Sentencia Penal Nº 580/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 88/2020 de 03 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Novena

Rollo de Apelación Penal 88/2020

Procedencia:

Juzgado Penal 1 Arenys de Mar

Procedimiento abreviado 8/2019-E

SENTENCIA 580 /2022

TRIBUNAL

CARMEN SUCÍAS RODRÍGUEZ

JOAN RÀFOLS LLACH

DAVID FERRER VICASTILLO

Barcelona, 3 de octubre de 2022

El Tribunal ha visto el Rollo de Apelación arriba referenciado, dimanante del procedimiento antes reseñado seguido por un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, en el que se dictó sentencia número 350/2019, de fecha 20 de diciembre de 2019, que ha sido apelada, y en el que han intervenido las siguientes partes:

i. Celestino, como parte apelante, representado por la procuradora María Dolors Soler Riera y defendido por el abogado Jesús Fuentes de Lara.

ii. El Ministerio Fiscal, como parte apelada.

Antecedentes

Primero.Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

Segundo.El Fallo de la sentencia apelada es el siguiente:

Debo CONDENAR Y CONDENO a D. Celestino, mayor de edad, provisto de DNI nº NUM000, sin antecedentes penales computables como reincidente, como autor de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas simples del art. 21.6 C.Penal , a la pena de UN AÑO Y TRES MESES de prisión con más la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo, y a MULTA de 1.900.- euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días de privación de libertad.

Le impongo asimismo las costas.

Contra la presente resolución, que no es firme, cabe RECURSO DE APELACIÓN para ante la Audiencia Provincial de Barcelona, que deberá prepararse mediante escrito motivado a presentar dentro de los siguientes DIEZ DIAS desde la notificación de la presente.

Llévese esta resolución al libro de sentencias del Juzgado, dejando testimonio de la misma en los autos principales.

Así lo pronuncio y firmo.

Tercero.Notificada la sentencia a las partes, contra esta se interpuso por la representación procesal de Celestino, en tiempo y forma, recurso de apelación en el que, sobre la base de los argumentos que constan en el escrito de interposición del recurso - y que seguidamente se analizan - solicita la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra sentencia en la que se le absuelva del delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, por el que fue condenado en la primera instancia y con todos los pronunciamientos favorables.

El recurso fue admitido a trámite dándose traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes por un plazo común de diez días a los efectos de que pudieran efectuar las alegaciones que estimaran pertinentes, presentándose escrito de alegaciones por el Ministerio Fiscal que impugnó el recurso por entender que la prueba practicada era prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente y había sido valorada correctamente por el juzgador de la juzgadora de instancia, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida en sus propios términos.

Seguidamente se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados para la resolución del recurso.

Cuarto.Recibida la causa en esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona se acordó incoar el presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado, y de acuerdo con el turno de reparto establecido se designó ponente que fue sustituido posteriormente por el magistrado Joan Ràfols Llach, en comisión de refuerzo en esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, quien expresa el parecer del tribunal, tras la deliberación y votación de este asunto en la sesión que se celebró en el día de la fecha, atendida la importante carga de trabajo que pesa sobre esta Sección.

Y tras examinar las diligencias y los escritos presentados, sin que se haya solicitado prueba en esta alzada ni celebración de vista, ni considerarse esta necesaria, se resuelve el recurso de apelación sobre la base de los hechos probados y fundamentos de derecho que seguidamente se exponen.

Hechos

Se aceptan los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada, según el siguiente tenor literal, si bien se añade un párrafo final en relación con la paralización de la tramitación de la causa constatada en esta alzada:

UNICO. - El acusado D. Celestino, mayor de edad, y con antecedentes penales no computables, sobre las 23.15 horas del día 16 de octubre de 2015, acudió al parking del MacDonalds, de la localidad de Santa Susanna, con su vehículo marca Dacia Duster matrícula ....-FQL, de color blanco, habiendo quedado allí con un compañero de trabajo y con motivo de compraventa de marihuana.

No alcanzado un acuerdo con el mismo se inició entre ambos una discusión, seguida de pelea y forcejeo, en el curso de la cual, una mujer joven, pareja de dicho compañero, penetró en el vehiculo Dacia del acusado, tomando y arrojando al suelo del parking una caja o bolsa. A seguido las tres personas abandonaron el lugar de los hechos.

