Sentencia Penal Nº 580/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1123/2018 de 23 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0039546
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1123/2018
Origen:Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid
Procedimiento Abreviado 336/2017
Apelante: D./Dña. Onesimo y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. JULIO ALBERTO RODRIGUEZ OROZCO
Letrado D./Dña. MARIA BEGOÑA GARCES GARCIA
Apelado:
SENTENCIA Nº 580/2018
AUDIENCIAPROVINCIAL
Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª
Dña. María Luisa Aparicio Carril
Dña. Mª Teresa García Quesada
Dña. Ana Mercedes del Molino Romera
En Madrid, a veintitrés de julio de dos mil dieciocho.
Visto en segunda instancia, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Juicio
Oral nº 336/17 procedente del Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid, seguido por un delito de robo con fuerza
en las cosas contra D. Onesimo , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación
que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interpuesto en tiempo y forma por dicho
acusado contra Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del expresado Juzgado con fecha 9 de
mayo de 2018.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Ana Mercedes del Molino Romera.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 19 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 9 de mayo de 2018 cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva dicen: HECHOS PROBADOS: 'Probado y así se declara que sobre las 3,15 horas, del día 9 de marzo de 2017, en la calle Sahara de Madrid, Onesimo , de común acuerdo con otra persona por la que no se siguió el juicio, realizó funciones de vigilancia, mientras el último introducía la mitad de su cuerpo por la ventanilla lateral derecha del vehículo Renault Clío, matrícula ....KDR , propiedad de Otilia , con la finalidad de apoderarse de los objetos de valor que se encontrasen en su interior, no pudiendo conseguir su propósito al ser sorprendidos por la policía. En el acto de juicio no resultó acreditado que para introducirse en el coche forzasen con un cuchillo u otro objeto la puerta del vehículo.

Onesimo había sido condenado ejecutoriamente por sentencia firme de fecha 23 de marzo de 2016, por delito de robo con fuerza a la pena de ocho meses de prisión; por sentencia firme de fecha 5 de octubre de 2016 por delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de seis meses de prisión; por sentencia firme de fecha 20 de abril de 2016 por delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de cuatro meses de prisión, pena que fue suspendida por el plazo de dos años'.

FALLO: 'Condeno a Onesimo como autor de un delito intentado de hurto agravado, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con expresa imposición de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el Procurador, en representación del condenado en la instancia, recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- En fecha 13 de julio de 2018 tuvo entrada en esta Sección el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, fijándose la audiencia el día 23 de julio de 2018 sin celebración de vista.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El ahora recurrente Onesimo ha sido condenado en Primera Instancia como autor de un delito de hurto intentado, concurriendo la atenuante de drogadicción a la pena de tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En el primer motivo en el que se articula el recurso de apelación que ahora se resuelve se denuncia vulneración del principio acusatorio al resultar condenado por un delito distinto del que venía siendo acusado e infracción del artículo 235.1.7 del Código Penal.

El recurrente considera que nos encontramos ante un delito leve de hurto que no puede transformarse en un supuesto de agravación, no constando en las actuaciones testimonio de las resoluciones que se toman en consideración para la aplicación de esta agravación.

Y por último y de forma subsidiaria se denuncia que ha habido infracción por incorrecta aplicación de los artículos 16 y 62 del Código Penal solicitando se baje la pena en dos grados por lo que la pena a imponer estaría comprendida entre un mes y medio y tres meses de prisión.

Recurso al que se adhiere parcialmente el Ministerio Fiscal, por cuanto que considera que la condena por un delito de hurto, cuando se ha formulado acusación por un delito de robo con fuerza, no produce indefensión, sin embargo considera que la sentencia objeto de recurso no aplica correctamente el derecho pues para poder apreciar el subtipo del artículo 235.1.7 del Código Penal se precisa la existencia de tres condenas previas por delito de hurto, no siendo válidas, a estos efectos, las previas condenas por delitos de robo con fuerza que se refleja en la sentencia dictada, por ello y descartada la aplicabilidad del artículo 235.

1.7, y no estando acreditado que lo que si trataba de sustraer tuviera un valor superior a los 400 € en virtud del principio indubio pro reo, deberá entenderse que nos encontramos ante un delito leve del artículo 234.2 del Código Penal.



SEGUNDO.- Onesimo fue acusado como autor de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa de los artículos 237, 238.2 y 240, 16 y 62 del Código Penal. En la sentencia se considera que no ha quedado acreditado el empleo de fuerza, en el vehículo matrícula ....KDR para apoderarse de los efectos de valor que hubiera en el interior del mismo, no consiguiendo su propósito al ser sorprendido por la policía.

