Sentencia Penal Nº 581/2004, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 4961/2004 de 28 de Octubre de 2004

Encabezamiento

Juzgado: Penal-3

Causa: P.A.100/2003

Rollo: 4961 de 2004

S E N T E N C I A Nº581/04

Ilmos. Sres.:

D.José Manuel de Paúl Velasco

Dña.Margarita Barros Sansinforiano

D.Francisco Gutiérrez López

En la ciudad de Sevilla, a veintiocho de octubre de 2004.

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La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Abreviado número 100 de 2003, seguidos en el Juzgado de lo Penal número 3 de Sevilla por delito de lesiones imputado a Narciso ; autos venidos al Tribunal en virtud de recurso interpuesto por dicho acusado, representado por la Procuradora Dña. Mª Dolores Ponce Ruiz y defendido por el Letrado D.Rafael Cortés Gallego; siendo partes en la alzada el Ministerio Fiscal, representado en la vista del recurso por el Ilmo Sr. D. Antonio Ocaña Rodríguez, y la acusadora particular Dª Andrea , representada por el Procurador D. Pedro Gutiérrez Cruz y asistida por la Letrada Dª Paloma Nuria Pérez Sendino. Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel de Paúl Velasco, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13 de junio de 2003 el Ilmo. Sr. Magistrado titular del Juzgado de lo Penal número 3 de Sevilla dictó sentencia en la causa arriba referenciada, declarando probados los hechos siguientes:

"Sobre las 13'10 horas del día 8 de febrero de 2002, el acusado Narciso , nacido el 26-7-83 y sin antecedentes penales, al ver que Andrea , nacida en el 56, llevaba en la mano una llave de carraca que se había encontrado en el suelo y recogió pensando que era instrumento o producto de robo con intención de llevarla a la Comisaría de Policía Local,, se dirigió a ella diciéndole: 'tía, tía, que la herramienta es mía', y al contestar ella que la iba a entregar en la Policía, le dijo 'zorra', y acercándose a ella le cogió fuertemente la llave, girando ésta y doblándose la mano derecha con la que la tenía asida Andrea , causándole un esguince en la muñeca derecha, lesión de la que ha tardado 1454 días en curar durante los cuales estuvo impedida para sus ocupaciones, precisando tratamiento inmovilizador con vendaje y luego yeso antebraquial y cabestrillo, tratamiento rehabilitador y tratamiento médico continuado con reposo funcional domiciliario, sufriendo como secuela una algodistrofia en muñeca derecha con grado importante, lo que le ocasiona una situación de incapacidad permanente parcial para sus ocupaciones habituales. "

Y sobre esta base fáctica, la parte dispositiva de la sentencia es del tenor literal siguiente:

"Condeno al acusado Narciso , como autor responsable de un delito de lesiones, definido y circunstanciado, a la pena de multa de tres meses con cuota diaria de dos euros, con la responsabilidad personal subsidiaria legal de arresto de no satisfacerla, a indemnizar a Andrea en 8.000 euros, más el interés legal, y al pago de las costas entre las que se incluyen las correspondientes a la acusación particular."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, la defensa del acusado interpuso contra ella recurso de apelación, alegando sustancialmente error en la apreciación de la prueba y subsiguiente aplicación indebida del artículo 147 del Código Penal, así como infracción por aplicación insuficiente del artículo 114 del mismo Código. Por otrosí del escrito de interposición se interesaba la práctica en segunda instancia de determinadas pruebas testificales admitidas y no practicadas en la primera. Admitido a trámite el recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que interesó su desestimación y a la acusación particular apelada, que presentó escrito de impugnación.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, su conocimiento correspondió por reparto a esta Sección Cuarta, a la que fue turnado el asunto el día 7 de julio de 2004. Por auto del siguiente día 15 se admitió en su integridad la prueba testifical propuesta por el apelante; señalándose para la práctica de la misma y vista del recurso el siguiente día 27 de septiembre, en cuya fecha se celebró el acto con asistencia de las partes, que informaron por su orden tras la práctica de la prueba acordada, quedando el recurso visto para sentencia, que se dicta rebasado el plazo legal, por acumulación de asuntos anteriores y más urgentes a cargo del Magistrado Ponente.

Hechos

Se aceptan sustancialmente los que como tales se declaran en la sentencia de primera instancia, que figuran transcritos en el primer antecedente de esta resolución y se dan aquí por reproducidos, con las siguientes matizaciones:

1.- La herramienta que la Sra. Andrea cogió del suelo era efectivamente propiedad del acusado.