Avisadas por empleados de dicho establecimiento comparecieron fuerzas policiales que incautaron dicha caja o bolsa que contenía 479,1 gramos de marihuana, con una pureza de 9,7%, con un precio estimado en el mercado de 2.122,41 euros, y que el acusado portaba en dicho vehículo a fin de comerciar con la misma.

Las actuaciones se recibieron en la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 26 de junio de 2020, designándose ponente en la misma fecha y desde entonces hasta el día 25 de abril de 2022 en que se designó nuevo ponente y se acordó señalar día para la deliberación, votación y resolución del recurso, y desde esta última fecha hasta la de la presente resolución la tramitación de la causa estuvo paralizada debido a la importante pendencia de asuntos que soporta la Sección.

Fundamentos

Primero.Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que seguidamente se exponen.

Segundo.La parte apelante impugna la sentencia dictada en la instancia en base a los siguientes motivos: error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Analizaremos en primer lugar la vulneración de la presunción de inocencia alegada por el recurrente.

El artículo 24.2 de la Constitución española consagra el derecho a la presunción de inocencia como un derecho fundamental. La presunción de inocencia conlleva que toda persona a la que se le imputa un hecho punible debe ser considerada inocente mientras no se pruebe su culpabilidad en un juicio con todas las garantías legalmente exigibles: oralidad, inmediación, contradicción, publicidad e igualdad de armas. La carga probatoria compete a las partes acusadoras, sin que deba el acusado probar su inocencia. La presunción de inocencia implica que toda sentencia condenatoria debe fundamentarse necesariamente en el resultado de pruebas de cargo lícitas y válidamente practicadas en el acto del juicio oral que se consideren aptas y suficientes para enervar la presunción de inocencia del acusado que es la premisa de la que debe partir todo razonamiento. La ausencia de esta mínima actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio oral determina que deba dictarse en estos casos una sentencia absolutoria para el acusado.

Según reiterada jurisprudencia (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2006) el proceso de análisis de las diligencias probatorias permite deslindar dos fases perfectamente diferenciadas:

1º Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas.

b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2º Una segunda fase de carácter predominante subjetiva, para la que habría que reservar 'estrictu sensu', la denominación usual de 'valoración del resultado o contenido integral de la prueba', ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

La alegación del recurrente, en relación con la infracción del principio de la presunción de inocencia, se centra en la primera de estas fases por entender que no se ha practicado prueba de cargo apta y suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia.

Discrepamos de esta afirmación.

En efecto, en el acto del juicio se practicaron las siguientes pruebas de cargo e incriminatorias: (i) la declaración de dos testigos directas de los hechos, (ii) la incautación de una caja o bolsa conteniendo sustancia vegetal, y (iii) el informe pericial del laboratorio oficial que acredita que dicha sustancia vegetal es marihuana, con un peso de 479,1 gramos y una pureza del 9,7% y un precio estimado en el mercado de 2.122,41 euros. Pruebas que se complementan con las declaraciones testificales de los agentes de policía intervinientes.

Estas son las pruebas de cargo e incriminatorias practicadas en el acto del juicio oral. Como pruebas de descargo se practicó exclusivamente la declaración del acusado que expuso su versión exculpatoria de los hechos a la que seguidamente se hará referencia.

Se practicaron, pues, pruebas de cargo e incriminatorias aptas y suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ampara al acusado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 24 CE. Cuestión distinta, que seguidamente analizamos, es la valoración de estas pruebas por el juzgador de la primera instancia.

Tercero.Antes de entrar en el examen concreto de la valoración efectuada por el juzgador de la primera instancia, que impugna el recurrente en el primero de los motivos de impugnación de su escrito de interposición del recurso, cabe efectuar las siguientes consideraciones generales en orden a las facultades de este Tribunal en relación con la valoración en esta segunda instancia de la prueba practicada en la primera instancia.

Recuerda la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 11, que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quempara resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, denovum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quemasuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4; 120/1999, de 28 de junio, FFJJ 3 y 5 EDJ 1999/13070 ; ATC 220/1999, de 20 de septiembre).

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. '[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]' ( STS 107/2005, de 9 de diciembre).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero).

Pues bien, en el caso que nos ocupa la convicción judicial de los hechos probados antes expuestos efectuada por el juzgador de la primera instancia es el resultado final de este proceso de constatación de la existencia de prueba, válidamente obtenida, y su posterior valoración partiendo de la presunción de inocencia del acusado y siguiendo la metodología expuesta, apreciando las pruebas practicadas, de acuerdo con un proceso racional y lógico que explicita de forma razonada y motivada.

