Sentencia Penal Nº 581/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 127/2011 de 03 de Agosto de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN 8ª

Sala de vacaciones

ROLLO DE APELACIÓN Nº 127/2011

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 106/11 -DP. 3518/10

Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres.

Dª. TERESA DE LA CONCEPCIÓN COSTA VAYÁ

D. CARLOS ALMEIDA ESPALLARGAS

Dª AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En Barcelona, a 3 DE AGOSTO DE 2011

Visto por la Sala de Vacaciones, procedente de la Sección 8ª, de la Audiencia Provincial de Barcelona, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia número 209-2011 de fecha 12.5.2011, pronunciada por la Iltma Sra. Magistrada-Juez de lo Penal nº 8 de Barcelona, en Procedimiento Abreviado 106/2011 por delitos de Robo con intimidación con uso de instrumento peligroso, habiendo actuado como parte apelante Luis Enrique , dirigido por el Letrado Sra. SERRA PERELLÓ y representado por el Procuradora Sra. PALLAS GARCIA ; y Benigno dirigido por el Letrado Sr. CASTELLA I MARTINEZ y representado por el Procuradora Sra.DURBAN PIERA, y como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el tenor literal de la parte dispositiva de la sentencia impugnada es el siguiente: " Que debo CONDENAR Y CONDENO a Don Luis Enrique , como autor responsable de un delito de robo con intimidación, del artículo 242.1 y 2 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y por un delito de robo con intimidación, del artículo 242.1 del C.P ., con la agravante de disfraz, a la pena de tres años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y costas.

Asimismo, debo CONDENAR Y CONDENO a Don Benigno , como autor responsable de un delito de robo con intimidación, del artículo 242.1 y 2 del C.P ., con la agravante de disfraz, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y por un delito de robo con intimidación, del artículo 242.1 del C.P ., con la agravante de disfraz, a la pena de tres años y seis meses con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y costas.

DON Benigno y DON Luis Enrique indemnizaran conjunta y solidariamente a PepsiCo Iberia en la cantidad de 1673 euros."

SEGUNDO.- Que la representación procesal de Luis Enrique y Benigno interpuso, respectivamente, recurso de apelación contra la referida sentencia, el cual fue admitido en ambos efectos. Previos los trámites oportunos fueron elevadas las actuaciones a esta Sala para su resolución.

TERCERO.- Que no se ha estimado necesaria para la formación de una adecuada convicción la celebración de vista.

CUARTO.- Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. TERESA DE LA CONCEPCIÓN COSTA VAYÁ , quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se acepta el antecedente de HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada, que se transcribe a continuación:

Se dirige la acusación contra Luis Enrique , con DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales y Benigno , con DNI NUM001 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, quienes, actuando de previo y mutuo acuerdo y con la intención de obtener un inmediato beneficio patrimonial, realizaron los siguientes hechos:

Sobre las 12:30 horas del 22/10/2010, se dirigieron a la C/ Tiana de la localidad de Barcelona, donde se hallaba estacionado el camión de reparto de "MATUTANO", propiedad de la empresa "Pepsico Iberia", en cuyo interior se encontraba el empleado Candido preparando un pedido, subiendo a la caja del camión uno de los acusados portando un casco integral que le cubría el rostro a fin de impedir o dificultar su identificación, dónde, tras amedrentarle con la exhibición de una navaja u objeto punzante que al efecto llevaba le dijo: "DAME LA PASTA O TE RAJO", subiendo seguidamente el otro acusado portando también un casco integral, que luego voluntariamente se saco, con idéntica finalidad, consiguiendo la entrega de 818 € en efectivo por parte del Sr. Candido , ante el temor de sufrir algún mal, huyendo con posterioridad del lugar a bordo de una motocicleta.

Sobre las 14:30 horas del 27/10/2010, se dirigieron a la Cf Ramón Turró de la localidad de Barcelona, donde se hallaba estacionado el camión de reparto de "MATUTANO", propiedad de la empresa "PepsiCo Iberia", en cuyo interior se encontraba el empleado José realizando un albarán de entrega, se le aproximaron los dos acusados portando un casco integral cada uno de ellos, que les cubrían el rostro a fin de impedir o dificultar su identificación, y le dijeron: "DAME LA PASTA O TE RAJO", consiguiendo la entrega de 855 € en efectivo por parte del Sr. José , ante el temor de sufrir algún mal, huyendo con posterioridad del lugar a bordo de una motocicleta.

