Sentencia Penal Nº 580/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 998/2018 de 22 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO APELACIÓN Núm. 998/2018
CAUSA : PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 181/2017
JUZGADO DE LO PENAL Nº DOS DE GIRONA
SENTENCIA Núm. 580/2018
Ilmos. Sres.:
MAGISTRADOS
D. JUAN MORA LUCAS
D. MANUEL IGNACIO MARCELLO RUIZ
D. DANIEL VARONA GÓMEZ
En la ciudad de Girona a 22 de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el
Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Girona, en la causa nº 181/2017, seguidas por delito de
lesiones, habiendo sido partes como apelante el Ministerio Fiscal y como parte apelada D. Ildefonso y D.
Isaac representado por el Procurador Dª. Angeles Francisca Nobalvos Martí y asistido del letrado D. Jaume
Codina Doménech, actuando como Ponente el Magistrado, D. JUAN MORA LUCAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº dos de Girona del que dimana este rollo de Sala dictó Sentencia en fecha 31 de julio de 2018 , en cuyos antecedentes se declara probado el factum, que en aras a la brevedad no se reproducirá en la presente.



SEGUNDO.- En la indicada sentencia se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue: ' Condemno Isaac , com a autor criminalment responsable d'un delicte de lesions, que preveu l'article 147.1 del Codi penal, a una pena de 6 mesos de multa , amb una quota diària de 3 euros , amb la responsabilitat personal subsidiària que correspongui en cas d'impagament.

Impos al penat el pagament de la meitat de les costes processals.'

TERCERO.- Contra la señalada resolución se interpuso recurso de apelación en fecha 19 de septiembre de 2018 por el Ministerio Fiscal, solicitando la nulidad del juicio y subsidiariamente anule la sentencia y dicte otra por la que se condene a los acusados en los términos solicitados en su escrito de recurso.



CUARTO.- Admitido el recurso de apelación se dio traslado del mismo a las partes personadas.

Por escrito de fecha 17 de octubre de 2018 la representación procesal de D. Ildefonso y D. Isaac impugnó el recurso del Ministerio Fiscal, en atención a los argumentos que constan en su escrito.



QUINTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno rollo de Sala, quedando las actuaciones pendientes de examen, deliberación, votación y fallo.



SEXTO. - Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que, entre otros pronunciamientos absuelve al Sr. Ildefonso del delito de atentado en concurso con un delito leve de maltrato se alza el Ministerio fiscal solicitando en primer la nulidad del juicio y ello al entender que se ha producido una infracción de las normas y garantías procesales, por vulneración del art 786.2 L.Ecriminal. Entiende el Ministerio Fiscal que la incomparecencia del acusado Sr. Ildefonso debió provocar la suspensión del juicio, ya que así lo solicitó la fiscalía formulando protesta por la decisión judicial de no suspender la vista. Señala el recurrente que para acordar la celebración del juicio con un acusado ausente es necesario, conforme al artículo 786.2 L.Ecriminal que el Fiscal, única acusación presente en el juicio, lo solicite y en este caso no lo hizo, sino que por el contrario solicitó la suspensión del procedimiento, por lo que el juez penal se arrogó una facultad que la ley no le permite y denegó de facto la práctica de una prueba admitida.

Tiene razón el fiscal cuando señala que ante la ausencia del acusado al que se le pide una pena de un año y tres meses la celebración del juicio requiere la previa petición de una de las acusaciones. Así lo dispone expresamente el artículo 786.2 L.E.criminal : 'La ausencia injustificada del acusado que hubiera sido citado personalmente, o en el domicilio o en la persona a que se refiere el artículo 775, no será causa de suspensión del juicio oral si el Juez o Tribunal, a solicitud del Ministerio Fiscal o de la parte acusadora, y oída la defensa, estima que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento, cuando la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años'.

Por su parte el art. 786.1 L.Ecriminal dispone que 'La celebración del juicio oral requiere preceptivamente la asistencia del acusado y del abogado defensor. No obstante, si hubiere varios acusados y alguno de ellos deja de comparecer sin motivo legítimo, apreciado por el Juez o Tribunal, podrá éste acordar, oídas las partes, la continuación del juicio para los restantes'.