La prueba principal consistió en las declaraciones de las dos empleadas del establecimiento Mac Donalds, situado junto al lugar donde ocurrieron los hechos, y que presenciaron directamente estos. En estas declaraciones fundamenta principalmente el juzgador de la primera instancia la sentencia condenatoria para el acusado. Y ello porque, como bien explicita en la sentencia recurrida, explicando el proceso lógico y racional que le lleva a la convicción de los Hechos Probados, ambas testigos, de forma coincidente, declaran que fue desde el automóvil del acusado que se arrojó una caja o bolsa al suelo, marchando después el vehículo del lugar, al advertir los empleados del Mac Donalds que habían avisado a la policía, abandonando la bolsa, que fue recogida posteriormente por los agentes de la policía que acudieron al lugar, como reconocieron los agentes en sus declaraciones testificales, reconociendo también la fotografía de la bolsa incautada que contenía una sustancia vegetal que posteriormente resultó ser marihuana en la cantidad y pureza antes reseñada. Cantidad que por exceder con creces de la que pudiera destinarse al consumo habitual - de acuerdo con los parámetros del Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2001 - debe entenderse destinada al tráfico, como así se infiere por el juzgador de la primera instancia en la sentencia recurrida citando la reiterada jurisprudencia que avala esta inferencia que, por otra parte, no es combatida por el recurrente, como tampoco lo es la naturaleza de la sustancia vegetal intervenida (marihuana) ni su peso o pureza, sin que se haya impugnado el informe pericial aportado.

Combate el recurrente la valoración de la prueba testifical efectuada por el juzgador de la primera instancia, pero examinada la grabación del acto del juicio la Sala constata la existencia de las fuentes de prueba a las que se refiere el juzgador de la primera instancia y el contenido de sus declaraciones, en las que fundamenta su valoración, que sigue un proceso lógico y racional.

En todo caso, y con el fin de verificar la estructura racional del proceso valorativo de estas declaraciones testificales por el juzgador de la primera instancia cabe seguir los parámetros que para el caso de declaración única de la víctima como prueba de cargo (aplicables también a la generalidad de los testigos) el Tribunal Supremo viene estableciendo que, sin constituir cada uno de ellos un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única de cargo dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado. No basta la creencia subjetiva en la palabra del testigo, sino que se exige una fundamentación objetiva y racional de esta declaración testifical en la sentencia.

Pues bien, en cuanto a la credibilidad subjetiva de estas testigos cabe señalar que no constan características físicas o psíquicas de estos testigos que limiten su capacidad de percepción o puedan debilitar su testimonio. Tampoco se aprecian móviles espurios o de venganza o resentimiento, que limiten la capacidad de su declaración de generar certidumbre, máxime cuando no tenían relación alguna con el acusado.

Por lo que se refiere a la credibilidad objetiva o verosimilitud de estos testimonios sus declaraciones son ordenadas, precisas, sin ambigüedades ni contradicciones en las cuestiones sustanciales, coherentes y en las que afirman, sin ningún género de dudas, un hecho de sencilla percepción: que la bolsa incautada por la policía conteniendo la marihuana se encontraba previamente en el vehículo conducido por el acusado, al que accedió la mujer mientras los dos varones se peleaban, cogiéndola del interior del vehículo y arrojándola a la calzada, abandonando el vehículo seguidamente el lugar. Facilitaron, asimismo, la matrícula del vehículo, lo que permitió su localización. Declaraciones que se corroboran la una con la otra, presenciando ambas testigos los mismos hechos, así como por la incautación posterior por la policía de la bolsa que contenía la droga.

Finalmente, cabe señalar que ambas testigos fueron persistentes en la incriminación, siendo coincidentes en lo sustancial tanto sus primeras manifestaciones que se recogen en el atestado policial como sus declaraciones en sede judicial en la fase de instrucción con las efectuadas en el acto del juicio oral - si bien, con más matices y precisiones las dos primeras por ser más cercanas en el tiempo - sin que modificaran de forma sustancial su versión de los hechos que es expresión de un mismo relato. Y su declaración se ve, además, complementada por los agentes de policía intervinientes que incautaron la bolsa que contenía la droga y fueron testigos de referencia de las primeras manifestaciones que las empleadas del establecimiento Mac Donalds efectuaron justo en el momento inmediatamente posterior a que acaecieran los hechos.