De la testifical de los agentes de policía que deponen en el plenario y de la declaración de la perjudicada, la Juez de la Instancia deduce que ha quedado acreditado que el vehículo no tuvo daño alguno para conseguir abrir la ventanilla, planteándose la posibilidad de que la propietaria incluso la hubiera dejado abierta en el momento en el que estacionó el vehículo. Ante la ausencia de fuerza para conseguir el apoderamiento la juez de la instancia considera que la infracción contra el patrimonio es constitutiva de un delito de hurto.

En la sentencia dado el escaso grado de ejecución del delito se opta por rebajar la pena en dos grados y dentro de esta extensión se impone la pena en su extensión mínima. Tres meses de prisión y ello porque considera de aplicación el artículo 235.7 del Código Penal.

No existe vulneración alguna del principio acusatorio pues el delito de robo con fuerza en las cosas y el delito de hurto son homogéneos. la tipificación de la conducta enjuiciada como constitutiva de hurto no supone, en el presente caso, una vulneración del principio acusatorio pues, como señaló la STS 762/2016, de 13 de octubre, 'el requisito de la homogeneidad no ha de contemplarse desde una perspectiva meramente formal, nominal o retórica, interpretándolo con tal automatismo que la mera modificación del título de imputación por otro no comprendido en la mismo capítulo del texto legal ya determine necesariamente la vulneración del principio acusatorio. Los criterios de interpretación han de ser mucho más sustanciales y relevantes, descartando por tanto una visión meramente formal o superficial de la cuestión. Debe atenderse, consiguientemente, a que la sustitución del precepto en sentencia genere una real y efectiva indefensión en el acusado por no poder alegar a su debido tiempo argumentos jurídicos susceptibles de desvirtuar la subsunción jurídica que realiza el Tribunal.

Como dijo la Sentencia del Tribunal Constitucional 73/2007, de 16 de abril, en la que se afirma que: 'la sujeción de la condena a la acusación no es tan estricta como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio, de manera que no existe infracción constitucional cuando el Juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo, siempre y cuando ello no suponga la introducción de un elemento o dato nuevo al que, dado su lógico desconocimiento, no hubiera podido referirse el acusado para contradecirlo en su caso (por todas, SSTC 10/1988, de 1 de febrero; 225/1997, de 15 de diciembre; 4/2002, de 14 de enero; 71/2005, de 4 de abril; 266/2006, de 11 de septiembre). A ello responden los conceptos de identidad fáctica y homogeneidad en la calificación jurídica, esto es, a la existencia de una analogía tal entre los elementos esenciales de los tipos delictivos, que la acusación por un determinado delito posibilita per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él ( STC 225/1997, de 15 de diciembre). Y por eso hemos afirmado que lo decisivo para que la posible vulneración del principio acusatorio adquiera relevancia constitucional no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, sino la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa, lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse en un debate contradictorio con la acusación ( SSTC 225/1997 de 15 de diciembre; 278/2000, de 27 de diciembre; 170/2002, de 30 de septiembre; 189/2003, de 27 de octubre; 145/2005, de 6 de junio; 262/2006, de 11 de septiembre)'.

Así la sentencia 51/2016, de 2 de febrero, de la Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid , señaló lo siguiente al abordar esta cuestión: 'Pues bien, aplicado al caso en modo alguno puede prosperar la alegación vertida por la defensa de vulneración del principio acusatorio derivado del hecho de que habiendo acusado el Ministerio fiscal por un delito de robo con fuerza en las cosas cometido en grado de tentativa de los artículos 237 , 238.2 y 240 en relación al 16 del Código Penal , con base en los hechos objeto de su escrito de acusación, sobre los que se ha vertido la prueba practicada en el acto de celebración del juicio oral, derivado del hecho de que la sentencia al no haber entendido acreditado que aquellos entraron en la nave 'sin que conste el uso de la fuerza', y consecuentemente les haya absuelto del delito de robo con fuerza por el que venían siendo acusados, y les haya condenado como autores de un delito de hurto del artículo 234 del Código Penal -con ello se haya producido vulneración del principio acusatorio del que se les haya derivado indefensión. Lo que se predica con base a la falta de homogeneidad entre el delito de robo con fuerza del delito de hurto, cuando de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo nos encontramos ante delitos homogéneos ya que se comete mediante la misma acción típica -sustraer -y lesiona el mismo bien jurídico, afectando ambas figuras delictivas a todas las facultades dominicales de modo indefinido.