Los acusados permanecen en prisión por estos hechos en virtud de auto de fecha 25/11/2010

Fundamentos

PRIMERO.- Se basa el recurso de apelación formulado por el acusado Luis Enrique en los siguientes motivos o alegaciones: error en la apreciación de la prueba, falta de prueba de cargo suficiente, y en consecuencia, vulneración de la presunción de inocencia en su vertiente penal " in dubio pro reo" reconocido en el art. 24 1. y 2. de la C.E . por realizar la sentencia recurrida una valoración en contra del reo de las pruebas practicadas; subsidiariamente procedencia de apreciación del subtipo atenuado del art. 242. 3 del CP ., atendiendo a la menor entidad de la intimidación ejercida; indebida aplicación de la agravante de disfraz del art. 22.2 del CP .; improcedencia al pago de responsabilidad civil; y nulidad del juicio oral por realizarse la valoración de la prueba sin rigor y de forma arbitraria, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva ; interesando por ello la absolución, y con caracter subsidiario se condene por delito de robo con intimidación del art. 242.1 en relación con el art. 242.3 del CP ., sin circunstancias agravantes a una pena proporcionada.

Se basa el recurso de apelación formulado por el acusado Benigno en los siguientes motivos o alegaciones: error en la apreciación de la prueba, falta de prueba de cargo suficiente, y en consecuencia, vulneración de la presunción de inocencia en su vertiente penal " in dubio pro reo" reconocido en el art. 24 1. y 2. de la C.E . por realizar la sentencia recurrida una valoración en contra del reo de las pruebas practicadas; subsidiariamente , procedencia de apreciación del subtipo atenuado del art. 242. 3 del CP ., atendiendo a la menor entidad de la intimidación ejercida y escasa cantidad sustraída; interesando por ello la absolución, y subsidiariamente la condena de seis meses de prisión por cada uno de los dos delitos.

SEGUNDO.- Por lo que respecta a la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador en primera instancia, el Tribunal Constitucional viene manteniendo que en el recurso de apelación, el órgano revisor se encuentra en la misma posición que el Juez para la determinación de los hechos y puede, en su caso, efectuar una nueva ponderación y valoración de la prueba practicada. No obstante, a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , se ha venido precisando en qué términos puede el Tribunal de apelación realizar dicha nueva valoración, en particular de las pruebas personales (testificales, declaración de acusado), para conjugar dicha facultad, con el respeto a las garantías constitucionales de inmediación y contradicción, que integran el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ).

Por su parte, y respecto al principio que consideran vulnerado los recurrentes, con reiteración tiene declarado el Tribunal Supremo ( STS 20 marzo y 11 de junio de 1993 ), que la vulneración de la presunción de inocencia comporta la existencia de un total y "auténtico" vacío probatorio. Tal derecho fundamental encierra una presunción de naturaleza iuris tantum o verdad interina de inculpabilidad, que queda desvirtuada en aquellos casos en los que en el procedimiento existe una mínima actividad probatoria, bien directa, bien simplemente "indiciaria" o indirecta, practicada con todas las garantías legales de suficiente fiabilidad y aptitud incriminatoria, de la que deducir la realidad del hecho y constatar la culpabilidad del imputado, entendida como "autoría material" del hecho reprochado, y teniendo en cuenta, además, las consideraciones siguientes:

1.- Que los únicos medios de prueba válidos para desvirtuar la " presunción de inocencia" son los practicados en el juicio oral (celebrado en condiciones de igualdad entre acusador y acusado, y con juego pleno de los principios de inmediación, oralidad, publicidad, concentración, contradicción y defensa - STC 31/81 ; 161/90 ; 284/94 ; 328/94 , y STS de 10 y 14 julio 1986 , 9 marzo 1988 , 13 enero 1989 , 7 y 8 febrero 1990 y 20 febrero 1992 , 2 de junio y 8 de noviembre de 1994 ; 23 de enero y 25 de septiembre de 1995 etc.).

2.- dicha norma general no puede ser entendida tan radicalmente que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias sumariales (y preprocesales) practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre y cuando tengan entrada en el plenario en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción ( STC 80/1986 , 25/1988 , 82/1988 , 201/1989 , 161/1990 y 80/1991, de 15 abril y STS 12 y 18 julio 1988 y 20 enero 1992 , 3 de marzo de 1993 ; 25 de septiembre de 1995 entre otras muchas ), siendo legítimo, en tal caso, rescatar una declaración prestada en la fase instructora, a los efectos de convicción, mediante la puesta de manifiesto de las contradicciones observadas, en relación con las vertidas en el plenario (art. 714 de la misma Ley Procesal ), supuestos en que el Tribunal se halla en condiciones de optar por una u otra versión ( STC 82/1988 y STS de 7 junio 1988 ).

3.- es reiterada, por otra parte, la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, relativa a que la prueba de cargo susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia del art. 24-2 de la C.E . , tanto puede ser directa como indirecta o indiciaria, siempre que concurran una serie de requisitos de ineludible constancia.