Frente a la valoración de estas pruebas testificales, efectuadas bajo el principio de inmediación, el recurrente plantea en su recurso una interpretación divergente y ajustada a su tesis exculpatoria con la que pretende demostrar que la droga incautada no se hallaba en el interior de su vehículo y por tanto ni le pertenecía ni traficaba con esta. No niega el acusado su ubicación en el lugar de los hechos con su vehículo ni su participación en la pelea que se produjo (y que es objeto de otro procedimiento). Lo que niega es ser el portador de la droga, sin que tampoco discuta su incautación ni su naturaleza, pesaje y pureza. Sostiene que como consumidor de marihuana acudió al establecimiento Mac Donalds de la localidad de Santa Susana con la finalidad de adquirir la droga, pero tuvo un desacuerdo con el vendedor que derivó en una pelea en el curso de la cual le pusieron una bolsa de marihuana en el vehículo.

Pero la Sala, revisada la grabación del acto del juicio oral, constatadas las fuentes de prueba y examinadas las declaraciones de las testigos, no aprecia en el proceso valorativo del juzgador de la primera instancia - que cumple el canon de motivación legal y constitucionalmente exigible valorando de forma detallada y precisa cada una de las pruebas practicadas y exponiendo con claridad su razonamiento inductivo -ningún error de valoración evidente y relevante, apreciación inexacta de la que resulte una inferencia errónea, razonamientos contrarios a un proceso lógico y racional, ausencia de valoración de pruebas practicadas o arbitrariedad en la valoración de la prueba, por lo que su valoración, atendido el principio de inmediación, no puede ser revisada en esta alzada y debe prevalecer sobre la interpretación divergente de los hechos pretendida por el recurrente.

De todo ello cabe concluir que la condena se fundamenta en la prueba practicada en el acto del juicio que se reputa prueba de cargo incriminatoria válida, consistente, apta y suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ampara al acusado de conformidad con lo previsto en el artículo 24.2 de la Constitución. Y los Hechos Probados son consecuencia de la convicción judicial a la que llega el juzgador de la primera instancia tras apreciar la prueba practicada, valoración que, en virtud del principio de inmediación, por lo que se refiere a las pruebas personales, no puede suplirse en esta alzada al reputarse lógica, coherente y ausente de arbitrariedad. Hechos Probados que constituyen un relato fáctico que permite subsumir la conducta allí descrita en el delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368 del Código Penal.

Cuarto.No se han planteado por el recurrente otras cuestiones objeto de debate en esta alzada, pero la Sala, tras constatar, y así se ha puesto de manifiesto en los Hechos Probados antes expuestos, la existencia de un largo periodo de paralización de la tramitación de la causa en esta alzada - debido a la importante pendencia de asuntos que soporta la Sección y por tanto por causas ajenas a la voluntad del recurrente -considera que procede apreciar de oficio la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal, que ya fue apreciada en la sentencia como atenuante simple, pero esta vez como muy cualificada.

Efectivamente la sentencia recurrida recoge la concurrencia de la atenuante simple en base a los argumentos que expone en el sexto de sus fundamentos de derecho y sobre la base de la larga duración de la instrucción de la causa (sin que se señale un específico periodo de paralización) que se incoó el 19 de enero de 2016, celebrándose el juicio el 17 de diciembre de 2019, casi cuatro años después. Ahora, a estas dilaciones extraordinarias e indebidas que tuvieron lugar en la primera instancia deben añadirse otros veintisiete meses de paralización de la causa en esta alzada.

Se trata, ciertamente, de una cuestión no planteada por el recurrente, pero referida a un hecho - la paralización de la tramitación de la causa en esta alzada - posterior a la interposición del recurso y totalmente ajena a la voluntad del recurrente y en la que no tuvo ninguna intervención, razón por la cual no pudo, obviamente, invocarla en el recurso. Paralización que es, además, un hecho intraprocesal objetivo que puede verificarse con la simple consulta de las actuaciones procesales documentadas en este rollo de apelación. Todo lo cual es relevante en cuanto que en este supuesto concreto ni cabe exigir para la apreciación de la atenuante que esta haya sido planteada formalmente por el recurrente, ni tampoco el carácter objetivo de la paralización de la tramitación de la causa en esta segunda alzada, constatable simplemente a través del examen de las actuaciones procesales y con nula participación de las partes en su causación, permite afirmar que la ausencia de un debate contradictorio entre las partes sobre este hecho nuevo y posterior a sus alegaciones en el trámite del recurso implique una merma real de sus garantías procesales. Incorporado este hecho nuevo a los Hechos Probados de la sentencia recurrida de acuerdo con las facultades revisoras de la Sala en esta segunda instancia y por constatarse en esta alzada el hecho objetivo de la paralización de la causa por un relevante periodo de tiempo, nada obsta a que en este supuesto concreto pueda la Sala apreciar de oficio la atenuante de dilaciones indebidas pues el relato fáctico de la sentencia contiene todos los elementos necesarios para apreciar la concurrencia de los requisitos de esta atenuante.