Conforme a este artículo, puesto que compareció uno de los acusados y el otro no, el juez penal podía, oído las partes, celebrar el juicio para el compareciente, pero lo que no podía hacer es celebrar el juicio para el ausente, si como es el caso el Ministerio Fiscal no lo había solicitado en tal extremo. En el procedimiento objeto del recurso, el Fiscal solicita la suspensión del juicio y que no se celebre en ausencia (minuto 01.30 de la vista). Ello supone una evidente infracción de norma procesal que podría acarrear la nulidad del juicio solicitada, pero para ello era necesario que la celebración del juicio si no hubiera sido consentida de forma tácita por la ahora recurrente. Señala el Fiscal en su escrito de recurso que ante la decisión del juez de celebrar el juicio formuló protesta, pero esto no es así. El Ministerio Fiscal no formula protesta ni siquiera con palabras embrolladas como se dice en el recurso. Lo que dice el Fiscal se escucha perfectamente y ante la decisión judicial solicita que la defensa del acusado le aclare diversos extremos respecto a las periciales obrantes en las actuaciones. Por lo tanto el Fiscal que se opone a la celebración del juicio no protesta la decisión judicial en tal extremo. Sobre el valor de la ausencia de protesta se ha señalado que ' la ausencia de protesta significa una renuncia a la petición formulada por aquietamiento y aceptación de la decisión judicial' ( Sentencias de Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2001 , 10 de junio ; 19 de julio , 12 de septiembre , 14 de octubre y 6 de noviembre de 2002 , 20 de febrero de 2003 , 19 de marzo , 19 de julio y 3 de diciembre de 2004 , 17 de febrero de 2005 , 9 de octubre de 2007 , 22 de diciembre de 2009 y 21 de abril y 6 de mayo de 2010 ).

Como señala la. S.A.P Girona de 26 de marzo de 2014 :' La STS 379/10 de 21 de abril indica que la protesta actúa a modo de reclamación previa, constituyendo una manifestación expresa de no conformidad con los resuelto por el órgano judicial de modo que el que no protesta consiente la denegación, por lo que, como expone la STS 1050/12 de 19 de diciembre , la ausencia de protesta impide que pueda ser apreciada la vulneración del derecho a la prueba.

En el mismo sentido la S.A.P Barcelona de 19 de mayo de 2016 : 'el Ministerio Fiscal que solicita la nulidad de la sentencia y del juicio oral por indebida denegación de un medio de prueba que , según su tesis, mermó el ejercicio del derecho de acusación, no observó el protocolo legal y jurisprudencial, dado que no consignó formal y oportuna protesta a la decisión denegatoria adoptada por el Juez de lo Penal 'a quo' y,por ende, se aquietó a esa determinación, prosiguiendo con el juicio oral'.

Esa ausencia de protesta debe conllevar la inviabilidad de la petición de nulidad.

En el mismo sentido la S.A.P. Madrid de 28 de enero de 201 'Las normas relativas al recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juez de lo Penal ( art. 790.2.II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), al de casación ejercitable frente a la sentencia de la Audiencia Provincial (art. 855.III del texto citado) y las atinentes al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (art. 44 c) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional 2/1979 de 3 de octubre) permiten concluir la necesidad de que conste en autos la reclamación practicada para subsanar lo que se reputa contrario a las garantías jurisdiccionales, tan pronto como conocida la violación hubiere lugar a ello, con la consiguiente protesta formal en el supuesto de que no se produzca la subsanación pedida'.

Es por ello que no habiendo formulado protesta el Fiscal se aquietó a la celebración del juicio y por ello procede desestimar este primer motivo del recurso de apelación.



