Sentencia Penal Nº 581/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 127/2016 de 23 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

Sección Segunda

ROLLO DE APELACIÓN N. 127/16

PROCEDIMIENTO ABREVIADO N. 47/15

JUZGADO DE LO PENAL nº4 DE MÁLAGA

SENTENCIA N. 581

ILTMOS/AS. SRES/AS

Doña LOURDES GARCIA ORTIZ

Presidenta

Doña CARMEN SORIANO PARRADO

Don JAVIER SOLER CESPEDES

Magistrados/as

Málaga, a Veintitrés de Diciembre de dos mil dieciséis

Vistos en grado de apelación por esta Sección segunda de la Audiencia Provincial de Málaga los autos de Procedimiento Abreviado número 47/15 procedentes del Juzgado de lo Penal nº4 de Málaga seguidos por delito de ROBO, contra los acusados Millán y Brigida , representados por el Procurador Sra.DIAZ HERNANDEZ, con la dirección técnica del Letrado Sr. ROSA RANEA, resultando el resto de los datos identificativos de los nombrados del encabezamiento de la sentencia recurrida que, al efecto, se tiene por reproducido en ésta, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento dictó en fecha 11-4-2016 sentencia que, considerando probado que:

'1/ Millán , mayor de edad y condenado ejecutoriamente en sentencias firmes de fechas 15/3/2006 y 27/9/2011 por delito de robo con fuerza en las cosas y por delito de hurto respectivamente , y Brigida ; actuando de común acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio ilícito , a sabiendas de la ilícita procedencia de los efectos que a continuación se relacionaran , por proceder de un previo delito de robo ; el pasado día 12 de diciembre de 2013 , sobre las 23:35 horas , fueron sorprendidos por agentes de la Guardia Civil en un camino sito en la carretera MA-3300 Km. 2 del termino municipal de Alhaurín de la Torre, cuando se disponían a transportar en el vehículo BMW matricula FO-.... propiedad de Brigida , UN horno eléctrico marca AEG y una la vitrocerámica marca AEG , que se hallaban entre unos arbustos , en las inmediaciones ; incautándolos los agentes, interviniéndole a Millán en su poder un destornillador y una cinta .

2/El horno y la vitrocerámica recuperados han sido tasados pericialmente en 540 euros .

3/ Tales efectos habían sido sustraídos entre otro mas , por personas no identificadas , entre los días 25 de noviembre y 2 de diciembre de 2013 , de la vivienda denominada FINCA000 , PARAJE000 Km. NUM000 de Alhaurín de la Torre-Málaga , propiedad de Luis Enrique .'

finalizó con fallo que reza:

'QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Ángel Jesús de los Hechos por los que se formulaba acusación declarándose de Oficio las costas Causadas .

Que debo condenar y condeno a los acusados Brigida y Millán como AUTORES responsables Criminalmente , no concurriendo circunstancias modificativas de la Responsabilidad Criminal -, de un delito de delito de Receptación del ART. 298.1º CP , a las penas a cada uno de ellos de 1 año de prisión, accesoria de inhabilitación por igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo .

Costas .

Los acusados indemnizarán al perjudicado en el valor de LOS DAÑOS OCASIONADOS AL HORNO Y a la VITROCERAMICA A CUANTIFICAR EN EJECUCION DE SENTENCIA.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por la representacion procesal de los acusados Millán y Brigida , por los motivos que se dan por reproducidos.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.

CUARTO.- No considerando necesario este Tribunal la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada, se acordó que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.

Es ponente el Ilmo.Sr.Don JAVIER SOLER CESPEDES

ACEPTAMOS los hechos que declara probados la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formula recurso de Apelación por la representación procesal de los acusados Millán y Brigida , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº4 de Málaga, en la que se condena a los antes citados, como autores de un delito de recepcionista, tipificado y penado en el art.298.1 del C.penal , alegándose por los recurrentes, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, interesándose alternativamente la imposición de la pena mínima de 6 meses de prisión.

Respecto a la alegada vulneración de la presunción de inocencia, es de señalar que la posible vulneración de la presunción de inocencia se refiere a la forma misma de practicar la prueba, es decir, el modo en que debe llevarse a cabo ésta para ser válida de cara a la posible condena penal de un sujeto determinado (forma legal), lo que a su vez se asienta obligatoriamente sobre preceptivas reglas de comportamiento procesal, a saber:

a) Que dichas pruebas se hayan practicado en el acto del juicio oral con las garantías de oralidad, concentración, publicidad, inmediación e igualdad de armas entre las partes (S.S. T.C. 31/81, 161/90 y 284/94) y SS.TS. 1 de octubre 1986 y 24 de julio 1997 ).

b) Que las diligencias practicadas en la instrucción no constituyen, en sí mismas, pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación, destinados a preparar el juicio proporcionando elementos necesarios para la acusación y la defensa ( SS.TC.161/90 y SS.TS. 31 de enero de 1992 y 24 de julio de 1997 ).

