Sentencia Penal Nº 581/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 167/2012 de 04 de Junio de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Rollo de Apelación nº AP167/12-R

Proceso Abreviado nº 96/12

Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona

S E N T E N C I A nº 581

Ilmo. Sr. Presidente

D. Pedro Martín García

Ilmos. Srs. Magistrados

D. Javier Arzua Arrugaeta

Dª María José Magaldi Paternostro

En la ciudad de Barcelona a cuatro de junio de dos mil doce

En nombre de S.M. el Rey, el Proceso Abreviado nº 96/12 , Rollo de Sala nº AP167/12 sobre delito de robo con intimidación procedente del Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona en el que han sido partes el Ministerio Fiscal en el ejercicio de omo acusado Emilio representado por el Procurador Sr Suárez Nart en virtud del recurso de apelación interpuesto por dicho acusado contra la sentencia dictada a 12 de abril de 2012 por la Sra. Juez del expresado Juzgado.

El recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal quien solicitó la confirmación de la sentencia objeto de apelación.

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución S.Sª Ilma Doña María José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 12 de abril de 2012 y por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona se dictó sentencia en el Proceso Abreviado nº 96/12 que contiene el fallo que aquí se da por reproducido por razones de economía procesal.

SEGUNDO.- Apelada fue la sentencia por la parte anteriormente reseñada y previos los trámites legales se remitieron los autos a esta Sección teniendo entrada en la misma el día 25 de mayo de 2012 , habiéndose celebrado en el día de la fecha la preceptiva deliberación y votación del recurso interpuesto en cuya tramitación se han observado todas las prescripciones legales.

TERCERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada excepto a los atinentes a la agravante de abuso de superioridad que se sustituyen por los contenidos en esta resolución.

SEGUNDO.- Articula la representación procesal del acusado el recurso de apelación que interpone contra la sentencia dictada en la primera instancia sobre los siguientes motivos jurídicos :a) error en la valoración de la prueba en orden a la autoria del acusado en la que habría incidido ncia condenatoria que contra el mismo pronuncia siendo así que la prueba practicada en Juicio era insuficiente para fundar una condena por el tipo penal por el que se sostuvo acusación; b) subsidiariamente infracción de ley por inaplicación del apartado 3º del articulo 242 del CP y por aplicación de la agravante 2º del articulo 22 del cP ; 3º) subsidiariamente infracción de ley por no haber compensado la menor entidad de la violencia con la agravante de superioridad.

Sobre la base a los argumentos jurídicos que expone en el escrito de formalización del recurso solicita la revocación de la sentencia y que se dicte otra de conformidad con sus pretensiones.

El recurso de apelación debe hallar parcial acogida en esta alzada por las razones jurídicas que se explicitan en los siguientes Fundamentos de Derecho.

TERCERO .- Con carácter previo al análisis del fondo del recurso debe señalarse que si bien es cierto que el recurso de apelación permite la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo, cierto es también que el hecho de que aquella tenga como base las pruebas practicadas a su presencia, garantizados los principios de publicidad, oralidad y contradicción, oídas Acusación y Defensa y las propias manifestaciones del acusado ( artículos 24 de la CE , 741 de la LECRim y 229 de la LOPJ .) comporta que, en principio, aquella valoración deba ser respetada hecha excepción de que carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto solemne del Juicio Oral, lo que no acaece en la sentencia objeto de apelación por lo que a la autoría del acusado se refiere.

En efecto, no cuestionado el hecho de la expropiación intimidatorio al menor de sus efectos sino solo que la prueba de cargo practicada fuera suficiente para entender acreditada la autoría del acusado, Juezcon la inmediación que le proporciona el Juicio y de la que se adolece en esta alzada, otorga credibilidad al testimonio depuesto por el testigo victima, que reuniendo las exigencias jurisprudenciales, reconoció sin ningún genero de dudas al acusado como autor del hecho no solo fotograficamente y en rueda validamente celebrada en sede instructora sino espontáneamente le señaló como tal en el acto del Plenario, llegando a la conclusión de que los hechos sucedieron tal y como los entiende probados, conclusión que, por sustentarse en prueba de cargo y ser coherente con las reglas de la lógica, debe necesariamente ser compartida en esta alzada desde los criterios generales en orden a la libre valoración de la prueba antes expuestos.

