Sentencia Penal Nº 581/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 485/2012 de 21 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL Rollo RP-485/2012

SECCIÓN TREINTA J. Rápido 68/2012

Jdo. Penal 5 ALCALA DE

HENARES

S E N T E N C I A Nº 581/2012

Magistrados:

Mª del Pilar OLIVÁN LACASTA

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

Ignacio José FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a veintiuno de diciembre de dos mil doce.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Inocencio contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Alcalá de Henares el 18 de julio de 2012 en la causa arriba referenciada.

El apelante estuvo asistido de Letrado en la persona de D. Luis Miguel Fernández Fernández.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así:

'ÚNICO.- Sobre las 01:30 horas del día 20 de mayo de 2012, el acusado, D. Inocencio , mayor de edad y sin antecedentes penales, conducía el vehículo matrícula F....EF , por la Avenida de la Constitución de Coslada, y lo hacía a una velocidad anormalmente reducida y cambiando de carril sin motivo aparente, por lo que fue parado por la Policía, quienes tras comprobar que el acusado estaba bajo los efectos de bebidas alcohólicas con síntomas claros de encontrarse bajo los efectos de bebidas alcohólicas, fue requerido para efectuar la prueba de alcoholemia, con el etilómetro marca Dráguer, modelo 7110E, número de serie ARHNO060, que arrojó como resultado 0,87 y 0,79 mgs de alcohol por litro de aire espirado en sendas pruebas practicadas a las 2:16 y 02:41, respectivamente'.

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo:

'Vista la normativa aplicada, así como los criterios jurídicos expuestos, DECIDO CONDENARa D. Inocencio como autor penalmente responsable de un delito contra la seguridad vial en su modalidad de conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas a una pena de 7 meses de multa a razón de 5 euros diarios, sin perjuicio de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y 1 año y 3 meses de privación del carnet de conducir.

Se imponen las costas al acusado'.

II.La parte apelante interesó que se revocara la sentencia apelada y se dictara otra absolutoria; subsidiariamente, que se declare la nulidad de la sentencia por denegación de pruebas; y, subsidiariamente a las anteriores, que se impusieran las penas en el mínimo fijado por el legislador.

III.El Ministerio Fiscal instó la confirmación de la resolución recurrida.

Se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Inocencio interesó que se revocara la sentencia apelada y se dictara otra absolutoria por vulneración del derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y de la presunción de inocencia, al denegar la práctica de pruebas tendentes a la acreditación del correcto funcionamiento del etilómetro empleado y por haber incurrido el juzgador de instancia en error en la valoración de la prueba practicada. Solicita se dicte sentencia absolutoria y, subsidiariamente, que se anule la sentencia. Solo para el caso de que no se estimaran las pretensiones anteriores, interesa la imposición de la pena en el mínimo absoluto, teniendo en cuenta la agravante de reincidencia que concurre en el apelante.

Qué duda cabe que, por los efectos que produciría la estimación de la alegada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (la nulidad de la sentencia), por denegación en la instancia de las pruebas que se mantiene en el escrito de interposición del recurso de apelación ( 1.- Que se libre atento oficio al Jefe de la Policía Municipal de Coslada para que certifique:

a. El numero de mediciones que haya efectuado el etilómetro con el que se realizaron las pruebas de control de alcoholemia a mi defendido (Dráger/ MK-IIIALCOTEST 7110, Número de serie ARN-0060) desde su última verficación hasta el día de autos.

b.Memoria o explicación acerca de cómo proceden los Agentes para la verificación de los etilómetros.

2.- Que se libre atento oficio al Instituto Nacional de Toxicología, dependiente del Ministerio de Justicia para que expida:

a. Certificación o informe sobre el número de mediciones que pueden efectuar entre verificaciones los etilómetros.

b. Certificación o informe sobre las sustancias cuya ingestión o presencia en el aire espirado pueden afectar a la fiabilidad de las mediciones.

c. Certificación o informe sobre las condiciones en que ha de efectuarse la medición para que sea válida.

