Sentencia Penal Nº 580/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 8, Rec 35/2015 de 11 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN OCTAVA

ROLLO PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 35/15.

Juzgado de Instrucción nº 2 de Fuengirola.

Procedimiento de origen:Procedimiento Abreviado nº 33/14(Antes Diligencias Previas nº 1858/13)

Ilustrísimos Sres.

PRESIDENTE

D. Fernando González Zubieta.

MAGISTRADOS

D. Manuel Caballero Bonald Campuzano.

D. Ernesto Carlos Manzano Moreno.

SENTENCIA Nº 580 / 2015

En la ciudad de Málaga, a 12 de Noviembre de 2.015.

Vista en juicio oral y público por la Sección Octava de esta Audiencia, la causa seguida por el Juzgado de Instrucción de anterior referencia, por un presunto delito de estafa o apropiación indebida contra Genaro , con documento nacional de identidad Nº NUM000 , nacido el día NUM001 de 1955, natural de Málaga, hijo de Ismael y Clara , sin antecedentes penales computables , de ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa; defendido por el letrado D. Miguel Ángel García Jiménez.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere,encontrándose igualmente personado, como acusación particular, el Procurador D. Alejandro Jacobo Rodríguez De Leiva,en nombre del D. Nicolas .

Es ponente el Iltmo. Sr. D. Manuel Caballero Bonald Campuzano, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción ya reseñado incoó Diligencias Previas, en las que aparecía como imputado Genaro por posible delito de estafa o apropiación indebida, diligencias en las que se acordó incoar Procedimiento Abreviado, en el que conferido traslado a las partes, por el Ministerio Fiscal se formuló escrito de acusación; una vez cumplimentado dicho trámite se decretó la apertura del juicio oral y se dio traslado a la defensa del imputado para que presentara escrito de conformidad o disconformidad, con el resultado que consta en las actuaciones, verificado lo cual el Juzgado instructor acordó la remisión de la causa a esta Audiencia Provincial por estimar que era de su competencia el enjuiciamiento del asunto.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones por éste Tribunal, se resolvió respecto de las pruebas propuestas por las partes, y se señaló la correspondiente vista que se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal, acusación particular y del acusado y su abogado defensor, el pasado día 3 de Noviembre de 2015.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio y como conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de estafa o, alternativamente, apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 y 250,1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, reputando en concepto de autor al inculpado, solicitando se le condenase a la pena de dos años de prisión , inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de promotor y multa de ocho meses, a razón de una cuota diaria de 10 euros y costas. Debiendo indemnizar a Jose Carlos en la suma de 6.955,60 euros. La acusación particular elevó sus conclusiones a definitivas.

CUARTO.- Por su parte, la defensa solicitó la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables , quedando el Juicio visto para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado todas las formalidades legales.

En día 7 de Diciembre de 2011 D. Nicolas , con la intención de adquirir una vivienda en la que constituir su domicilio habitual, firmó con el acusado Genaro un contrato 'de adhesión a la Comunidad de Construcción Castillo de Aljonoz-4' en el que se afirmaba que el acusado proyectaba la constitución de la comunidad de construcción del conjunto Castillo de Aljonoz, fase 4 en una parcela de terreno sobre la que Genaro tenía una opción de compra, todo ello con la intención por parte de Nicolas de adquirir una vivienda en dicho conjunto urbanístico. A tal fin este último hizo una entrega de 1.000 euros.

Previamente, en Noviembre de 2011, ya había hecho entrega de la cantidad de 3.000 euros, firmándole el acusado un recibí en el que se hacía constar que tal suma se recibía 'en concepto de entrega a cuenta y señal de la vivienda Portal NUM002 Tipo DIRECCION000 Planta NUM003 , precio 93.814 euros', añadiéndose que 'el contrato definitivo se hará antes del día 10 de Diciembre de 2011'.

