Sentencia Penal Nº 581/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 348/2010 de 16 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta. BILBAO

Rollo Abreviado nº 348/10-2ª

Procedimiento nº 459/09

Jdo. de lo Penal nº 2 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M . 581/10

Ilmos/as. Sres/as.

PRESIDENTE D. JUAN MATEO AYALA GARCIA

MAGISTRADO D. MANUEL AYO FERNANDEZ

MAGISTRADO Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

En BILBAO (BIZKAIA), a 16 de Septiembre de 2010.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 459/09 ante el Jdo. de lo Penal nº 2 (Bilbao) por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, contra Sebastián nacido en Bilbao (Bizkaia), el día 16 de enero de 1948, hijo de Antonio y Josefa Angela con DNI nº. NUM000 , sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Sra.López-Linares Arechederra y defendido por el ltdo.Sr. López Ezcurdia , siendo parte acusadora, el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Iltmo. Sr. D. JUAN MATEO AYALA GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 (Bilbao), se dictó con fecha 23 de Febrero de 2010 sentencia en la que se declaran probados los siguientes Hechos: "Son hechos probados y así se declara que Sebastián con DNI nº NUM000 , mayor de edad en la fecha de los hechos, como nacido en España el día 16 de enero de 1948, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, se le impuso como pena accesoria, por sentencia firme de 17 de abril de 2009 dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya en la causa 393/2008 , la prohibición de comunicarse por cualquier medio y de aproximarse a Tamara , su lugar de trabajo y cualquier lugar frecuentado por ella durante 2 años; sentencia cuya condena se liquidó en fecha 20/5/2009, debiendo cumplirse la pena accesoria entre el 20/05/2009 y el 19/05/2011, siendo notificado y requerido el acusado para su cumplimiento en fecha 20/05/2009.

Sin embargo , el acusado ha continuado conviviendo con la Sra. Tamara y en el mismo domicilio de ella desde el día de la liquidación de la condena y hasta el mes de julio siguiente".

La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: "FALLO: PRIMERO.- Condeno a Sebastián como autor de un delito de quebrantamiento de condena.

SEGUNDO.- Impongo al condenado la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena .

TERCERO: Impongo al condenado el pago de las Costas".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Sebastián en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dió traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos los declarados en la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la parte recurrente la sentencia en la medida en que no tiene en cuenta el consentimiento de Dña. Tamara a que D. Sebastián conviva con ella en el domicilio pese a existir una condena que le impone como pena accesoria la prohibición de aproximarse a 500 metros de ella en los términos en que recoge la sentencia impugnada. Esta lo expresó así en el juicio, y que no se siente víctima de violencia de género, al punto de que ella no denunció hecho alguno en ese sentido, considerando el recurrente que se trata de una extralimitación en el ámbito privado, un exceso de celo de la justicia frente a la voluntad expresa de la esposa en sentido contrario, esto es, en el sentido de desear mantener la convivencia con su esposo.

En apoyo de su pretensión cita varias sentencias, del Tribunal Supremo y de las Audiencias de Vizcaya y Guipúzcoa, en las que se otorga valor al consentimiento de la víctima o se considera eliminado el dolo o la antijuridicidad material del hecho.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso, interesando la confirmación de la sentencia por ser ajustada a derecho.

SEGUNDO.- La cuestión que plantea el recurrente es la de la relevancia del consentimiento de la víctima en caso de quebrantamiento de la pena o la medida que impone la prohibición de aproximarse al lugar en que se encuentre la persona a que se refiera en la distancia y tiempo (en el caso, 500 metros durante dos años). No niega en sus alegaciones el conocimiento de la medida ni su vigencia, sino que otorga valor a la voluntad de convivencia que -según él- o elimina el dolo, o la antijuridicidad material, o la propia vigencia de la medida.

Las sentencias citadas en el recurso son de fechas anteriores al Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 25-11-2008, conforme al cual el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal . Hay en efecto sentencias que, con distinto fundamento, otorgan valor al consentimiento en la línea que propone el recurrente.