Entre los hechos que han sido objeto acusación y aquellos con los que ha recaído condena puede predicarse identidad fáctica, concurriendo además en el caso homogeneidad en la calificación jurídica, esto es, la existencia de una analogía entre los elementos esenciales de los tipos delictivos del delito de robo con fuerza en las cosas y el delito de hurto, la acusación por aquel ha posibilitado per se la defensa en relación a los mismos, siendo más leve la pena prevista para el delito por el que ha recaído la condena ( STC 225/1997, de 15 de diciembre).

A su vez la STS 529/2002 de 23 de marzo respecto un supuesto de robo con fuerza las cosas en casa habitada en el que no se llegó a probar la circunstancia del escalamiento, termina sancionando por un delito de hurto. La versión del guardia civil, que escuchó directamente la denuncia de la perjudicada que, finalmente no compareció al Juicio Oral, por encontrarse en el extranjero, nada aporta de manera concreta sobre la forma de acceso a la vivienda por parte de la acusada, por lo que deben jugar en su favor las posibilidades, no descartables, de que entrase sin necesidad de verificar, en un íntegro contenido normativo, la modalidad de escalamiento, lo que nos sitúa ante un delito de hurto y no de robo como ha sido calificado por la Sala sentenciadora.

Finalmente, la STS 745/2012, de 4 de octubre, concluyó que '... la acusación por un delito de robo puede absorber una acusación por delito de hurto que el Tribunal debe plantearse en el caso de decidir absolver por el delito de robo cuando no estima acreditada la fuerza en las cosas'

TERCERO.- El artículo 235.7 CP , en su redacción introducida por la LO 1/2017, prevé pena de prisión de uno a tres años para el hurto 'cuando al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Título, siempre que sean de la misma naturaleza. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo'.

Este precepto, ha sido recientemente interpretado por la STS pleno 481/2017 de 28 de junio, que recogió el criterio no unánime de la mayoría de los miembros de esa Sala.

Comienza esa sentencia explicando que en el artículo 234 del nuevo texto legal se admiten tres modalidades de hurto: 1) El tipo básico, previsto en el apartado 1: 'El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño será castigado, como reo de hurto, con la pena de prisión de seis a dieciocho meses si la cuantía de lo sustraído excediese de 400 euros'.

2) El tipo atenuado o delito leve, recogido en el apartado 2: 'Se impondrá una pena de multa de uno a tres meses si la cuantía de lo sustraído no excediese de 400 euros, salvo si concurriese alguna de las circunstancias del artículo 235'.

3) Y el tipo agravado de hurto, regulado en el artículo 234.3: 'Las penas establecidas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando en la comisión del hecho se hubieran neutralizado, eliminado o inutilizado, por cualquier medio, los dispositivos de alarma o seguridad instalados en las cosas sustraídas'.

Al margen de las tres modalidades precedentes, se tipifican también en el artículo 235 nueve modalidades de hurtos hiperagravados.

Así explica la STS pleno 481/2017 de 28 de junio en el fundamento tercero 'El hecho de que por tres condenas anteriores por delitos leves de hurto se pueda aplicar un tipo hiperagravado que permita convertir una multa máxima de tres meses en una pena de prisión que puede alcanzar hasta los tres años, con un suelo de un año, resulta sustancialmente desproporcionado.....el legislador no transforma punitivamente el tipo atenuado (artículo 234.2) en un tipo básico de hurto (artículo 234.1), sino que se salta este escalón intermedio y nos ubica directamente en las modalidades hiperagravadas (artículo 235).

Podría aportarse algunos ejemplos sobre las consecuencias que ello entraña en la práctica jurisdiccional, sin embargo, una de ellas puede resultar muy ilustrativa. Con ese sistema de punición tendrían asignado un mismo marco punitivo un hurto de un cuadro de un pintor clásico del máximo valor que la sustracción de cuatro carteras que no contuvieran más que, por ejemplo, 50 euros cada una.