Y la sentencia debe ser además confirmada en este punto porque al contrario de lo pretendido por la parte recurrente, la función del Tribunal llamado a la apelación no ha sido nunca realizar un "novum iudicium" sino valorar la corrección fáctica y juridica del pronunciamiento judicial dictado en la primera instancia, lo que, en sede de configuración de los hechos que se entienden probados y atendido al principio de libre valoración de la prueba y a la inmediatiez de la que goza el Juez de instancia y de la que se adolece en esta alzada, se concreta exclusivamente en ponderar si el juicio de valoración efectuado para determinar los hechos se sustenta sobre prueba de cargo practicada en Juicio y si la conclusión fáctica a la que se llega guarda relación lógica con aquella, debiendo respetarse en la segunda instancia ( no modificar los hechos) la conclusión judicial respetuosa con dichas exigencias.

CUARTO.- Debe serlo igualmente en relación con la aducida infracción por inaplicación del apartado 3º del articulo 242 del CP ( hoy apartado 4º tras la Lo 5/10 de 220 de jnio) puesto que la menor entidad de la intimidación casa malamente con el hecho de ser rodeado el menor por tres personas mayores de edad las cuales no se limietan a solicitarle los efectos que, por termor, acabó entregándoles sin que además le comunican que de no hacerlo "le sacarán una navaja"; ahora bien, esta intimidación tíipica caracterizada por ser tres las personas que rodean al menor exigen la entrega y la logran tras advertirle que, en caso contrario, verá una navaja, que es el único dato fáctico que describe la Juez a quo en el relato fáctico de la sentencia, (que reproduce en este punto los hechos del escrito de acusación del Ministerio Fiscal) no es suficiente para sustentar además la circunstancia agravante de abuso de superioridad que también aprecia en el hecho, sin hacer mención alguna ( mas allá de ir añadiendo al "modelo" jurisprudencial contenido en el Fundamento de Derecho numero Tercero, las expresiones " como ha sido el caso" o " la presencia de tres individuos, uno de ellos reconocido") al necesario plus a la intimidación típica que el abuso de superioridad debe suponer , hasta el punto que, por no decir, la Juez a quo ni siquiera hace mención a extremo tan significativo como que el menor de 16 años (y no de siete años) del que no existe dato alguno sobre envergadura en relación con los autores, entregara los efectos precisamente porque mas allá de la coacción moral que suponía verse asaltado por tres adultos que te piden el movil y el miedo a la posible exhibición de la navaja, se sintiera especialmente en inferioridad de condiciones por el hehco de ser tres los agresores. Dicho de otra manera, la apreciación legítima de la agravante de abuso de superioridad (cuya posible concurrencia en un delito de robo con intimidación no se niega objetivamente) habría requerido que el Juez a quo explicitara los datos y circunstancias objetivas que permitían afirmar en el caso concreto el plus de peligrosidad y de inusuto a sumar a la intimidación tipica (que convierte el apoderamiento en robo con intimidación en las personas) que viabilizaba jurídicamente la agravante, más alla de que fueran tres los agresores que es lo único que justifica como es de ver de la simple lectura del Fundamento de Derecho numero Tercero.

Así las cosas, no concurriendo en el supuesto de autos, circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, procede imponer al acusado, de conformidad con lo dispuesto en los articulos 242 y 66.6º, la pena de dos años de prisión, pena que se fija en el límite mínimo de la pena típica porque tambien la Juez a quo, apreciando la agravante, impuso el límite minimo de la mitad superior.

QUINTO. , Se declaran de oficio las costas procesales del recurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal y 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sra Suárez Nart en nombre y representación de Emilio contra la sentencia dictada a 12 de abril de 2012 por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 96/12 debemos REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia en el sentido de imponer al mismo, como autor responsable de un delito de robo con intimidación, sin circunstancias, la pena de DOS AÑOS DE PRISION, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos y declarando de oficio las costas procesales del recurso.

.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por la Ilma Sra Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia publica. DOY FE.