En el presente caso, el órgano sentenciador ha expuesto en la resolución recurrida las razones de su convicción inculpatoria contra los acusados en forma que no podemos menos de reconocer que es respetuosa con las exigencias de la lógica y las enseñanzas de la experiencia común y, por ende, en forma alguna arbitraria (art. 9.3 C.E .). En modo alguno puede considerarse injustificada o ilógica la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada de instancia y recogida en el fundamento jurídico 1º de la sentencia apelada, sino al contrario, la valoración de toda la prueba practicada, resulta plenamente ajustada a las premisas jurisprudenciales apuntadas anteriormente.

Así, la declaración de hechos probados tiene su correlativa justificación con la prueba practicada en juicio - testifical del Sr. Candido , víctima directa de los hechos ocurridos el día 22.10.2010, sobre las 12,30 horas; testifical del Sr. José , víctima directa de los hechos ocurridos el día 27.10.2010, sobre las 14,30 horas - ; testifical de los MMEE NUM002 , y NUM003 , que encontrándose realizando un control de los camiones de la empresa "Matutano", por los robos sufridos, presenciaron directamente la conducta de los recurrentes bajando de la motocicleta en la que iban con los cascos puestos, abriendo el maletero del camión , y portando unas tijeras, siendo detenidos en ese preciso momento -; las ruedas de reconocimiento tuvieron entrada en el plenario con la consiguiente oportunidad de contradicción por las partes, hasta el punto de que la propia víctima Sr. Candido reconoció nuevamente en el juicio oral, a los acusados como las personas autoras del robo con intimidación de que fue víctima el día 22.10.2010. El reconocimiento por parte del testigo, resulta perfectamente válido, por ser persistente, y sin ambigüedades, no albergando ninguna duda sobre el mismo, y su declaración, como se expone en la sentencia recurrida, cumple con los requisitos jurisprudenciales para constituir suficiente prueba de cargo. Lo mismo cabe decir del testimonio prestado por la victima de los hechos perpetrados el dia 27.10.2011, Sr. José , reconociendo sin género de dudas una de las prendas, una chaqueta, que portaba uno de los acusados, y con la que posteriormente fue detenido, así como la motocicleta en la que se desplazaban ambos acusados, coincidiendo la matricula con la que se tomo de la motocicleta referida, en los hechos del dia 22.10.2011, y con la de la motocicleta en la que viajaban ambos acusados cuando fueron detenidos por los MMEE.

Partiendo de ello, los motivos alegados por ambos recurrente, respecto a la pretendida contaminación de los testigos en el reconocimiento fotográfico, para nada invalidan la prueba de cargo valorada, que como decimos, es suficiente, por si misma por cumplir los requisitos que tal prueba precisa, por tratarse de una prueba directa y presencial, de las propias víctimas de los hechos, practicada en el plenario, con todas las garantías, y corroborada por elementos periféricos contundentes extraídos de la testifical prestada por los MMEE a la que hemos hecho referencia.

El hecho de que hayan múltiples hechos de características similares a los enjuiciados de los que podrían resultar sospechosos los recurrentes, resulta de todo punto irrelevante, por cuanto aquí se enjuician unos hechos, en concreto dos robos con intimidación cometidos a bordo de camiones de " Matutano", en relación con las pruebas practicadas respecto a los mismos.

Por tanto, no cabe hablar, en el presente caso, ni de ausencia de pruebas de cargo, ni de pruebas ilegalmente obtenidas con vulneración de derechos fundamentales de la persona (art. 11.1 LOPJ ), ni de prueba de cargo absolutamente insuficiente. La prueba valorada por la Juzgadora de instancia constituye, sin duda, una prueba que puede considerarse normal en este tipo de conductas. Por consiguiente, no cabe apreciar la vulneración constitucional que aquí se denuncia, ya que la realidad fáctica que en este caso se ha de considerar, no es la aducida por las partes recurrentes a partir de su personal valoración de la prueba, sino la declarada probada por la Sentencia de instancia en su relato histórico cuyos estrictos términos, ha de ser respetada y que partiendo de esa declaración, la conclusión no puede ser otra que la desestimación del recurso de apelación con la íntegra confirmación de la sentencia impugnada, al existir prueba de cargo suficiente en la que fundamentar la condena, y por tanto sin infracción en este caso del derecho constitucional de presunción de inocencia . Tal conclusión nos permite asimismo desestimar la pretendida nulidad del juicio oral por realizarse la valoración de la prueba sin rigor y de forma arbitraria.