Tras la firma del referido contrato y con causa en el mismo, el acusado, como ordenante, pasó al cobro a Nicolas una serie de recibos mensuales por importe, cada uno de ellos, de 328,40 euros, abonando Nicolas un total de 9 recibos que eran ingresados en una cuenta corriente sobre la que tenía la disponibilidad el acusado, dejando de abonar los siguientes recibos, al comprobar que ni las obras estaban iniciadas, ni el solar estaba a nombre del acusado ni existía garantía alguna sobre las cantidades entregadas a cuenta para la adquisición de la vivienda en cuestión. Sin que el acusado haya restituido suma alguna de las cantidades recibidas del Sr Nicolas .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida , previsto y penado en el artículo 252 en relación con los artículos 248 , 249 y 250.1ª del Código Penal , atribuible al acusado Genaro .

El relato del sustento factico de la condena, descrito en los hechos probados de esta resolución, ha quedado plenamente acreditado en el acto del juicio por la declaración del perjudicado Nicolas quién manifestó que el acusado se presentaba en todo momento como comprador y promotor de la vivienda que él pretendía comprar, inmueble que era su primera vivienda y pensaba destinarla a vivienda habitual. Para ello abonó al acusado 1.000 euros y después 3.000 euros en concepto de reserva, firmando el contrato acompañado con la denuncia, de fecha 7 Diciembre de 2011. Igualmente indica que se aplazó el pago del precio en recibos mensuales de 328, 4 euros y que tales recibos iban a nombre del acusado, abonando del mes de Enero al mes de Agosto de 2012. Que en marzo de 2011 debía empezar la construcción de la vivienda pero no se hizo ni ese mes ni ningún otro,pues nunca se iniciaron las obras. Que reclamó el dinero entregado al acusado y este le dijo que no podía devolvérselo y que se lo había gastado. Su abogada le mandó un burofax pero el acusado no contestó, sin que hasta la fecha el acusado le haya devuelto cantidad alguna de la entregada, que asciende a 6.995 euros.

Por su parte el acusado Genaro , admite, en lo esencial, los referidos hechos. Y así declara que promocionaba la Urbanización en cuestión 'conjunto Castillo de Aljonoz, fase 4'. Que recibió la suma de 1.000 euros por parte del denunciante en concepto de señal, a título personal. Igualmente firmó con el perjudicado el contrato de adhesión que obra en las actuaciones y referido en los hechos probados de esta resolución, admitiendo que no se ejerció la opción de compra sobre el solar en el que se debía construir las viviendas. Que es cierto que en el contrato se afimaba que había una 'opción de compra' sobre el solar pero no se ejerció y no aseguró dichas cantidades ni las avaló, sin que haya podido abonar en estos cuatro años, la suma entregada por el denunciante porque se quedó sin liquidez. Indicando, por último, que le consta que el perjudicado pretendía destinar el inmueble a vivienda habitual.

Igualmente tales hechos así como las manifestaciones de los implicados se encuentran confirmados y corroborados por la prueba documental obrante en la causa, muy especialmente, el recibí acompañado con la denuncia, el contrato de adhesión ya referido y los distintos recibos abonados por el perjudicado que, asimismo, se aportaban junto con la denuncia, documental cuya realidad no ha sido negada por el acusado.

SEGUNDO.- Entre la calificación de los hechos como estafa y como apropiación indebida, introducida como alternativa por las acusaciones, la sala ha optado, como ya se ha anticipado, por la consideración de los hechos como delito de apropiación indebida.

En este sentido la STS de 29 de junio de 2012 señala que 'desde la perspectiva del delito de estafa , no basta con constatar un incumplimiento de alguna de las prestaciones pactadas por las partes. No faltan precedentes en esta Sala en los que el engaño se define como ' la espina dorsal ' del delito de estafa (cfr. por todas, SSTS 1092/2011, 19 de octubre , 61/2004, 20 de enero y 300/1999, 1 de marzo ). Y es que el engaño ha de ser antecedente, no sobrevenido. Así lo viene declarando de forma reiterada la jurisprudencia de esta Sala. Ha de estar ligado causalmente con el perjuicio patrimonial, de manera que éste haya sido generado por aquél. Es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser el origen del error, el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial ( SSTS 956/2003, 26 de junio y 270/2006, 10 de marzo ). El engaño ha de ser causa del perjuicio, con lo que el dolo tiene que ser antecedente o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no admitiéndose el dolo sobrevenido ( SSTS 1727/1999, 6 de marzo 2000 ; 1316/1997, 30 de octubre y 109/1999, 27 de enero ). Que el engaño sea causal supone la existencia de un nexo de causalidad entre éste y la disposición patrimonial, de forma que ésta sea generada por el engaño que actúa como antecedente necesario sin el cual no se hubiese producido el acto de disposición (cfr. por todas, STS 161/2002, 4 de febrero ). Como recuerdan las SSTS 21/2008, 23 de enero y 987/2011, 5 de octubre , la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles.'

