Sentencia Penal Nº 581/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 143/2013 de 10 de Octubre de 2013

Encabezamiento

PROC. ORAL Nº 329/2011

ROLLO DE APELACION Nº 143/2013

JUZGADO DE LO PENAL Nº 29 DE MADRID

S E N T E N C I A nº 581/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

Dña. CARIDAD HERNANDEZ GARCIA

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En Madrid, a 10 de Octubre de 2013.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, Juicio Oral nº 329/2011, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Horacio , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid, de fecha 10 de Enero de 2013 , en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Presidente de la Sección, Ilmo. Sr. D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid, dictó sentencia, de fecha 10 de Enero de 2013 , cuyo relato fáctico es el siguiente:

' Se considera probado y así se declara que el acusado Horacio , mayor de edad y sin antecedentes penales, el 6 de noviembre de 2005, sobre las 2,15 horas de la madrugada, conducía el turismo Seat Toledo matrícula 5795-DCH propiedad de la empresa Mac Donals para la que éste trabaja, asegurado en Mutua Madrileña. Lo hacía por el Camino Ancho de Alcobendas, y al llegar a la intersección de conde de Gaitanes, que es una calzada con doble sentido de la circulación, giró a la derecha para seguir por conde de Gaitanes, perdiendo a los pocos metros el control del turismo, sin que hubiese ningún vehículo que circulara en sentido opuesto. Invadió el carril contrario, se subió con la mitad del turismo sobre la acera y colisionó contra una farola del alumbrado público a la que causó daños. La entidad de conservación anda reclama por estos daños en la farola, ni siquiera discutidos en juicio.

Ha quedado probado que el acusado sostiene una coartada inverosímil para invocar su inocencia alegando que todo fue provocado por un vehículo que circulaba en sentido contrario al suyo por Conde de Gaitanes, que le dio las largas y le hizo perder el control del coche e invadir ese carril. Versión insostenible porque el agente de la policía local de Alcobendas 61.343 que se encontraba en prácticas acompañando al instructor del atestado, hoy titular, demostró que al llegar al lugar de los hechos encontraron sólo el turismo del acusado cruzado en la calzada, subido en la acera, colgando la mitad trasera tras haber chocado contra un poste de madera de la luz, versión que reconoció el propio acusado en juicio, al igual que reconoció que se subió a la acera con el coche y que por eso le reventó una rueda.

Ha quedado igualmente probado que en el momento en el que el policía local vio al acusado, éste presentaba unos síntomas muy evidentes de haber ingerido alcohol, pues al acercarse al mismo, y salir del turismo perdió el equilibrio y caminó titubeante, teniendo los ojos muy rojos. No decía frases correctas. Y en el momento en el que se inició la práctica de la prueba de alcoholemia, sólo sopló en la primera, pero no en el segunda, pues enmascaraba el soplido, quitándose la boquilla, y negándose a ello, y aunque el instructor del atestado que estaba con este agente de la policía local le dijo que no podía manipular el aparato, éste no practicó el resto de la prueba pues no quiso soplar, quedando así probado que no siguió las indicaciones dadas por los agentes de la autoridad, pudiendo obtenerse sólo un primer resultado de 0,96 mg/litro por aire expirado como se desprende l ticket aportado a la causa, cuya prueba se practicó a las 3:52 horas de la madrugada, de todo lo cual fue testigo el agente de la policía local que depuso en juicio. Este comportamiento lo tuvo el acusado porque en el momento de recibir las órdenes tenía claramente afectada su capacidad intelectiva y volitiva por la previa ingesta de alcohol, sin que llegase a tener anuladas sus facultades. El propio acusado reconoció en juicio que antes de conducir bebió cerveza viendo un partido de futbol en casa de un amigo que vivía cerca del lugar del siniestro.

No ha quedado demostrado en juicio que el acusado, antes de que ocurriera el hechos, colisionara contra el Seta Ibiza matrícula .... CNV propiedad de Jose Luis , puesto que nada se acreditó acerca de la mecánica de este siniestro, ni se practicó prueba alguna en juicio por parte de las acusaciones que demostrara los daños de este turismo, los cuales ni fueron descritos ni se defendieron con pericia alguna presentada por las acusaciones. Ni se demostró que el acusado hubiera circulado por la calle Cuesta del Cerro de Alcobendas ni que allí estuviera el Seat Ibiza que resultó dañado. Existe un absoluto vacío probatorio sobre este extremos, lo que nos ha permitido descartar el pago de la partida que se reclama por la suma de 4.310,07 euros por Hilo Direc, y que fue abonada a su asegurado.