3.- Que se libre atento oficio al Centro Nacional de Metrología, dependiente del Ministerio de Fomento para que expida:

a. Certificación sobre el número de mediciones que puede efectuar el etilómetro con el que se realizaron las pruebas de control de alcoholemia a mi defendido (Dráger/ MK-III ALCOTEST 7110, Número de serie ARHN-0060) entre las verificaciones periódicas.

b. Certificación sobre el modo de realizarse el calibrado y/o recalibrado entre mediciones.

c. Certificación sobre el grado de error que pueden presentar los etilómetros en el cálculo de la impregnación alcohólica.

4.- Se libre atento oficio a la mercantil Dráger Safety Hispania S.A y con sede social en C/ Xaudaró, 5.- 28034 (Madrid)- fabricante del etilómetro con el que se realizó la prueba de alcoholemia a mi defendido-, al objeto de que:

Se certifique sobre la necesidad de efectuar revisión y calibración entre verificaciones periódicas para el funcionamiento óptimo del etilómetro Dráger/ MK-III ALCOTEST 7110, Número de serie ARHN-0060.

Se certifique sobre el número de mediciones que puede fectuar para su funcionamiento óptimo el etilómetro Dráger/ALCOTEST 7110, Número de serie ARHN-0060 entre las verificaciones periódicas.

Se certifique si el etilómetro Dráger/ MK-III ALCOTEST 7110, Número de serie ARHN-0060 ha sido enviado por la administración pública al Servicio Técnico de Dráger Safety Hispania S.A o a cualquiera de las empresas integrantes de su grupo empresarial con el objeto de efectuar su oportuna revisión y calibración entre verificaciones periódicas, y que se certifique cual es el plazo en el que el aparato ha de revisarse y calibrarse.

En el caso de que se haya efectuado la revisión y calibración mencionada en el apartado anterior por el Servicio Técnico de Drager Safety Hispania S.A o por cualquiera de sus empresas integrantes de su grupo empresarial, se solicita que se aporte la documentación resultante de dicha revisión.

Para el caso de que no se haya remitido para su revisión y calibración entre verificaciones periódicas el etilómetro Dráger/ MK-III ALCOTEST 7110, Número de serie ARHN-0060; se solicita que se certifique sobre la influencia en el funcionamiento del aparato ante esta carencia de revisión y calibración.

Certificación sobre el modo de realizarse el recalibrado entre mediciones con el etilómetro Dräger/ MK-III ALCOTEST 7110, Número de serie ARHN-0060.

Se remita copia al Juzgado del manual de funcionamiento y documentación técnica del etilómetro Dráger/ MK-III ALCOTEST 7110, Número de serie ARHN-0060)ha de ser abordado con carácter previo la resto de cuestiones planteadas, junto a la petición de vista en esta segunda instancia.

Recuerda la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 5 de febrero de 2007 que, 'en nuestro ordenamiento, el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional al venir consagrado expresamente en el artículo 24 de la Constitución . Sin embargo, no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba 'pertinentes ', de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 792.1 de la L.E. Criminal ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC núm. 70/2002, de 3 de abril )'. ' Debe entenderse, pues, que la denegación injustificada de pruebas a la defensa integra vulneración de derechos fundamentales de carácter procesal, reconocidos en el artículo 24 de la LECrim , como son el derecho a un proceso justo, con todas las garantías; el derecho a la tutela judicial efectiva, y el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes.

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los artículos 785.1 y 786.2 de la LECrim , art.785.1, art.786.2, cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS núm. 1591/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS núm. 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica'.

La aplicación de esta doctrina jurisprudencial conduce a la desestimación del motivo. La práctica de la prueba propuesta es innecesaria: no cabe duda de que el recurrente puede efectuar, en su declaración ante el Instructor y posteriormente en el acto del juicio oral, las manifestaciones y aclaraciones que considere necesarias en el legítimo ejercicio de su derecho a la defensa. Pero, es lo cierto que, de la prueba practicada (documental y testifical) no cabe inferir el más mínimo indicio que permita sospechar en un incorrecto funcionamiento del etilómetro DRÄGER ALCOTEST 7110-E, con nº de serie ARHn-0060 empleado el día 20 de mayo de 2012 para realizar la prueba de alcoholemia al recurrente.