Por otro lado, como señala el TS en sentencias de 6 de Marzo de 2014 o 18 de Febrero de 2015 'Ordinariamente los supuestos de distracción por el vendedor de cantidades anticipadas en la venta de viviendas suelen tipificarse como apropiación indebida . El precedente de la Ley 57/1968 de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (modificada por la DA 1ª de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación ), que establece en su art. 1º la obligación de que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas garanticen la devolución de las cantidades entregadas, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro, o por aval solidario prestado por Banco o Caja de Ahorros, 'para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido', y que en su artículo sexto, hoy derogado, sancionaba la no devolución de las cantidades percibidas y no aseguradas como delito de apropiación indebida , sigue determinando la doctrina jurisprudencial mayoritaria.

La Ley 57/1968, de 27 de julio, se promulgó, como señala su Exposición de Motivos, como consecuencia de que ' La justificada alarma que en la opinión pública ha producido la reiterada comisión de abusos que, de una parte, constituyen grave alteración de la convivencia social, y de otra, evidentes hechos delictivos, ocasionando además perjuicios irreparables a quienes confiados y de buena fe aceptan sin reparo alguno aquellos ofrecimientos, obliga a establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto.'

Pese a la renovada vigencia de la norma por la disposición adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación, de 5 de noviembre de 1999, su aplicación ha sido más bien escasa durante la época de bonanza económica en el ámbito de la construcción, pues aunque generalmente los promotores inmobiliarios introducían en los contratos de compraventa la referencia a los preceptos de la ley, estos compromisos no siempre se traducían en la formalización efectiva del aval o contrato de seguro previsto en dicha norma.

Ha de recordarse que la disposición adicional primera de la LOE mantiene expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas imperativamente en la Ley 57/68, disponiendo que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones: a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa. b) La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley. c) La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución. d) Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley , se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 por 100 de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas.

La llegada de la crisis económica ha vuelto a reproducir los abusos que justificaron la aprobación de la Ley 57/68, pionera en la defensa de los derechos de los consumidores, y a resaltar la necesidad de garantizar su cumplimiento, con la exigencia de las responsabilidades correspondientes, administrativas o penales, en caso de incumplimiento.

La derogación expresa del art. 6 de la Ley por el CP 95 , que asimilaba la no devolución de las cantidades anticipadas al delito de apropiación indebida , carece en realidad de gran trascendencia, pues ya con anterioridad a dicha derogación la doctrina jurisprudencial había establecido que la aplicación del delito de apropiación indebida no podía efectuarse de modo automático, sino únicamente cuando se constatase la concurrencia de los requisitos exigidos por el tipo.

Por ello, la doctrina de esta Sala, pese a la derogación expresa del art 6º de la Ley 57/1968 , sigue manteniendo la subsunción de estos comportamientos de los promotores en el delito de apropiación indebida cuando distraen las cantidades recibidas para la construcción de las viviendas, estableciéndose que esta conducta se subsume en la amplia y abierta fórmula del actual art. 252 C.P . cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado como exige la ley (SS.T.S. de 23 de diciembre de 1.996, 1 de junio de 1.997, 22 de octubre de 1.998 , 27 de noviembre de 1.998 y núm. 29/2006, de 16 de enero).

Como recuerda la reciente STS 228/2012, de 28 de marzo EDJ 2012/48553, la doctrina de esta Sala considera que después de la derogación del art sexto de la Ley 57/1968 , la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor debe ser subsumida en la alternativa típica de la distracción de dinero del art. 252 Código Penal , cuando concurran los elementos integradores de esta figura delictiva ( SSTS de 29 de abril del 2008 y 2 de diciembre de 2009 , 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010 , entre otras).