En este procedimiento se han producido una serie de paralizaciones procesales durante la instrucción de la causa que no son imputables al acusado. Ninguna de ellas permite el archivo del procedimiento. El Estado está legitimada para perseguir estos dos hechos delictivos, a pesar del retraso indicado.'

Y cuyo fallo es del tenor literal siguiente :

' 1.- Debo condenar y condeno a Horacio como autor criminalmente responsable de un delito contra la seguridad del tráfico (conducir bajo los efectos del alcohol), en el que concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas como atenuante, imponiéndole por este delito la pena de la pena de 3 meses de multa, a razón de 6 euros/día, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y 1 año y 1 día de privación del permiso de conducir vehículos a motor y ciclomotores.

Y se le condena como autor de un delito de desobediencia, concurriendo dos circunstancias atenuantes: la de dilaciones indebidas y la de actuar bajo la ingesta de alcohol, imponiéndole la pena de 3 meses de prisión, e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En fase de ejecución de sentencia podrá sustituirse esta pena de prisión por una multa de 6 meses a razón de 6 euros (en total 1080 euros), o solicitarse la suspensión de la condena, conforme al art. 80 y ss del Código penal , según los intereses más favorables al reo.

Las costas procesales se imponen al acusado, excluidas las de la acusación particular por las razones expuestas anteriormente.

2.- Se absuelveal acusado de la responsabilidad ex delito que se le venía exigiendo, y se absuelva a MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTICAcomo responsable civil directo de la pretensión civil sustentada contra el mismo, y a MAC DONALDS, de la responsabilidad que igualmente se le exigía como responsable civil subsidiario. '

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el Procurador D. Alberto Madolell Heredia, en representación de Horacio , recurso de apelación, que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido tal recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y el Procurador D. Francisco Pomares Ayala, en representación de la entidad Hilo Direct Seguros y Reaseguros S.A., remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 8 de Abril de 2013 tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y por diligencia de 10 de Abril se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, fijándose la audiencia del día 9 de Octubre de 2013.

Fundamentos

PRIMERO .- Se recurre la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 29 de los de Madrid, en la que se condenaba al ahora recurrente por la comisión de un delito contra la seguridad del tráfico, del art. 379 del Código Penal , y de un delito de desobediencia, del art. 380 del mismo, de negativa a someterse a la prueba de alcoholemia, por diversos motivos. Por el primero, se denuncia el quebrantamiento de las normas y garantías procesales por no haberse practicado la prueba testifical del policía autor del Atestado, pese a la solicitud de suspensión del juicio por dicho motivo. Tal impugnación no puede ser tomada en consideración en esta alzada por cuanto, como ya tuvo ocasión de manifestar la Juez de lo Penal en el juicio celebrado, tal testigo no fue propuesto por la parte en su escrito de calificación, 'nominatim', es decir, con designación de los apellidos y circunstancias personales, como preceptúa la LECr y la jurisprudencia del TS ( STS 20.09.2005 , entre otras), por lo que la parte no estaba legitimada para pedir la suspensión del juicio por la incomparecencia de un testigo que no había propuesto en legal forma.

SEGUNDO .- Se alega también la existencia de un error en la valoración de la prueba, por cuanto la condena se fundamenta en la declaración de un policía en prácticas que no estuvo presente cuando se llevó a cabo la prueba de alcoholemia ni vio al recurrente, y a la propia declaración que éste efectuó en el acto del juicio. Sin embargo, la deducción que se hace en la sentencia de que el accidente sufrido por el acusado se debió a que conducía bajo la influencia del alcohol resulta justificada a la vista de las pruebas practicadas, como la dinámica del accidente sufrido, en el que el vehículo del acusado colisionó con un poste de la luz situado en una acera de la calzada, y la escasa verosimilitud de su versión, claramente exculpatoria, de cómo tuvo lugar el accidente, y, singularmente, al testimonio del policía en prácticas que declaró en el plenario, que manifestó que al llegar al lugar del accidente el ahora recurrente mostraba signos evidentes de haber consumido alcohol en exceso, entre ellos uno muy significativo, como el de andar titubeante, costándole conservar el equilibrio, por lo que la inferencia a la que se llega en la sentencia de que el acusado perdió el control de su vehículo por tener sus facultades mermadas por haber consumido alcohol con anterioridad no puede sino ser considerada como la mas acorde al resultado probatorio. Es cierto, y en este aspecto el recurrente tiene razón, que no puede ser tomado en consideración, a efectos probatorios, la única medición de alcoholemia que se hizo al no poderse efectuar al acusado una segunda medición, que resulta necesaria para contrastar la fiabilidad del resultado de la primera, pero la existencia del delito del art. 379 del Código Penal no precisa, como condición sine qua non, la previa práctica de una prueba de alcoholemia que acredite un determinado grado de alcohol en sangre, previamente ratificada por los agentes que la realizaron, pues el Tribunal Constitucional ha admitido la acreditación de la conducción bajo la ingesta de bebidas alcohólicas por la declaración no sólo de los agentes que practicaron la prueba de detección alcohólica sino por otros testigos ( Sentencias núm. 100/85 , 145/87 y Autos núm. 797/85 , 1421 /87 y 191 /88 ), por la declaración del perjudicado (Auto núm. 305/85 ), por las propias circunstancias que rodearon la colisión ( Auto núm. 649/85 ) e incluso por la propia declaración del acusado ( Sentencias núm. 145/87 y 89/88 ). Por tanto, la prueba practicada en el caso acredita la realidad del referido delito.