SEGUNDO. - Como segundo motivo del recurso alega el Fiscal infracción de las normas y garantías procesales por vulneración del art 730 L.E.criminal con vulneración del art 24 C.E . y ello al haber denegado el juez penal la lectura en la vista del juicio de la declaración en sede instructora del Sr. Ildefonso y su introducción en via documental. Debe desestimarse este motivo del recurso y ello porque como señala la STS 1020/1999, de 23/6 : ' cuando el acusado no comparece al juicio oral y se cumplen las previsiones del articulo 793.1 LECrim , 'el Juez o Tribunal puede acordar la no suspensión del juicio 'si estima que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento'. Es decir, puede prescindirse en tales casos de la presencia del acusado porque haya otras pruebas, con independencia de las declaraciones de éste (como en realidad ocurrió en el caso presente). Pero lo que no puede hacer el Juzgado de lo Penal o la Audiencia es dar validez como prueba de cargo a unas declaraciones del acusado hechas durante la instrucción. Si se quiere utilizar la confesión del imputado como prueba del hecho o de su autoría, el Juzgado o Tribunal que conoce del juicio oral ha de suspenderlo, señalar para otra fecha y citar al acusado para que asista el juicio, haciéndole saber la obligación que tiene de acudir con el apercibimiento de ser detenido o conducido por la fuerza pública si incumpliera esa obligación. Lo que no cabe hacer es tomar como prueba de cargo unas declaraciones hechas en la fase de las Diligencias Previas cuando pueden repetirse en el acto del plenario ( STC 76/1993 , entre otras muchas). No nos hallamos ante una prueba que se hubiera anticipado o preconstituido en la instrucción, sino ante las manifestaciones de un acusado que pueden repetirse en el juicio oral, que constituye la sede natural u ordinaria de todas las pruebas'.

Recogiendo esta doctrina no cabe estimar el motivo del recurso del Fiscal.



TERCERO.- Como tercer motivo del recurso se alega por el recurrente infracción de las normas y garantías procesales por vulneración del artículo 784 L.E.criminal con vulneración del artículo 24 C.E y ello por la admisión por parte del juez penal en la fase de prueba documental de un escrito dela Escuela Superior Católica Brujas Ostende Vives, documento que no ha podido ser sometido a contradicción, no pudiéndose interrogar sobre el mismo. Solicita por ello la nulidad del juicio y subsidiariamente la nulidad de la sentencia.

Debe desestimarse este motivo del recurso y ello porque con independencia de que pueda o no haberse producido una infracción procesal la admisión de dicho documento no genera indefensión alguna a la parte recurrente. El documento al que se refiere la recurrente hace referencia a que el acusado ha asistido o no a una escuela y por lo tanto es completamente ajeno a los delitos a los que ha sido acusado. Otra cuestión es que dicho documento pueda afectar a la capacidad económica y en su caso a la cuota de la multa que se le impusiera, pero esto es una cuestión que no acarrea la nulidad de la sentencia ni del juicio, sino en su caso a la valoración de la prueba en lo relativo a la capacidad económica del acusado.



CUARTO.- Como cuarto motivo del recurso alega el Ministerio Fiscal infracción de las normas procesales por vulneración del art 116 C.E . por incongruencia omisiva. Entiende el recurrente que la sentencia debe ser anulada respecto del acusado Sr. Isaac porque omite hacer en el fallo la decisión recogida en el fundamento jurídico sexto en cuanto a la indemnización que deberá abonarle al perjudicado Sr. Rosendo y porque omite pronunciarse respecto del perjuicio estético del acusado, sin que exista pronunciamiento alguno sobre este punto, que fiscalía estima en la cantidad de 849, 61 euros. Respecto a este extremo es cierto que el juez ha omitido en el fallo de la sentencia el pronunciamiento sobre la responsabilidad civil, pero ello no supone una causa de nulidad, en la medida en que habiendo sido examinada dicha cuestión en los fundamentos jurídicos de la sentencia en sentido estimatorio, nos hallamos ante una mera omisión en el fallo de un pronunciamiento sobre el que ha entrado la sentencia. Es por ello que procedería estimar parcialmente el recurso y acordar que en el fallo de la sentencia conste que se condena a Isaac a indemnizar a Rosendo .

Ahora bien debe tenerse en cuenta que se solicita asimismo el Fiscal la nulidad de la sentencia alegando que no se ha tenido en cuenta por el juez los daños causados por perjuicio estético. Examinadas las actuaciones se comprueba que el juez en la sentencia no entra a individualizar el porqué de la cuantía de la responsabilidad civil sino que se limita a señalar únicamente que fija la misma en la cantidad de 642, 51 euros por las lesiones sufridas conforme ha quedado objetivado por el informe médico forense, pero no indica que criterios utiliza para fijar dicha cantidad. No sabemos si es a su libre albedrío, o si utiliza el baremo de accidentes de circulación. De hecho la cantidad coincide con la que solicita el fiscal por las lesiones, pero no se acoge la que correspondería por el perjuicio estético, perjuicio que reconoce en los hechos probados.