Sin embargo, lo más controvertido y distorsionador del nuevo sistema de penas previsto para esta clase de delitos es que utiliza la reincidencia como único soporte para configurar un tipo hiperagravado, al no contar con un nuevo supuesto conductual que legitime la agravación cualificada. Si nos fijamos en los restantes tipos agravados del art. 235 del C. Penal, se puede apreciar que todos ellos, en mayor o menor medida, contienen nuevos hechos que constituyen la base típica de la hiperagravación. No así en cambio el nº 7, toda vez que éste se estructura sobre la única base de hechos anteriores que ya han sido penados, pese a lo cual, una vez reconvertidos en antecedentes penales, operan de nuevo para integrar el supuesto específico del subtipo que dispara la pena de multa correspondiente a un delito leve de hurto, llevándola a una pena de prisión que puede alcanzar un techo de tres años (art. 235.1. 7º).

A este respecto, es útil ponderar que cuando la LO 11/2003 estableció que la comisión de cuatro faltas de hurto en un mismo año por un importe de superior en total a los 400 euros (a partir del año 2010 se redujo el número de faltas a tres) se castigaría como un delito de hurto, se consideró que ello suponía un salto cualitativo que poco tenía que ver con el bis in ídem que se atribuía a la agravante de reincidencia. Y ello a pesar de que no se trataba de tres faltas que habían sido objeto de condena, sino de acciones punibles como faltas que todavía no habían sido condenadas.

Estos argumentos son igualmente predicables en el presente caso, pues de un delito leve de hurto que tiene una precisión penológica de uno a tres meses multa, con la hiperagravacion se salta a un delito de hurto, sancionado con pena de prisión de uno a tres años.

El art. 235.1.7 dice que se aplicara esa hiperagravacion cuando el culpable hubiere sido ejecutoriamente condenado al menos por tres delitos comprendidos en el mismo Título. El delito de hurto y el robo con fuerza están comprendidos en el mismo Título. El precepto exige que sean de la misma naturaleza El legislador ha querido referirse a lago distinto al bien jurídico protegido en esas distintas infracciones penales, pues esa hiperagravacion tiene una previa específica para el delito de robo en el art. 241.4 C.P. al margen de la general del art. 66.1.5º del C.P.

La jurisprudencia del T.S., como hemos visto en el apartado anterior de esta resolución viene señalando que ambas infracciones son de naturaleza semejante, sin embargo a los efectos que ahora analizamos no contamos con elementos necesarios para determinar si los hechos por los que fue sancionado en sentencias firmes de 23 de marzo, de 20 de abril y de 5 de octubre, todas ellas de 2016 y todas ellas como autor de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa, son o no de la misma naturaleza, al delito por el que finalmente es sancionado, un delito de hurto. No contamos con más datos que los antes indicados extraídos de la hoja histórico penal. El tipo penal exige no que sea de naturaleza semejante sino de la misma. Y es indudable que el delito de robo con fuerza es algo cualitativamente distinto del delito de hurto.

Por ello este motivo debe estimarse, a lo que debemos añadir, que en este punto el recurso de la defensa es apoyado por el Ministerio Fiscal, por lo que entendemos que en esta alzada no hay parte acusatoria alguna que sostenga otra pretensión punitiva, que la que se acoge en el recurso, por lo que este argumento también lo tomamos en consideración para estimar este punto del recurso, El delito leve de hurto tiene prevista una pena de multa de uno a tres meses, teniendo en cuenta el grado de ejecución del delito y que en la sentencia dictada se optó por rebajar la pena de dos grados dado el escaso grado de ejecución del delito, y que en la aplicación de las penas en los delitos leves en los tribunales aplicaran las penas a su prudente arbitrio sin sujeción a las reglas del art. 66 del C.P. consideramos ponderada la imposición de la pena de 15 días multa con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria legalmente prevista en el art. 53 del C.P. para el caso de impago Por todo lo expuesto este Tribunal considera que la sentencia dictada es conforme a derecho y debe ser confirmada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Estímanos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Julio Alberto Rodríguez Orozco en nombre y representación de D. Onesimo .

Estimamos la adhesión parcial, formulada por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por la Ilma.

Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm.19 de Madrid de fecha 9 de mayo de 2018, y a los que este procedimiento se contrae, y REVOCAMOS LA MISMA, absolviendo a Onesimo del delito intentado de hurto del art. 234.2 en relación con el delito 235.1.7 del Código penal, y le condenamos como autor de un delito leve, intentado de hurto 234.2 del Código Penal a de la pena de 15 días multa con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria legalmente prevista en el art. 53 del C.P. para el caso de impago Declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución cabe recurso de casación por infracción de ley del motivo del número 1º del artículo 849 LECRim.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Ana Mercedes del Molino Romera. Doy fe.