Sin embargo, a partir del acuerdo citado, ha sido constante la línea Jurisprudencial que sigue la sentencia impugnada. El fundamento que hacen expreso algunas sentencias es el de la falta de eficacia del perdón de la víctima; la sentencia del Juzgado de lo Penal impugnada agrega como fundamento el bien jurídico protegido por el delito, que, entre otros ¿pues es pluriofensivo- es el de la Administración de Justicia, que queda siempre al margen del consentimiento.

La Sala está de acuerdo con el razonamiento que expone la Juzgadora y en el que basa la condena, en línea con la doctrina del Tribunal Supremo. Este ha llegado a un Acuerdo unificador que sigue en las sentencias que ha venido dictando, y que es coherente con los principios y fundamentos del sistema penal, en el sentido de otorgar nula eficacia al perdón o al consentimiento de la víctima en supuestos como el presente, y más cuando, como acertadamente señala la sentencia, otros bienes jurídicos e intereses dignos de protección, entran en juego.

Existen todavía aspectos y matices que cabría añadir para completar la respuesta que va a dar este Tribunal al recurso. Estos se refieren a la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de Enero del 2009 ( ROJ: STS 421/2009 ), en la que se desestima el recurso de casación en cuanto al quebrantamiento de la medida cautelar (en el caso no había recaído sentencia) por las razones expuestas: irrelevancia del perdón salvo en determinados delitos privados. Lo que interesa ahora destacar es el razonamiento contenido en el voto particular de dos Magistrados distinguiendo entre quebrantamiento de pena privativa de derechos y quebrantamiento de medida cautelar.

En el primer caso, consideran los Magistrados que la irrelevancia del consentimiento respecto de las penas privativas de derechos previstas en el art. 48 CP es clara. Si la función social de la pena es la ratificación de la vigencia de la norma frente a la acción lesiva de un bien jurídico, tal función no puede depender de la voluntad de un sujeto privado, en la medida en la que no se trata de un interés individual.

En el segundo, sin embargo, razonan los Magistrados discrepantes que distinto es el problema que presenta la renuncia de hecho, por parte de la esposa, de la posición jurídica que acuerdan las medidas cautelares adoptadas, a su solicitud, para su protección. Según dicho voto, como es sabido, en la doctrina penal moderna el significado del consentimiento ya no se rige exclusivamente por el antiguo principio "volenti non fit iniuria". El fundamento de la relevancia del consentimiento, por el contrario, debe ser considerado desde la perspectiva constitucional del derecho a la autodeterminación y, más concretamente, del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad garantizado por el art. 10 CE . En este sentido se ha entendido en la doctrina que, en aquellos supuestos en los que está implicado el derecho al libre desarrollo de la personalidad y, consecuentemente a la autodeterminación, no existe un derecho a lesionar bienes ajenos, pero si un derecho a permitir, bajo las condiciones que acuerdan validez al consentimiento, que otro lesione los propios o a ponerse en peligro de que lo haga.

Como se puede observar, la línea de este segundo argumento es similar a la invocada por el recurrente de que la sentencia excede el ámbito privado o del exceso de celo de la justicia.

Sin pronunciarse ahora este Tribunal sobre la corrección del voto particular y su fundamento en el libre desarrollo de la personalidad, de rango constitucional, sólo quiere destacar que la unanimidad en el Tribunal Supremo es absoluta cuando se trata de privación de derechos en la condena de la sentencia, ya que en ese caso ¿con fundamento en la falta de relevancia del perdón, o en tratarse de un bien jurídico no disponible para la víctima, o por la ratificación de la vigencia de la norma frente a la acción lesiva- siempre es irrelevante el consentimiento, incurriendo el que quebrante la condena el delito por el que ha sido condenado el recurrente. A ese caso pertenece el supuesto sometido a la consideración de este Tribunal, procediendo en consecuencia la desestimación del recurso interpuesto.

TERCERO.- Procede la imposición de las costas del recurso a la parte recurrente, ya que siendo el condenado en la instancia quien ha recurrido, resulta íntegramente desestimado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora Sra. Linares en representación de D. Sebastián contra sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao, de fecha 23-02-2010 , y en su virtud, CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN, con imposición de las costas a la parte recurrente.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes con la advertencia de que la misma no es susceptible de recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que la encabezan, doy fe.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.