2.- Cuando el acusado se dirigió a la Sra. Andrea para reclamarle airadamente la devolución de la herramienta, se produjo entre ambos una virulenta discusión, en la que la Sra. Andrea achacaba al acusado servirse de la llave de carraca para sustraer neumáticos de automóvil, sin acceder a devolverle la misma, pese a la intervención en este sentido de un amigo del acusado, que a su vez no se avenía a trasladarse a Comisaría para aclarar el asunto.

3.- En el curso de la discusión, cada uno de los implicados asió la herramienta por un extremo, produciéndose un forcejeo, en el que el acusado tiraba hacia sí con violencia para arrebatar la llave a la Sra. Andrea , mientras ésta se oponía a ello con todas sus fuerzas. En este tira y afloja el acusado acabó por dar un tirón aún más fuerte, acompañado de un movimiento de giro de la muñeca, sin que por ello la Sra. Andrea abriera la mano, de suerte que ello le provocó a ésta una hiperextensión forzada de la muñeca derecha, con el resultado que se describe en el relato fáctico de la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Ciertamente, los testimonios que el Magistrado a quo dejó indebidamente de practicar en el acto del juicio y que ha sido preciso oír en la alzada han resultado de utilidad tan escasa como seguramente previó el juzgador de instancia; aunque no por ello debieron reputarse superfluos ni prescindibles ni han dejado de ofrecer algún rendimiento probatorio, en especial para precisar el contexto en el que se desarrollaron los hechos y el mecanismo causal de la lesión enjuiciada, en los términos que se han dejado expuestos en el apartado de hechos probados, complementando sin contradecirlo el relato fáctico de la sentencia impugnada.

En definitiva, parece claro, por un lado, que la Sra. Andrea se inmiscuyó en un asunto que no le concernía, aquejada acaso de un proceso de victimización, sin querer atender a razones (como las que trató de darle el testigo Carlos Francisco ), mientras que el acusado, por otro, reaccionó a la intromisión de su vecina con vehemencia igualmente excesiva, por no decir con adolescente chulería, y que esta contraposición de la empecinada tozudez de ambos desembocó en un forcejeo sobre la herramienta (acerca de este extremo es decisivo el testimonio del Sr. Emilio ), que concluyó cuando el más fuerte de los contendientes empleó un grado aún mayor de fuerza física, decidido a recuperar la dichosa llave de carraca a como diera lugar, con el resultado lesivo que es de lamentar.

Así las cosas, la controversia relativa a la calificación jurídica que merecen los hechos enjuiciados no es tanto probatoria como valorativa, en cuanto afecta al título de imputación subjetiva por el que deba responder el acusado, si es el caso, del resultado antijurídico causado con su acción, que la sentencia impugnada le atribuye a título de dolo eventual, mientras la defensa de aquél lo reputa fortuito.

SEGUNDO.- Sentados así los términos de la controversia, el Tribunal está muy lejos de compartir la simplicidad, lindante con lo apodíctico, con que la sentencia impugnada atribuye el resultado lesivo al dolo eventual del acusado, conclusión que prácticamente basa en la mera previsibilidad de dicho resultado, al señalar en su primer fundamento que ,al retorcer la llave, con conocimiento de que es sujeta por otra persona, se conoce que el brazo y la muñeca a su vez se doblan [...] y se acepta la posibilidad de un resultado lesivo (por ejemplo, en dedos, muñeca o antebrazo)".

Un planteamiento del tipo del expuesto prácticamente no deja espacio hábil para la imputación a título imprudente, pues en la práctica equivale a atribuir el resultado a título doloso siempre que se realice conscientemente una acción generadora de un riesgo no permitido que produzca un resultado previsto o debido prever, identificando sin más esa previsión real o debida del resultado con la aceptación de la eventualidad de que acaezca. Quizá sea el de autos uno de los mejores ejemplos de cómo determinadas doctrinas jurisprudenciales acerca del dolo eventual, seguramente aceptables en abstracto y adecuadas para resolver el caso contemplado, una vez transformadas en la praxis judicial cotidiana en meras tópicas descontextualizadas y desprovistas de matices, conducen a resultados inaceptables por contrarios al principio de culpabilidad.