TERCERO .- Se cuestiona también en el recurso la condena del acusado por haberse negado a la práctica de la prueba de alcoholemia, por cuanto el policía en prácticas no participó en el Atestado, que no fue ratificado en el acto del juicio, ni consta que la prueba de alcoholemia se practicara correctamente ni que se le ofreciera al acusado la realización de un contraanálisis. Pese a tales alegaciones, hay que señalar que el policía en prácticas puso de manifiesto, en su declaración prestada en el acto del juicio, como el acusado, tras haber soplado correctamente en la primera medición, llevó a cabo evidentes maniobras para no soplar en la segunda medición, como expulsar aire fuera de los mofletes, quitarse la boquilla o poner la lengua en la misma, pese a las indicaciones que se le hacían, estando dicho testigo presente en la realización de dicha prueba, como consta en el Atestado, careciendo de fundamento las manifestaciones que se contienen en el recurso sobre la falta de ofrecimiento al acusado, por parte de la Policía, de una prueba de contraste analítico, ya que previamente el citado se había negado a someterse a las pruebas de alcoholemia, por lo que tal ofrecimiento carecía de virtualidad. En definitiva, la conducta enjuiciada resulta incardinable en el art. 380 del CP , dirigida a garantizar el cumplimiento de las normas de policía reguladoras de una actividad peligrosa como es la circulación rodada, resultando, por ello, procedente y justificada, en razón a la prueba practicada, su condena por este delito

CUARTO .- En el último de los motivos se denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia en el caso, reiterando las alegaciones efectuadas para cuestionar la existencia de prueba de los delitos por los que el recurrente fue condenado; se solicita la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada o como eximente incompleta, en lugar de cómo simple, al haber estado paralizada la causa de 16 de Noviembre de 2007 a 3 de Abril de 2009 y de Julio de 2010 a Enero de 2011; se cuestiona la no aplicación de la atenuante del art. 21.5 del Código Penal , por haber procedido el recurrente a abonar los daños ocasionados a la farola y, por último, se cuestiona la sentencia por no haberse procedido a la rebaja en dos grados de la pena a imponer, alegando, por último, que la condena por los delitos contra la seguridad del tráfico y de desobediencia, infringe el principio non bis in idem, habiendo señalado el TC que se trata de una cuestión de mera legalidad ordinaria, que corresponde resolver en cada caso concreto.

Respecto a la invocación del principio de presunción de inocencia que se hace en el recurso, debe rechazarse ya que la juzgadora ha contado con prueba de cargo suficiente como para poder incriminar al ahora recurrente de los delitos contra la seguridad del tráfico y desobediencia que se le imputaban, tal y como se ha detallado en los anteriores fundamentos, por lo que no puede cuestionarse la existencia de la misma.

QUINTO .- Y la misma suerte desestimatoria ha de correr el motivo que denunciaba la infracción del principio non bis in ídem por la condena operada en la instancia por los delitos contemplados en los arts. 379 y 380 del Código Penal , según la redacción anterior a la LO.15/2007, ya que es sobradamente conocido que el precepto del art 380 CP dio lugar al planteamiento de diversas cuestiones de inconstitucionalidad, que fueron rechazadas por el Tribunal Constitucional, en sentencia del Pleno de 2 de Octubre de 1.997 , señalando que la conducción bajo los efectos de las bebidas alcohólicas del art 379 del CP es un delito autónomo, e independiente del delito de desobediencia del art 380 CP , por lo que, con tal doctrina, no puede afirmarse la vulneración del principio non bis in idem si tales delitos son aplicados conjuntamente en una misma resolución. Por otro lado, la STC de 12 de Enero de 2009 descarta la vulneración del mencionado principio non bis in idem ya que '... la identidad de autor, hecho y fundamento jurídico de las dos infracciones (ya sean penales o administrativas) que la vulneración del indicado principio exige, no concurre en el presente supuesto, desde el momento en que el hecho sancionado en el art. 379 CP consiste en conducir un vehículo a motor o un ciclomotor bajo la influencia de, entre otras, bebidas alcohólicas, mientras que el delito tipificado en el art. 380 CP sanciona la negativa a someterse a pruebas legalmente establecidas para la comprobación de que se conduce bajo la influencia de bebidas alcohólicas. La disimilitud de conductas típicas excluye la vulneración del non bis in idem...'