Teniendo en cuenta que la sentencia reconoce indemnización por las lesiones sufridas 'conforme ha quedado objetivado por el informe médico forense' y que este informe recoge expresamente el perjuicio estético, y que este es recogido en los hechos probados, es necesario que el juez se pronuncia sobre el porqué ha fijado la indemnización en 642, 51 euros, ya que o bien se trata de una omisión de un dato fijado en el informe pericial o bien considera que no deben ser indemnizadas, en cuyo caso debe explicar por qué entiende que los 642, 51 euros engloban toda la indemnización en cuyo caso debe motivar que criterio de valoración ha usado. Es por todo ello que procede estimar el recurso de nulidad interpuesto por el Ministerio Fiscal acordando la nulidad de la sentencia pero únicamente a efectos de que por el juez penal se motive la cuantía de la indemnización, (en los términos antes señalados) subsanando asimismo la omisión en el fallo de la misma.



QUINTO.- Como quinto motivo del recurso se alega el error en la apreciación de la prueba por falta de racionalidad en la motivación fáctica y el apartamiento de las máximas de la experiencia. Entiende el recurrente que la sentencia falta a la racionalidad en el relato fáctico de los hechos.

Debe desestimarse este motivo del recurso y ello recogiendo la doctrina que sobre este extremo tiene recogida esta Audiencia y que de forma resumida deviene en que el Tribunal ad quem no puede revocar la conclusión absolutoria del Juez a quo si antes no ha celebrado una nueva vista en la que haya podido examinar, directa y personalmente, las pruebas sean favorables o desfavorables al acusado.

Sin embargo eso resulta de imposible practica en el ordenamiento penal español ya que como ya dijo esta Sala en sentencia de 31 de marzo de 2015 : ', donat que l'article 790.3 L.E.crim (aplicable també al judici faltes, per la remissió expressa continguda a l' article 976.2 LEcrim) permet únicament en la segona instància '. ..la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer (l'apel.lant) en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables. Norma esta que, por constituir también una de las garantías procesales de que disfruta el imputado - no permite la práctica, por segunda vez, de aquellas pruebas que le puedan haber sido beneficiosas en la primera ocasión- no puede interpretarse de manera desfavorable al reo; y que impide formalmente, sin duda, la repetición en esta alzada de todas las pruebas de carácter personal ya practicadas en la primera instancia. El que supone vaciar de contenido cualquier recurso de apelación contra una sentencia absolutoria que se fundamente en un supuesto error en la valoración de la prueba. '

SEXTO.- Como sexto y último motivo del recurso se alega error en la apreciación de la prueba por falta de racionalidad en la motivación fáctica y el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia y ello porque la sentencia considera acreditado que el Sr. Isaac estudia y su estudios tienen un alto coste cuando no se ha practicado prueba sobre este extremo y ha declarado que trabaja cinco meses y paga 150 euros por una pensión. Debe señalarse que se ha fijado una cuantía de la multa de tres euros diarios y que la ausencia alegada de prueba que señala el Fiscal no puede fundar una presunción de capacidad económica. Si no hay prueba de capacidad económica no la hay ni de que sea alta ni baja y por ello la conclusión a la que llega el juez penal es correcta.

SEPTIMO - .- Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos y principios citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE ESTIMANDOPARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el juzgado penal nº 2 de Girona, en la causa nº 181/2017 de fecha 31 de julio de 2017 procede acordar la nulidad de la referida sentencia únicamente a efectos de que por el juez penal se motive la cuantía de la indemnización, subsanando asimismo la omisión en el fallo de la misma, desestimando el resto de motivos alegados por el Fiscal y declarándose de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia junto con las actuaciones originales, quien cuidará del cumplimiento de lo acordado.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia con esta fecha por la Ilmo. Sr.

Magistrado JUAN MORA LUCAS que la suscribe, hallándose celebrando audiencia pública; doy fe.