En efecto, el artículo 21.6 del Código Penal considera como circunstancia que atenúa la responsabilidad criminal 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Circunstancia que se introduce por el artículo 1 de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio recogiendo así en el Código Penal una jurisprudencia ya consolidada del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre los efectos del transcurso del tiempo en el proceso penal y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española y en el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ('toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable') que imponen a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas y ejecutar sus decisiones en un plazo razonable - lo que no debe equipararse con un derecho al cumplimiento de los plazos - lo que en todo caso debe concretarse en cada supuesto por el Tribunal que deberá valorar si la dilación es extraordinaria, indebida y no atribuible ni al imputado ni a la complejidad de la causa.

La atenuante de dilaciones indebidas se refiere a las observadas 'en la tramitación del procedimiento'. La cuestión reside en determinar si cabe incluir también las observadas en el periodo en el que la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto.

La sentencia 935/2016, de fecha 15 de diciembre de 2016, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Ponente: Antonio del Moral García) aborda el tratamiento que hay que dar a las dilaciones producidas después del juicio oral. Recuerda que son admisibles las atenuantes ex post factocomo demuestran los números 4 y 5 del artículo 21 CP y que sirvieron de base para la admisión por la jurisprudencia de la atenuante de dilaciones indebidas, pero señala que construir atenuantespost iudiciumpuede comportar el sacrificio de algunos principios sustantivos y procesales básicos como el de contradicción o la prohibición de cuestiones nuevas. Pero también deja constancia que, en sentido contrario, es justo ponderar que no sería coherente que el eventual retraso en la tramitación del recurso no desembocara también en una atenuación. La afectación del derecho al plazo razonable del proceso es sustancialmente idéntica tanto si se retrasa la sentencia de instancia, como si lo que se retrasa indebidamente es su firmeza como consecuencia de un recurso lentamente tramitado.Y concluye con cita de reiterada y continuada jurisprudencia ( SSTS 204/2004, de 23 de febrero, 325/2004, de 11 de marzo, 836/2012, de 19 de octubre ó 610/2013, de 15 de julio) que la Sala Segunda manejándose tanto con la atenuante analógica anterior a 2010 como con la típica ( art. 21.6 CP ) no ha encontrado objeción infranqueable para dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral e incluso después de la sentencia. Si bien también señala esta sentencia que el tope cronológico indubitado e indiscutible de la atenuante será siempre el momento de alegaciones en fase de recurso. Más allá no sería posible la atenuación por no haber sido introducida contradictoriamente en el proceso.

La más reciente STS 313/2021, de 14 de abril (ponente: Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre) reitera, con cita de la anterior (935/2016), los mismos argumentos favorables a la apreciación de la atenuante por dilacionesex post iudiciume incluso posteriores a la sentencia, pero también con el tope de la fase de alegaciones en el recurso.

La STS 22/2021, de 18 de enero (ponente: Javier Hernández García), pone sin embargo en valor, a los efectos de apreciar como muy cualificada la atenuante, el periodo transcurrido hasta la sentencia firme recordando que el TEDH rechaza la fragmentación de términos a la hora de valorar la dilación del proceso. Lo hace en los siguientes términos:

Y si bien el periodo de referencia que debe tomarse en cuenta para valorar la dilación extraordinaria en esta sede de recurso es el que transcurre hasta la sentencia definitiva, el transcurrido hasta la sentencia firme comporta un objetivo aumento de la duración de la causa y, en esa medida, intensifica los marcadores de aflictividad, atendido el significativo alcance de la pena impuesta en la instancia. Plazo total de nueve años que hace patente la necesidad de adecuar el juicio de punibilidad a valores de proporcionalidad ordinal y sistémica -vid. al respecto, STEDH, caso Rutkowski y otros c. Polonia, de 7 de julio de 2015 [en el mismo sentido, la más reciente STEDH, caso Zbrorowski c. Polonia, de 26 de marzo de 2020 ] por la que el Tribunal de Estrasburgo rechaza expresamente la fragmentación de términos a la hora de valorar la dilación del proceso, considerando computable el tiempo transcurrido en espera de la decisión de revisión por parte del tribunal superior-.