SEXTO .- En cuanto a la no aplicación de la atenuante de reparación del daño, del art. 21.5 del Código Penal , por haber procedido el acusado a la reparación de los daños causados en la farola contra la que colisionó, se trata de una cuestión nueva, que no se planteó por la parte ni en las conclusiones provisionales ni definitivas, o por lo menos no consta en el procedimiento, por lo que nada debe resolver este Tribunal. En este sentido señala la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Abril de 2002 (RJ 2002/4782) que ' hay que afirmar aquí que nos encontramos ante lo que esta sala viene denominando «cuestión nueva», es decir, ante un tema no planteado antes en la instancia, cuando podía haberlo sido, pues entonces disponía la defensa del acusado de datos para su alegación ante la acusación por autoría formulada por el Ministerio Fiscal. La defensa, si quiere recurrir en casación, tiene la carga procesal de plantear cada una de las cuestiones correspondientes en la instancia, para que todas las partes en el proceso puedan proponer las pruebas oportunas y hacer las alegaciones que estimen adecuadas al respecto, y con todo ello el tribunal pueda pronunciarse sobre cada tema. Todo lo cual es imprescindible para el debido respeto a la estructura de un proceso articulado mediante la posible intervención de diferentes órganos judiciales cuando se utilizan los recursos legalmente previstos'.

SEPTIMO .- En relación a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas que se solicita, como muy cualificada o como eximente incompleta, lo cierto es que constatados los periodos de paralización que ha sufrido la causa y que se señalan en la sentencia, y que los hechos enjuiciados se remontan al año 2005, sin que exista justificación alguna, salvo los periodos, no prolongados, en los que el acusado no fue localizado, para una tramitación tan extraordinariamente dilatada en delitos que no revisten complejidad, empleándose nada menos que cuatro años para oir en declaración al primer perjudicado, debe apreciarse, en los delitos enjuiciados, la atenuante analógica, al no estar contemplada como tal atenuante en la redacción del Código Penal cuando sucedieron los hechos, de dilaciones indebidas como muy cualificada, en lugar de como atenuante simple.

OCTAVO .- Respecto a la penalidad a imponer, lo cierto es que la sentencia, respecto al delito contra la seguridad del tráfico, ha fijado la pena erróneamente, al haber seguido la redacción vigente hasta el 30 de Noviembre de 2004, en que fue modificado por la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, que es la aplicable al caso de autos, al tener lugar los hechos el 6 de Noviembre de 2005, y estando sancionado tal delito, en dicha redacción, con la pena de tres a seis meses de prisión o multa de seis a doce meses, y no con la redacción que erróneamente se transcribe en el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia, la pena mínima resultante, en caso de la de multa, al haber apreciado únicamente la atenuante simple de dilaciones indebidas, sería la de seis meses y no la de tres meses, que es la que ahora resultaría procedente por la aplicación de la atenuante de dilaciones como muy cualificada y la rebaja en un grado a imponer, y la de privación del permiso de conducir de seis meses, en lugar del año que se establece en la sentencia. Y en relación al delito de desobediencia, al concurrir en el mismo tal atenuante de dilaciones indebidas y la de embriaguez, la penalidad de la sentencia resulta correcta al haber impuesto una pena de tres meses de prisión, al rebajarse en un grado la establecida para tal delito de seis meses a un año de prisión y, por ello, ha de mantenerse.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Alberto Madolell Heredia, en representación de Horacio , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid, de fecha 10 de Enero de 2013 , y a los que este procedimiento se contrae, REVOCAMOS parcialmente la misma en el sentido de apreciar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada en los delitos por los que el citado ha sido condenado, reduciendo a seis meses la pena de privación del permiso de conducir impuesta por el delito contra la seguridad del tráfico, y confirmamos los demás pronunciamientos que se hacen en dicha resolución, declarando de oficio las costas del recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.