Debemos tener en cuenta que consta (folio 15) que el mismo había superado, el día 4 de agosto de 2011, la verificación periódica realizada por el Centro Español de Metrología, exigida por la Orden de 22 de noviembre de 2006, con un año de validez, siendo así que la prueba se efectuó el 20 de mayo de 2012, por tanto, dentro del plazo indicado. Ninguna anomalía ni irregularidad habían detectado los agentes en el aparato, ni en esta prueba ni en otras de las realizadas a otros conductores. Es más, si el apelante no hubiera estado de acuerdo con el resultado de la prueba o hubiera tenido la más mínima sospecha sobre su correcto funcionamiento, no hubiese renunciado, como consta la folio 10 que hizo, a contrastar los resultados obtenidos mediante análisis de sangre, orina u otros análogos. De ello deriva la denegación de la vista que se interesa para la práctica de tales pruebas.

SEGUNDO.- La Sala, tras el visionado del acto del juicio oral, grabado en soporte informático, no considera que se haya incurrido en el error denunciado en la valoración de la prueba. El tipo penal por el que ha resultado condenado el recurrente(en vigor desde el 2 de diciembre de 2007), es un delito de riesgo abstracto y en el mismo se condenaal que condujereun vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas(con independencia de la tasa de alcohol que se arroje) y, en todo caso , al que conduzca conuna tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro. Como hemos dicho, a Inocencio le fue practicada correctamente y con las exigencias legales la prueba de alcoholemia con el etilómetro Drager Alcotest 7110-E que arrojó sendos resultados de 0.87 y 0.79 mg/l de alcohol en la primera y segunda prueba practicada. Es más, el agente de la Policía Nacional con carne profesional NUM000 y el de la Policía Local nº NUM001 que declararon en el plenario apreciaron en el recurrente claros síntomas de intoxicación etílica tales como fuerte olor a alcohol en el aliento, repetición de frases, comportamiento nerviosos y locuacidad extrema, pupilas dilatadas. No podemos olvidar que circulaba a una velocidad anormalmente lenta y cambiaba permanentemente de carril sin obstáculo alguno que le impidiera circular recto.

Por tanto se ha practicado prueba suficiente para dictar la sentencia condenatoria que se recurre. Por lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado en este particular.

TERCERO.- La penalidad impuesta a la infracción cometida resulta adecuada. Argumenta el recurrente que no se ha cumplido con el principio de proporcionalidad.

El motivo no puede estimarse, es cierto que la pena no se ha impuesto en su mínimo absoluto pero si se encuentra muy cerca de este, coinciden casi con el mínimo absoluto y ha de valorarse la alta tasa de alcohol en él detectada pues, de haberse obtenido la medición en sangre, se correspondería con una tasa de 1,74 y 1,58.

La impugnación sobre la cuota multa impuesta tampoco puede prosperar. La horquilla diaria oscila entre 2 y 400 €, lo que significa que las cantidades inferiores a 6 € deben reservarse para supuestos de auténtica penuria económica rayando la indigencia. La cuota fijada en la instancia (5 euros) es inferior a la indicada, que esta Sala suele imponer por las siguientes razones: Primero.- Dicha cifra es sólo ligeramente superior a la mínima legal prevista en el artículo 50 del C. Penal pues 6 se sitúan en el tramo inferior de dicho margen de aplicación de la cuota multa. Segundo.- Una cifra menor habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva. Tercero.- De imponer sistemáticamente una cuota de multa inferior a la señalada podría ocasionar un efecto no deseado por el legislador cual es que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabaría resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales. Cuarto.- Tal cuantía se considera correcta y adecuada para cualquier economía de tipo medio. Por último, cabe añadir que la reciente STS 320/2012 , en relación con una cuota diaria de 10 €, recuerda que: «La jurisprudencia ha considerado ( STS 87/2011 ) que la cuota debería fijarse teniendo en cuenta los datos que resulten de las actuaciones, aunque, como señalan las sentencias números 175/2001, de 12 de febrero y STS 1265/2005 , que la cita, 'con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse'. De otro lado, no siempre es procedente la imposición de la cuantía mínima, que debe quedar para supuestos de indigencia, miseria o similares. Igualmente esta Sala ha señalado en alguna ocasión (STS 996/2007 ), que la fijación de una cuota cercana a la cuantía mínima no precisa de una especial motivación.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Se DESESTIMAel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Inocencio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Alcalá de Henares el 18 de julio de 2012 , en la que se condenaba al recurrente como autor de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, condena que se confirma íntegramente, declarando de oficio las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.