La Sala entiende que, en el supuesto concreto que se plantea en este caso de paralización de la tramitación de la causa en esta alzada, al tratarse de un hecho intraprocesal objetivo, constatable a través del simple examen de las actuaciones y con nula intervención de las partes, no se plantean los problemas procesales y conceptuales antes expuestos ni se sacrifica realmente el principio de contradicción por lo que nos hallamos ante uno de los supuestos extremos en los que, como señalaba la STS 610/2013, de 15 de julio (ponente: Cándido Conde-Pumpido Touron), puede acogerse de forma muy excepcional la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas. Razones de justicia material, una concepción favorable al reo que sufre la excesiva prolongación del proceso y la no afectación real del principio de contradicción justifican, a juicio de la Sala, esta posición.

En el ámbito de la Audiencia Provincial de Barcelona y con la finalidad de unificar criterios en la aplicación de esta circunstancia atenuante el Acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 12 de julio de 2012 se pronunció en los siguientes términos:

Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado (Acuerdo Adoptado por Unanimidad). En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años (Acuerdo Adoptado por Unanimidad).

En el caso concreto que nos ocupa, de las diligencias de constancia y ordenación que constan en el rollo de apelación se constata que las actuaciones se recibieron en la Sala el 26 de junio de 2020 y en la misma fecha se designó ponente. La causa consta paralizada desde entonces hasta el 25 de abril de 2022 en que se sustituye la ponente inicialmente designada por el magistrado de refuerzo asignado a la Sala y se acuerda señalar para la deliberación, votación y fallo; y también desde entonces hasta la fecha de la presente resolución. Es decir, más de veintisiete meses que deben añadirse a los casi cuatro años de tramitación de la causa en la primera instancia. En total seis años y tres meses hasta el dictado de una sentencia en la segunda instancia, lo que conlleva que quepa apreciar de oficio la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, pero con carácter de muy cualificada.

Desde el punto de vista penológico ello supone que por imperativo de lo dispuesto en la regla 2ª del apartado primero del artículo 66 del Código Penal, al tratarse de una atenuante muy cualificada, debe aplicarse la pena inferior en uno o dos grados atendidos el número y la entidad de las circunstancias atenuantes a aplicar. En este caso, tratándose de una sola circunstancia atenuante muy cualificada se considera adecuada la rebaja en un grado de la pena, lo que conlleva que deba modificarse la pena impuesta en la sentencia de la primera instancia fijándose definitivamente en esta alzada - y siguiendo los mismos criterios de individualización corta de la pena que el juzgador de la primera instancia expuso en el sexto de sus fundamentos de derecho y que la Sala hace suyos - en siete meses y quince días de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de novecientos cincuenta euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de 20 días de privación de libertad.

Cuarto.El corolario de lo expuesto es que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto en base al motivo alegado por el recurrente, pero, al mismo tiempo, apreciar de oficio que concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada con las consecuencias penológicas expuestas en el fundamento de derecho anterior; declarando de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta segunda instancia al no apreciarse mala fe ni temeridad en la interposición del recurso ( artículos 239 y 240.1º y 3º a sensu contrario de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Fallo

Y sobre la base de lo expuesto el Tribunal ha decidido:

1. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Celestino contra la sentencia 350/2019 dictada en fecha 20 de diciembre de 2019 por el magistrado juez en sustitución del Juzgado Penal 1 de Arenys de Mar en el Procedimiento Abreviado 8/2019-E.

2. Apreciar de oficio, como muy cualificada, la circunstancia atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas en la tramitación del procedimiento.

3. Como consecuencia de lo anterior, modificar la pena impuesta a Celestino en la sentencia dictada en la primera instancia como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas en la tramitación del procedimiento, como muy cualificada, y fijar definitivamente en esta alzada la pena de siete (7) meses y quince (15) días de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de novecientos cincuenta (950) euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de veinte (20) días de privación de libertad

4. Confirmar, con la modificación expuesta, la sentencia recurrida en sus restantes pronunciamientos.

5. Declarar de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y sí el extraordinario de casación por infracción de ley en el supuesto previsto en el artículo 847.1º b) LECrim conforme a la interpretación adoptada por el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016.

Y, firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con certificación de esta sentencia para que proceda a su ejecución.

Únase al presente Rollo otra certificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por el Magistrado que la ha dictado, constituido en audiencia pública. Yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.