En la STS de 2 de diciembre de 2009 , se contiene incluso una fundamentación adicional que no se ha reiterado en otras ocasiones diciendo que 'cuando se trata de dinero adelantado como parte del precio de una vivienda, la jurisprudencia ha sostenido que, incluso después de la derogación del art sexto de la L 57/68, la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor pueden ser objeto de la alternativa típica de la distracción de dinero del art. 252 CP ( SSTS 17.7.1998 ). El fundamento de esta jurisprudencia es claro. En el contrato de compraventa de una vivienda de futura construcción financiada en parte por los adquirentes la relación jurídica entre comprador y vendedor tiene unas características especiales. Por lo tanto la interpretación de las normas que rigen la compraventa debe ser completada por los principios aplicables al mandato y particularmente por lo dispuesto en los arts. 244 y 252 C. Com . y 1720 del C. Civil , de tal manera que el vendedor queda constituido, en realidad, en un administrador cuya remuneración es la ganancia que puede obtener de la diferencia entre la cantidad recibida como precio y la empleada en la construcción. Consecuentemente, en el presente caso la aplicación del art. 252 CP realizada por la Audiencia es correcta'.

El delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al art. 252 del CP quien, habiendo recibido cantidades que, conforme al art. 1° de la Ley 57/1968 , tenía obligación de garantizar y de no confundir con el patrimonio propio afectándolas a un destino específico, se apropiare de tales cantidades o las distrajere de su destino, no entregando la vivienda ni devolviendo las cantidades percibidas anticipadamente.

El promotor tiene la obligación legal de garantizar la devolución de dichas cantidades , y la prohibición de gastarlas si no están garantizadas. Si las emplea, incumpliendo su obligación de garantía, las está distrayendo, aun cuando las dedique a la construcción, pues la ley le obliga a ingresarlas en una cuenta especial, y le prohíbe disponer de ellas si no están garantizadas en la forma que imperativamente establece la normativa legal.

Así lo ha entendido este Tribunal Supremo en sentencias como las citadas de 21 de marzo de 1992 , 5 de abril de 1995 , 29 de abril de 2008 , 2 de diciembre de 2009 , 18 de marzo EDJ 2010/31685 y 15 de septiembre de 2010 , entre otras.

El efecto específico de la ley especial es que el dinero recibido, como dice la primera de estas sentencias, ' se transfiere al promotor, pero ope legis no puede entrar, como en los demás casos, en el patrimonio del vendedor de manera incondicionada, sino que ha de constituirse sobre él una garantía, vía legal, para impedir que a consecuencia de la disociación temporal entre el dinero que se entrega y la vivienda que se promete entregar, porque todavía no está construida, pueda el dinero desaparecer '. Por ello el incumplimiento de las obligaciones legales de garantía y de ingreso de los fondos en una cuenta especial, constituye un indicio determinante de la voluntad de distracción.

La subsunción de tales hechos en el delito de apropiación indebida continúa manteniéndose ( SSTS de 23 de diciembre de 1996 , 1 de julio de 1997 , 22 de octubre de 1998 , 27 de noviembre de 1998 , 29 de abril de 2008 , 2 de diciembre de 2009 , 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010 , entre otras).

TERCERO.-A la vista de dicha Jurisprudencia y aún cuando pudiera mantenerse con consistencia la comisión por parte del acusado de un delito de estafa, la Sala alberga mínimas dudas sobre la concurrencia del engaño antecedente o concurrente, pero de lo que no mantiene ninguna duda, por las razones expuestas en la amplia cita jurisprudencia precedente, es que el acusado cometió un delito de apropiación indebida. Y así concurren la totalidad de los elementos constitutivos del tipo ( Sentencias del Tribunal Supremo de, 5 de julio de 2004 , 24 de febrero o 11 de julio de 2005 ), que, en atención al tenor literal del precepto mencionado, se concretan en los siguientes:

1º) Es necesario haber recibido dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos; esta condición constituye el presupuesto lógico de la acción delictiva, que confiere a la infracción penal el carácter de delito especial, porque autor en sentido estricto sólo puede serlo quién se halle en una concreta y determinada situación que, a su vez, queda definida por la concurrencia de los siguientes requisitos: a) un acto de recepción legítima (aquí estriba la diferencia con la estafa) de dinero, efectos o cualquier cosa mueble por el sujeto activo; b) la recepción de la cosa mueble ha de tener su causa en un título que produzca obligación de entregarla o devolverla, y la ley relaciona varios supuestos posibles citando el depósito, comisión y administración, para terminar con una fórmula abierta que permite incluir todas aquéllas relaciones jurídicas que den lugar a la entrega al sujeto activo del objeto en cuestión y de las que se derive la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario.

2º) La acción delictiva aparece definida como apropiar o distraer en perjuicio de otro. Existe un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quién ha recibido la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de dársele. Cuando tiene por objeto el dinero u otra cosa fungible el delito se comete cuando a la cosa, que ya se ha adquirido en propiedad, se le da un destino distinto del pactado que le impide llegar a su verdadero destinatario conforme al título por el que se transfirió. Es obvio que el dinero entregado por los denunciantes lo fue con destino a la adquisición de la respectiva vivienda, y no al patrimonio personal del acusado o la entidad de la que era administrador único.

La previsión legal exige el perjuicio de tercero, con lo que simplemente se pone de manifiesto el reverso de la apropiación misma, porque la incorporación al propio patrimonio, con violación de los límites establecidos en el título por el que la cosa fue inicialmente entregada, produce necesariamente un perjuicio en quién tendría que haberse beneficiado si tales límites hubieran sido respetados.

3º) A los términos expresamente utilizados por la figura delictiva, deben sumarse los requisitos del ánimo de lucro, implícito en la redacción del precepto, y consistente en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, para sí o para otros, por lo general de índole patrimonial o económica, pero comprendiendo también los de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad. Y el dolo, como elemento genérico de carácter subjetivo, que supone la conciencia y voluntad en cuanto a los diversos elementos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla y de que se viola esta obligación con un acto de apropiación o distracción.

CUARTO.- Una vez determinados los requisitos del delito imputado al acusado, no hay duda de la concurrencia de los mismos en el presente caso y de su atribución como autor al acusado por su participación directa y voluntaria en la ejecución de los hechos, según se ha acreditado con absoluta rotundidad en el acto del juicio. De dicha prueba aparece que Nicolas entregó al acusado una cantidad inicial de 1.000 euros en concepto de 'Reserva' de la vivienda en cuestión, realizando posteriormente diversas entregas de dinero como anticipo del precio de la compraventa que supuestamente se iba a celebrar entre las partes, hasta entregar un total de 6.955,60 euros que no han sido devueltos por el acusado, a pesar de los múltiples intentos del Sr Nicolas de recuperar su dinero. El acusado, en definitiva, recibió del perjudicado cantidades diversas con la finalidad de garantizar la permanencia de la voluntad contractual de quien pretendía adquirir una vivienda, según admite él mismo y está acreditado documentalmente, consolidando en él una expectativa preferente de compra y anticipar el pago de una parte del precio de la futura adquisición. Y el acusado se apoderó de las cantidades entregadas a cuenta con un evidente ánimo de lucro y con el consiguiente perjuicio económico para el denunciante, que se quedó sin casa y sin dinero , sin que, desde luego, se adquiriera la vivienda en cuestión, que era la causa de tales entregas, por motivos imputables al acusado ya que ni llegó a ser propietario del solar ni comenzó siquiera la obra, y sin que este devolviera las sumas recibidas en tal concepto, concurriendo, en consecuencia todos los elementos señalados para poder apreciar un delito de apropiación indebida.