Se dice lo anterior porque la sentencia impugnada parece apoyarse implícitamente en la doctrina jurisprudencial dominante acerca del significado del dolo eventual a partir de la resonante sentencia de 23 de abril de 1992, dictada en el conocido como ,caso de la colza". Pero esta doctrina ha de manejarse con exquisito cuidado en su comprensión y en su proyección a los supuestos concretos, lejos de cualquier automatismo, si no se quiere convertir el dolo eventual, mediante la aplicación indiscriminada de la tópica jurisprudencial aludida, en el último refugio de una responsabilidad por el resultado de matriz versarista, al imputar al agente a título de dolo el resultado efectivamente producido a consecuencia de su acción ilícita, sic et simpliciter, aunque ese resultado apareciese ex ante como una posibilidad remota y prescindiendo de lo que realmente quería y sabía el autor al ejecutar dicha acción, de manera que el componente cognoscitivo del dolo se adelgaza hasta la mera virtualidad y el componente volitivo pura y simplemente se presupone en función de ese conocimiento a su vez puramente virtual.

En realidad, lo que sostiene la tópica jurisprudencial a que se acoge implícitamente la sentencia impugnada, en la formulación que parece haber hecho fortuna en los últimos años y cuya evolución se recoge documentadamente en la reciente sentencia 388/2004, de 25 de marzo, es algo más matizado de lo que parece entender el Magistrado a quo, a saber: que obra con dolo quien conoce suficientemente el peligro concreto generado por su acción, que pone en riesgo la integridad corporal de otro, y no obstante actúa y continúa realizando conscientemente la conducta que somete a la víctima a riesgos jurídicamente desaprobados que el agente no tiene la seguridad de poder controlar; pues aunque no persiga directamente la realización del resultado, con tal actuación demuestra su aceptación implícita del mismo, cuya alta probabilidad de producción no puede ignorar (sentencias, por ejemplo, 972/2000, de 6 de junio, 1160/2000, de 30 de junio o 439/2000 [sic], de 30 de junio, con las que en ellas se citan). En palabras de la sentencia 1564/2001, de 5 de septiembre, en estos casos puede inferirse racionalmente la aceptación por el agente de un resultado que constituye consecuencia natural, adecuada y altamente probable de la situación de riesgo en que colocó a la víctima con su acción. Todos los énfasis de estas citas del Tribunal Supremo han sido añadidos por el que ahora resuelve, precisamente para subrayar los puntos en que la sentencia impugnada se aparta inadvertidamente del mainstream de la doctrina jurisprudencial, como seguidamente se verá.

TERCERO.- Ante todo, es menester precisar un extremo de hecho que se asume en la fundamentación de la sentencia acerca de la concurrencia del dolo eventual, pero que no tiene base ni en la prueba practicada ni en los hechos que la propia sentencia declara probados. Nos referimos al empleo del término ,retorcer" para describir la acción ejecutada por el acusado y que causó el resultado lesivo. ,Retorcer" significa tanto como ,torcer mucho algo, dándole vueltas alrededor" (DRAE, 22ª ed.), ,dar vuelta o vueltas a uno de los extremos de una cosa mientras permanece fijo el otro..." ( Amparo ), ,torcer dando vueltas alrededor de sí mismo" (Clave), o ,dar vueltas a una cosa sobre sí misma..." (Diccionario del Español Actual), según el diccionario que se prefiera utilizar. Claro está que si la acción así definida hubiera sido la realmente ejecutada por el acusado sobre la muñeca de la lesionada, o incluso sobre la herramienta que ésta tenía asida con la mano, la conclusión de la sentencia sería indiscutible: pues retorcer directamente o por instrumento interpuesto la articulación de la muñeca crea un riesgo de esguince o incluso de fractura tan evidente que no puede ser ignorado por nadie, ni siquiera en el ardor de un forcejeo, y tan altamente probable que su efectiva producción ha de darse como asumida por quien así actúa, no ya a título de eventualidad aceptada sino incluso de consecuencia necesaria querida junto con la principal.

