Sentencia Penal Nº 581/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 391/2016 de 17 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0041525
251658240
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 391/2016
Origen :Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid
Procedimiento Abreviado 377/2013
Apelante: D. /Dña. Esteban
Procurador D. /Dña. JOSE LUIS RODRIGUEZ PEREITA
Apelado: D. /Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 581/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL
Ilmas. Sras. de la Sección 7ª
Dª . Mª Luisa Aparicio Carril
Dª . Ángela Acevedo Frías
Dª . Ana Mercedes del Molino Romera
En Madrid a diecisiete de octubre de dos mil dieciséis.
VISTO en segunda instancia, ante la Sección Séptima de ésta Audiencia Provincial, el Juicio Oral
nº 377/2013 procedente del Juzgado nº 10 de lo Penal de Madrid seguido por un delito de ROBO CON
VIOLENCIA contra el acusado Esteban , venido a conocimiento de esta Sección a virtud de recurso de
apelación que autoriza el artículo 790 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma
por dicho acusado contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado con
fecha 26 de noviembre de 2015 .

Antecedentes

PRIMERO .- En la sentencia apelada se establecen como hechos probados que: 'El acusado Esteban , nacido en Cuba, ejecutoriamente condenado por atentado en sentencia de 28.3.2011, por falsedad documental en sentencia de 9.5.2.003, por hurto en sentencia de 11.7.2003 y lesiones imprudentes en sentencia de 13 de diciembre de 2.002, sobre las 21,40 horas del día 20 de marzo de 2.013, el acusado se encontraba en el restaurante sito en la calle Concejal Francisco José Jiménez Martin 140 de Madrid, y con intención de enriquecerse en perjuicio de tercero se apoderó de la cartera del testigo protegido A, quien se halla con su familia en el lugar sentado en una mesa próxima.

Alertada la víctima por su hija que se apercibió de la sustracción, instó al acusado que se lo devolviera, lo que así hizo y emprendió la huida perseguido por los perjudicados a los que amenazó diciendo que iba a sacar una pistola mientras hacía un movimiento con la mano en el interior de su ropa.

El perjudicado recuperó la cartera con la totalidad de sus efectos.

El acusado no tiene regularizada su estancia en territorio español. '; Su fallo o parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Esteban como autor penalmente responsable de un delito intentado de robo con intimidación de menor entidad, concurriendo la atenuante cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales causadas.'.

Han sido parte en la sustanciación del presente recurso el Ministerio Fiscal, dicho apelante representado por el Procurador D. José Luis Rodríguez Pereita y Ponente la Magistrada Dª . Mª Luisa Aparicio Carril.



SEGUNDO .- El apelante establece como fundamentos del recurso las siguientes alegaciones: infracción del art. 24 de la CE y de los arts. 237 , 242.4 y 623.1 del C. Penal y error en la valoración de la prueba.

Al dar traslado del recurso al Ministerio Fiscal por el mismo se interesó la confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, por providencia de 7 de octubre de 2016 se señaló para deliberación el día 17 siguiente.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- El ahora recurrente ha sido condenado en la sentencia de la instancia como autor de un delito intentado de robo con intimidación de menor entidad, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres meses de prisión y en el recurso de apelación que se ha formulado contra la misma solicita que se anule la sentencia de la instancia; sin embargo, esa petición que, en definitiva, efectúa la parte apelante a este Tribunal debe entenderse que se debe a un error puesto que ninguna de las alegaciones que formula al recurrir, de prosperar, determinaría la nulidad de la sentencia de la instancia sino la absolución del recurrente.

La parte apelante alega, en primer lugar, que se ha vulnerado la presunción de inocencia que amparaba al acusado tratándose en definitiva de una alegación que no fundamenta puesto que se limita a decir que habiendo declarado en el acto del juicio tres testigos protegidos y dos agentes de la policía cada uno de ellos manifiesta una actuación distinta del acusado, pero sin explicar en qué extremos difieren unos de otros en su testimonio. En todo caso, tras ver la grabación del acto del juicio se puede comprobar que el propio acusado admitió en el acto del juicio que encontrándose en un restaurante cogió una cartera pero afirma que no se encontraba en el bolsillo de una chaqueta sino en el suelo, y que cuando intentaba marcharse se dirigieron a él unas personas y se la devolvió. Los testigos protegidos relataron que estaban comiendo en el restaurante teniendo uno de ellos la chaqueta colgada en el respaldo de la silla, viendo los otros dos como una persona metía la mano en la chaqueta y sacaba la cartera, alejándose; estos testigos coinciden en que cuando fue requerido para que devolviera la cartera lo hizo, sin perjuicio de que siguieran persiguiéndole y el acusado, una vez que había devuelto la cartera, dijera que tenía una pistola. Estos son, en esencia, los hechos que se han declarado probados en la sentencia de la instancia puesto que así resultan de la prueba que se practicó en el acto del juicio y a la que sucintamente nos acabamos de referir.