QUINTA.- En lo concerniente a la circunstancia de agravación específica contemplada en el número 1 del artículo 250 del Código Penal , incluida en la calificación formulada por la acusación y aplicable cuando el delito 'recaiga sobre cosas de primera necesidad , viviendas....' debe ser destacado el criterio jurisprudencial consolidado, contenido, entre otras, en STS de 31 de marzo de 2006 , en cuya virtud estaríamos ante una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado) que se refiere, no a toda vivienda , sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250, 1, 1ª, pero no a las llamadas de 'segundo uso' o a las adquiridas como 'segunda vivienda o como 'inversión' o con finalidad recreativa (también las sentencias de 10 de marzo de 2005 o 22 de septiembre de 2008 ). En efecto, es claro que cualquier clase de vivienda no es apta para merecer la especial consideración penal que le proporciona este art. 250, 1, 1ª , que persigue la protección de los consumidores en aquellos contratos que tienen por objeto las cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, entre los que incluye las viviendas , sin duda porque el uso de éstas satisface una necesidad tal elemental como es que se puede disponer de un espacio apto para que en él sea posible el desarrollo de nuestra propia intimidad personal y familiar ( art. 18, 1 CE ). El artículo 47 de la Constitución Española recoge entre los principios rectores de la política social y económica el derecho de todos los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Y aunque cualquier espacio cerrado utilizado para el desarrollo de la intimidad merece la especial protección que la Constitución y las Leyes reconocen al domicilio ( art. 18, 2 CE ), sin embargo cualquier vivienda no se encuentra comprendida en el ámbito de la aquí estudiada circunstancia 1ª del art. 250, 1, sino solo la primera vivienda que tenga una persona para la satisfacción de esa fundamental necesidad .

Sentado lo anterior y en nuestro caso concurre con claridad la circunstancia primera ya referida puesto que nos encontramos ante una apropiación indebida que recae sobre vivienda que se adquiría con la finalidad de constituir la residencia habitual del adquirente, tal y como ha manifestado en el caso de autos el denunciante y ha reconocido el propio acusado en su declaración .

Por el contrario, la Sala no estima la concurrencia del resto de circunstancias agravantes del artículo 250 del CP pretendidas por la acusación particular, al no concurrir los requisitos para su apreciación.

SEXTA.- En la realización del delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En relación a la pena a imponer, se decide por la Sala la imposición de la pena de dos años de prisión , en atención a los rasgos objetivos que presenta la conducta realizada, el importe de lo defraudado con un quebranto económico no excesivo para el perjudicado, pero, igualmente, la actitud del acusado de eludir en todo momento sus obligaciones, sin abonar cantidad alguna en todo este tiempo.

Con arreglo a lo solicitado por el Ministerio Fiscal y acusación particular y de conformidad con lo establecido en el artículo 56,3 en relación con el artículo 45 del Código Penal procede imponer al acusado la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de promotor inmobiliario y para la administración de empresas inmobiliarias , durante el tiempo que dure la condena, a la vista de los hechos que se declaran probados vinculados con la adquisición de una vivienda,estimando la Sala que el acusado deberá ser apartado de la actividad comercial vinculada con el sector inmobiliario en el sentido y ámbito ya indicado, observando su actitud infractora de la buena fe y la confianza en las relaciones comerciales que debe presidir la actividad en dicho sector.

SEPTIMA.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. En tal concepto deben incluirse las costas ocasionadas por la acusación particular a la vista de la actitud activa y justificada de dicha parte.

OCTAVA.- Los artículos 109 y 110 del Código Penal disponen que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados y que dicha responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

En tal sentido el acusado deberá indemnizar al Sr Nicolas en la suma de 6.955,60 euros, como cantidad apropiada indebidamente, que deberá incrementarse con el interés legal desde la fecha de los hechos, es decir, desde la entrega de cada una de las sumas y respecto a la cantidad entregada en cada momento.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Genaro , como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho a sufragio pasivo durante del tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de promotor inmobiliario y para la administración de empresas inmobiliarias durante el tiempo de duración de la condena.sí como al pago de las costas procesales ocasionadas,con inclusión de las costas ocasionadas por la acusación particular.

Debiendo indemnizar al perjudicado D. Nicolas en la cantidad de 6.955,60 euros, más los intereses legales desde la ocurrencia de los hechos, es decir, desde la fecha de las sucesivas entregas y respecto a la cantidad entregada en cada momento,hasta su total pago por el condenado.

Procédase al abono del tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella puede interponerse Recurso de Casación que se preparará ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación realizada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública en día de su fecha, de lo que doy fe.