Pero ocurre que lo que hizo el acusado no fue retorcer ni la muñeca ni la llave, sino, según los hechos probados, ,coger fuertemente la llave, girando ésta". Hay una diferencia semántica sustancial entre ,retorcer" y ,girar", tanta como entre ,apretar" y ,estrujar", por ejemplo. En definitiva, lo que hizo el acusado no fue más que el movimiento natural de quien trata de atraer hacia sí lo que otro sujeta tirando en sentido opuesto, pues un tirón en sentido estrictamente longitudinal resultaría forzado e ineficaz. Al tiempo que tiraba, el acusado hubo de girar unos grados la muñeca y el codo, tanto por el desarrollo anatómico espontáneo de su movimiento como para intentar que su oponente aflojara el gesto de presa con que sujetaba el otro extremo de la herramienta. Y fue ese giro, no especialmente pronunciado y mucho menos repetido en sentido helicoidal, pero ejecutado con violencia y opuesto a la resistencia que ofrecía la Sra. Andrea la que causó a ésta el esguince que luego evolucionó tan tórpidamente. Así resulta de las declaraciones de todos los testigos del incidente y de la propia lesionada, que ya en su denuncia inicial (folio 4) describió significativamente el mecanismo lesional relatando que, al intentar el acusado arrebatarle herramienta de la mano, ,al girármela me la dobló y me la lesionó". Sólo en el acto del juicio la Sra. Andrea dice que ,como ella no [la] soltaba, él retorció la herramienta"; pero no parece que con ello quiera decir otra cosa que lo que lo que indican los dos testigos de cargo: que el acusado ,le dio la vuelta a la llave para quitársela" (Sr. Victor Manuel en el acto del juicio) y con ese movimiento ,le dobló el brazo", o más exactamente la muñeca (Don. Emilio , en la vista del recurso).

Partiendo, pues, de que lo que hizo el acusado no fue retorcer la herramienta ni la muñeca de la lesionada, sino girar la primera, lo que tuvo como consecuencia que se doblase la segunda, no puede decirse que tal acción reúna los requisitos del dolo eventual. Por un lado no puede decirse que el acusado hubiera sometido propiamente a la víctima a la situación de riesgo desaprobado, puesto que ella misma la había asumido, al menos en parte, al mantener el forcejeo sobre la herramienta (es importante subrayar a este respecto que Don. Emilio señala que hubo un tira y afloja reiterado). Por otro lado, tampoco puede decirse que el resultado lesivo, aun constituyendo la realización de un peligro concreto y no imprevisible generado por la acción, pudiese representársele al autor como consecuencia natural, adecuada y altamente probable de dicha acción, por la doble razón de que la consecuencia más normal de su movimiento no era la hiperextensión de la muñeca de la Sra. Andrea , sino el aflojamiento por ésta de la sujeción que mantenía sobre la herramienta y de que todo indica que el único contenido intelectivo y volitivo de la acción del acusado era la recuperación de la herramienta, siendo por completo ajeno a unas posibles consecuencias lesivas en las que no reparó ni siquiera una vez producidas.

Por cuanto se lleva expuesto, en definitiva, el primer y principal motivo del recurso debe ser estimado, en el sentido de rechazarse el carácter doloso de las lesiones causadas a la víctima.

CUARTO.- Claro está, por otra parte, que la estimación del recurso no puede ser total, pues resulta indiscutible que la acción del acusado, al imprimir un violento giro a la herramienta que asían por extremos opuestos él y su vecina, creó un riesgo no permitido y perfectamente previsible de que se produjera un resultado lesivo del tipo del efectivamente sufrido por la Sra. Andrea , por lo que el acusado ha de responder de dicho resultado a título de imprudencia.

La cuestión de la clase de imprudencia reprochable al acusado tiene en este caso una trascendencia relativamente muy menor, puesto que tanto la acusación pública como la particular sostienen que las lesiones que califican de dolosas serían subsumibles en el artículo 147.2 del Código Penal; de suerte que, tanto se repute la imprudencia grave como leve, en todo caso la infracción deberá calificarse de falta, sea la del número 1, sea la del número 3, ambos del artículo 621 del Código Penal.

En cualquier caso, y en trance de tener que resolver la difícil cuestión de la graduación de la imprudencia en el caso concreto, nos inclinamos por su calificación como leve, en función de la previsibilidad relativamente baja del resultado lesivo; previsibilidad que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo 966/2003, de 4 de julio, es un elemento inherente el mismo concepto de infracción del deber de cuidado, cuya mayor o menor intensidad o importancia es el criterio fundamental para distinguir entre ambas clases de imprudencia. Señala así la reciente sentencia 665/2004, de 30 de junio, con cita de la 2235/2001, de 30 de noviembre, que ,la gravedad de la imprudencia está directamente en relación con la jerarquía de los bienes jurídicos que se ponen en peligro y con la posibilidad concreta de producción del resultado lesivo", medida ésta por la posibilidad mayor o menor de producción del resultado. Proyectando este criterio fundamental sobre el supuesto de autos, entendemos que la posibilidad de producción del resultado, y por ende la previsibilidad del mismo era relativamente baja, porque la consecuencia más previsible de la acción del acusado no era la hiperextensión forzada de la muñeca de la lesionada, sino simplemente que ésta hubiera soltado la herramienta ante la mayor fuerza ejercida, en cuyo caso habría resultado ilesa.

