de tipo bancario (en una causa únicamente consta por las propias manifestaciones de la acusada que la misma era peluquera) y, en consecuencia, no se advierten motivos por los que hubiera de sospechar, vehementemente, que, al adherirse al plan de trabajo que se le ofrecía y, después, al ejecutarlo en una sola ocasión, estaba cooperando eficientemente, con la desconocida empresa con la que había contratado, la empresa francesa de antigüedades 'OLIVER ANTIGUES LTD', a consumar el ilícito apoderamiento de fondos de la cuenta bancaria de BANESTO (hoy BANCO DE SANTANDER) del que eran titulares Doña Marisol y Don Ezequias .

A ello debe añadirse igualmente, en favor de la credulidad que para sí invoca la acusada y que el Juzgado de lo Penal reconoce en su sentencia absolutoria, el hecho de que consta acreditado que recibió una oferta de trabajo a través de Internet para operar como agente regional de una supuesta empresa francesa de antigüedades, para gestionar cobros y pagos de clientes en su zona, para lo cual debía facilitar su número de cuenta bancaria y retirar el dinero que por transferencia se le ingresara en la misma para su envío postal a la empresa o su pago a terceros, según las instrucciones que en cada caso recibiera, gestión por la que iba a percibir una comisión de 250 Euros por operación. La supuesta empresa que le contrataba contaba además con una pagina Web, lo que le deba credibilidad en el tráfico mercantil para una persona no avezada y, en definitiva, todos son datos que revestían apariencia de veracidad, lo que unido a la apariencia de legalidad del contrato de trabajo enviado a la acusada evitó que la misma pudiera sospechar de la posible ilicitud de la actividad en la que iba a colaborar.

En definitiva, y por las razones que dejamos expresadas, además de cuanto se razona en la sentencia recurrida del Juzgado de lo Penal de PONFERRADA, consideramos que no se ha probado que la acusada prestara su colaboración eficiente, de modo consciente y deliberado en la estafa cometida, ni que se hubiera representado el carácter fraudulento de la actividad que realizó como, tampoco, que la hubiera llevado a cabo, tal como se afirma por la parte acusadora apelante, con intención de enriquecerse ilícitamente, todo lo cual excluye en su conducta el elemento de la culpabilidad y hace que deba compartirse totalmente la absolución de dicha acusada del delito de estafa informática y también del de blanqueo de capitales por imprudencia grave una vez que, como hemos dejado reiterado, desconocía el origen ilícito del dinero que recibió en su cuenta y que, tras reintegrarlo, entregó a una persona desconocida a la que creyó cliente de la empresa para la que prestaba servicios.

TERCERO.-Por todo lo expuesto, debe ser desestimado íntegramente el recurso de apelación interpuesto, confirmando en su totalidad la sentencia recurrida.

Las costas procesales del recurso se declaran de oficio de conformidad con el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y especial aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la representación de 'BANCO DE SANTANDER, S.A.' contra la sentencia, dictada el día 7 de Febrero de 2.014, del Juzgado de lo Penal de PONFERRADA , en autos de procedimiento abreviado nº 386/2.010, cuya resolución se confirma íntegramente y se declaran de oficio las costas procesales del recurso.

Notifíquesele esta resolución a las partes e infórmeseles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, salvo los extraordinarios en los casos legalmente previstos, y devuélvase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.