TERCERO.- Respecto, a la procedencia de apreciación del subtipo atenuado del art. 242. 3 del CP ., atendiendo a la menor entidad de la intimidación ejercida y escasa cantidad sustraída, se dice, para cuestionar la aplicación del art. 242.2 del CP ., que no existe concreción de detalles sobre las características del presunto medio peligroso, lo que no es cierto, ya que en todo momento el testigo SR. Candido dijo que era un navaja u objeto punzante , lo que justifica la concurrencia de los presupuestos del art. 242.2 del CP , compartiéndose por lo demás el criterio de la Juez de lo Penal de no dar entrada a la figura contemplada en el art. 242.3 del CP , conforme al cual en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la previsto en el apartado primero del artículo.

La apreciación de esta figura requiere que la violencia o intimidación empleadas sean de " menor entidad ", siendo éste el criterio principal como se desprende de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, que se refiere a las " las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia que el primero, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto, debiéndose examinar las restantes circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición, entre las que la Jurisprudencia incluye el lugar del robo , ya que no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria; la realización del hecho por un único autor o por varios y su forma de actuación más o menos organizada; el número de personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse; el valor de lo sustraído y cualesquiera otras que pueda destacar una menor antijuridicidad o una menor culpabilidad. ( STS 2-10-1999 , 18-4-2000 , 22-4-2002 , ATS de 20-1-2005 etc).

Si bien es cierto que a raíz del Acuerdo adoptado por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo el 27 de febrero de 1998, se ha reconocido la compatibilidad entre el robo agravado por el empleo de medios peligrosos, y el tipo privilegiado de la menor entidad de la violencia o intimidación, no lo es menos que la jurisprudencia lo ha hecho subrayando el carácter excepcional de esa compatibilidad ( STS 11-12-2000 , 27-6-2002 ), y en el caso de autos, ni el medio peligroso empleado, - una navaja u objeto punzante-, ni las circunstancias del hechos, - las conductas se perpetran en el interior del camión, por los dos acusados, profiriendo expresiones de atentar contra la vida de la víctima, buscando que la víctima se encontrara solo y desprevenido, asegurando así su propósito-, permiten calificar la intimidación desplegada como de menor entidad, por lo que la no aplicación del subtipo atenuado resulta plenamente justificada.

Ha de concluirse pues que en el supuesto de autos se dispuso de prueba bastante en virtud de la cual se establecen en la resolución impugnada los elementos que han permitido a la Juez "a quo" llegar al convencimiento de que concurren en la conducta de los acusados los requisitos que configuran el delito de robo con intimidación del art. 242.1 . y 2 del CP , los cuales no se pueden más que compartir, sin que haya motivo alguno que permita deducir que el proceso de valoración llevado a cabo por aquella, desde el privilegio que la inmediación procesal le otorga, sea absurdo, irracional o fruto del error o la arbitrariedad.

CUARTO.- Se impugna por la defensa de Luis Enrique la existencia o concurrencia de la agravante especifica de disfraz que se estima en la sentencia de instancia, por entender el recurrente que si realmente los intervinientes en los hechos no tenian cubierta suficientemente parte del rostro, por tener a la vista la parte delantera del casco, el medio empleado no ha sido suficientemente valido para impedir su identificación.

Si partimos de que el disfraz consistia en un casco de moto no podemos sino compartir el criterio jurisprudencialmente asentado, y expuesto en la Sentencia apelada, de que el uso de esos objetos dificultaba la identificación del sujeto, finalidad sin duda a la que estaban destinados, ya que nadie entraría en un camion y se dirigiria a su conductor, con un casco de moto si no es con esa intención, medios objetivamente validos para impedir la identificación, siendo indiferente que para el sujeto hayan sido plenamente eficaces o no, ya que es posible aplicar la agravante cuando por otros caracteres físicos no ocultados por el disfraz utilizado, como ha sido el caso, se llega a identificar al acusado. En consecuencia se desestima el motivo alegado.

QUINTO.- Se impugna por la defensa de Luis Enrique la imposición del pago de responsabilidad civil, por cuanto la legal representante de la empresa perjudicada manifestó que su aseguradora había cubierto el perjuicio económico derivado de los robos. Este extremo en forma alguna debe beneficiar a los declarados responsables criminalmente de los delitos, siendo de absoluta conformidad a derecho la imposición de indemnización consistente en la entrega del dinero sustraído

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA DECIDE : Que debemos DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luis Enrique y Benigno contra la sentencia dictada en fecha 12.5.2011 por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado núm. 106/2011 , la que, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en todos sus pronunciamientos, declarando de oficio las costas procesales de la presente alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de cumplimiento de lo acordado, uniéndose otra al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en audiencia pública por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente; doy fe.