Procede, por lo tanto, revocar la condena del acusado como autor de un delito de lesiones dolosas del artículo 147.2 del Código Penal; condenándolo en cambio como autor de una falta de lesiones por imprudencia leve del artículo 621.3 del Código Penal, a la pena de treinta días de multa, extensión máxima asignada a la infracción, que se impone, en uso del arbitrio discrecional conferido por el artículo 638 del Código Penal, en atención no tanto a la entidad del resultado lesivo producido como, sobre todo, a la intensidad relativa de la imprudencia leve apreciada, cercana si no lindante con la imprudencia grave. Lógicamente, el importe de las cuotas diarias de multa será el mismo de dos euros establecido en la sentencia de instancia.

QUINTO.- Impugna también la defensa del acusado apelante el pronunciamiento de la sentencia de instancia en materia de responsabilidad civil, estimando insuficiente el factor corrector de disminución en un diez por ciento que el Magistrado a quo aplica a la indemnización a favor de la lesionada en función de la contribución de la propia víctima a la producción del resultado lesivo, de acuerdo con el artículo 114 del Código Penal.

El Tribunal estima de acuerdo con la defensa que la disminución aplicada en la sentencia de instancia es insuficiente en relación con la importancia de la contribución causal de la víctima, que muy correctamente describe la propia sentencia en su tercer fundamento. Si la lesionada se inmiscuyó en un asunto que le era ajeno, sin fundamento racional suficiente para presumir que se encontraba ante un objeto o instrumento de delito, si no sólo rechazó la reclamación del propietario de la herramienta sino que también desoyó las explicaciones de un amigo de éste, y si finalmente llevó su obstinación hasta el extremo del forcejeo físico con el acusado para mantener la posesión de la llave, parece claro que su asunción del riesgo de resultar lesionada en ese forcejeo, y su contribución al resultado al no limitarse a soltar la herramienta al primer tirón de su propietario debe dar lugar a la apreciación de una negligencia concurrente superior al diez por ciento, en especial si se tiene en cuenta la gravedad del resultado producido, por factores en gran parte aleatorios y no imputables a la propia acción del lesionado.

Estimamos, en consecuencia, más apropiada una disminución del cuarenta por ciento del importe de la indemnización básica, de modo que la indemnización por incapacidad temporal deberá quedar reducida a tres mil seiscientos euros, y la indemnización por secuelas a mil setecientos treinta y tres euros, salvo error aritmético. Con este alcance también el motivo atinente a la responsabilidad civil debe ser parcialmente estimado, concluyendo con ello el examen del recurso.

VISTOS, además de los preceptos legales citados, los artículos 142, 239, 240, y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Ponce Ruiz, en nombre del acusado Narciso , contra la sentencia dictada el 13 de junio de 2003 por el Ilmo. Sr. Magistrado titular del Juzgado de lo Penal número 3 de Sevilla, en autos de Procedimiento Abreviado número 100 de 2003, debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada.

Y, en su lugar, absolviendo al acusado apelante del delito de lesiones dolosas por el que fue condenado en primera instancia, debemos condenarle y le condenamos, como autor de una falta de lesiones por imprudencia leve, a la pena de multa de treinta días con cuota diaria de dos euros, lo que hace un total de sesenta euros, pagaderos de una sola vez dentro de los diez días siguientes al requerimiento y con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Asimismo condenamos al susodicho acusado apelante a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Dña. Andrea en la suma de cinco mil trescientos treinta y tres euros, que desde la fecha de la sentencia de primera instancia y hasta su completo pago devengarán un interés anual igual al legal del dinero incrementado en dos puntos.

Condenamos al acusado al pago de las costas causadas en primera instancia, incluidas las devengadas por la acusación particular, tasadas por las normas del juicio de faltas, y declaramos de oficio las de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciendo saber a las mismas que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse los autos recibidos al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La precedente sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.