Ahora bien, si tiene razón la parte apelante cuando afirma que los hechos que se han declarado probados no son constitutivos de un delito de robo con violencia o intimidación y sí de una falta de hurto. En la sentencia de la instancia se califican los hechos como constitutivos de un delito de robo con intimidación al considerar que el ahora apelante amedrentó a la personas que le perseguían diciéndoles que tenía una pistola y partiendo de que, conforme a reiterada jurisprudencia, la violencia o intimidación sobrevenida hace que un inicial ilícito que podría ser considerado como un hurto deba entenderse como constitutivo de un delito de robo con intimidación. Pero olvida al hacer esta consideración, citando jurisprudencia del TS que así lo afirma, que para que esto sea así la violencia o intimidación desplegada por el autor de la inicial infracción que podría ser un hurto ha de tener lugar durante la comisión del delito y antes de su consumación.

En este caso, el ahora apelante al ser sorprendido por el propietario de la cartera que acababa de sustraer que fue, junto con los familiares que le acompañaban, detrás de él cuando iba a abandonar el establecimiento devolvió la cartera, pero así y todo estas personas salieron detrás de él a la calle y fue entonces cuando él girándose les dijo que tenía una pistola.

La sentencia del TS 8/2011 de 26 de enero analizando un supuesto de violencia sobrevenida afirma: 'La violencia y la intimidación, típicas del delito contenido en el art. 242 del Código Penal , deben concurrir en cualquier momento previo a la consumación del delito. En ocasiones la relación entre la violencia e intimidación y la sustracción es una relación de medio a fin, una relación instrumental, y también puede concurrir como elemento que evidencie una resistencia al desapoderamiento, como en el presente supuesto en el que la sustracción se había realizado y surge el empleo de la violencia para asegurar la consumación pues el perjudicado opuso resistencia a la misma. Es decir, el hurto inicial se transforma en delito de robo violento si la violencia es ejercida antes de la consumación del desapoderamiento (véase STS de 12 de abril de 1.999 , entre muchas otras).

La violencia en sí delimitada puede tener lugar antes, durante o después de la sustracción, esto es, sobrevenir en cualquier momento de la dinámica comisiva, pues el robo con fuerza o el hurto, se transmutan en robo violento cuando se ejerce esa violencia para lograr el apoderamiento o en el curso del mismo ( SS de 18 de febrero y 23 de septiembre de 1991 , 30 de marzo y 2 de noviembre de 1992 , 16 de octubre de 1993 , 2 de febrero de 1994 ); y que también es irrelevante que la violencia recaiga sobre el propietario, sus acompañantes o un tercero, siempre que mantenga el correlato de la acción violenta física o psíquica ejercida y finalidad, fundado o no, de la misma de impedir los obstáculos al apoderamiento ( S. de 21 de marzo de 1.994 )'.

Es decir, cuando en un supuesto como el que se está examinando la intimidación se ejerce una vez que el intento de apoderamiento se ha visto frustrado al ser sorprendido el autor sino de evitar la detención este Tribunal considera que estamos ante un delito o falta de hurto puesto que, en este caso, no se trata de una intimidación ejercida para lograr hacer suya la cartera que pretendía sustraer y que había tenido en su poder unos instantes al apoderarse de ella al descuido puesto que ya la había dejado sino que lo que pretendía era no ser alcanzado y no consumar el apoderamiento.

Por lo tanto los hechos, al desconocerse el valor de aquello que el ahora apelante pretendía sustraer serían constitutivos de una falta de hurto de acuerdo con la legislación vigente a la fecha de los hechos y esta falta se encuentra prescrita.

De acuerdo con lo establecido en el art. 131 del C. Penal vigente a la fecha de los hechos y del enjuiciamiento las faltas prescriben a los seis meses. El Pleno de la Sala Segunda del TS adoptó en su reunión de 26 de octubre de 2010 el siguiente acuerdo: 'Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado'.

Aplicando la doctrina establecida por el TS a partir de la adopción del precedente acuerdo es claro que en este caso habiendo estado paralizado el procedimiento más de seis meses y produciéndose la condena en la instancia por una falta de hurto la responsabilidad penal en que podrían haber incurrido los en su momento condenados en la misma ha prescrito y por ello, procede absolverles de dicha falta declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Procede, en definitiva, la estimación del recurso de apelación planteado, absolviendo al ahora recurrente declarando de oficio las costas de ambas instancias.

VISTOS , además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Esteban contra la sentencia pronunciada en estas diligencias por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid con fecha 26 de noviembre de 2015 , debemos declarar y declaramos haber lugar al mismo y, en consecuencia, ABSOLVEMOS al citado apelante del delito de robo con intimidación por el que fue condenado en la misma, declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes así como, en su caso, a los ofendidos o perjudicados por el delito aun cuando no sean parte en la causa.

Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña Mª Luisa Aparicio Carril, estando celebrando audiencia pública en el mismo día, de que certifico.