c) Que, sin embargo, constituye también doctrina consolidada la de que puede otorgarse valor probatorio a diligencias sumariales siempre que se hayan practicado con todas las formalidades que el ordenamiento jurídico establece y que sean efectivamente reproducidas en el juicio oral en condiciones que permitan a la defensa someterlas a contradicción; por tanto, el reconocimiento de la eficacia probatoria a las diligencias sumariales exige que reúnan determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción -en el acto del juicio-, art. 730 Ley Enjuiciamiento Criminal ), subjetivos (intervención del Juez instructor), objetivos (posibilidad de contradicción) y formales (reproducción mediante lectura en el juicio), ( SS.TS. 6 de noviembre 1992 y 24 de julio 1997 ).

Así en el caso concreto, no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia, pues con las testificales de Luis Enrique y el Guardia Civil NUM001 , sometiendo a contradicción sus manifestaciones, hay prueba de cargo suficiente para sustentar un pronunciamiento de condena. Al respecto, en las testificales señaladas, concurren los elementos señalados por la doctrina, para que pueda ser considerada como prueba de cargo bastante al objeto de desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado conforme al art.24 de la Constitución , cuales son:

a) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado/víctima que pudieran conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente, no constando acreditado en autos la existencia de relación previa de animadversión o enemistad alguna, entre los testigos y los acusados, de la que se infiera animadversión, o animo torticero, en su manifestaciones;

b) verosimilitud en el sentido de que el testimonio, que no es propiamente tal en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa ( arts. 109 y 110 de la LECrim .), ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de la aptitud probatoria; en definitiva, lo fundamental, es la constatación de real existencia de un hecho.

Al respecto debe tenerse presente que el perjudicado, pone de manifiesto en juicio la realidad de la sustraccion de efectos verificada en su finca, sita en PARAJE000 de Alhaurin de la Torre, reconociendo como de su propiedad el horno eléctrico y la vitrocerámica, de las que pretendían apoderarse los recurrentes.

Por su parte el Guardia Civil NUM001 , pone de manifiesto en juicio, ratificando el atestado rector de las actuaciones, como encontrándose realizando servicio de patrulla, sobre las 23:35 horas, observaron a los recurrentes, al lado de un vehículo, que se hallaba en un camino que conducía a una finca privada, entrando apresuradamente en el vehículo ante la presencia policial. Igualmente se señala que el horno eléctrico y la vitrocerámica se encontraban entre unos matorrales, en las inmediaciones donde se encontraba el vehículo, encontrándose en el jersey que el llevaba el recurrente Millán , yerba seca de las mismas características que las de los matorrales señalados. Finalmente en la testifical se señala, que en el vehículo se encontró un destornillador y cinta de las empleadas en el amarre de objetos para su transporte(eslinge).

Por su parte, el coacusado Ángel Jesús (respecto al cual se retira la acusación), manifiesta en juicio que los recurrentes le manifestaron, que tenían unos muebles, pidiéndole ayuda para cargarlos en un coche, acompañándolos hasta lugar donde fueron sorprendidos por agentes de la autoridad;

c) persistencia en la incriminación, que ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones (relevantes), resultando en este sentido clara y sin contradicciones esenciales, las declaraciones prestadas en fase de instrucción y en el juicio oral.

Pues bien, atendiendo a las testificales y declaración del coacusado, respecto al que ulteriormente se retira la acusación, ha de inducirse necesariamente que los recurrentes tenían conocimiento de que los efectos cuyo apoderamiento iban a verificar, procedían de un previo delito contra el patrimonio.

En relación al delito de receptacion es necesario hacer referencia a la doctrina jurisprudencial (así entre otras la sentencia del TS 8/2000, de 21 de enero ) sobre el dolo en el delito de receptación, al declarar que el dolo no requiere que el acusado tenga un conocimiento acabado del hecho delictivo del cual proceden los bienes que adquiere o recibe, bastando que el autor tenga un estado anímico de certeza acerca de su procedencia de un delito patrimonial, conocimiento o estado anímico de certeza que como hecho psicológico, es difícil que pueda ser acreditado por prueba directa, debiendo inferirse a través de una serie de indicios como son la irregularidad de las circunstancias de la compra o modo de adquisición, la mediación de un precio vil o ínfimo, desproporcionado con el valor real de los objetos adquiridos, la clandestinidad en la adquisición, la personalidad del adquirente acusado y de los vendedores transmitentes de los bienes.

Asi teniendo presente el caracter clandestino del apoderamiento que se intentaba verificar, pues el horno eléctrico y la vitrocerámica se encontraban entre unos matorrales, en un camino privado que permitía el acceso a una finca, procediéndose a realizar la acción a las 23:35 horas de un 12 de diciembre, introduciéndose de forma apresurada los recurrentes en el vehículo ante la presencia policial, a de inducirse necesariamente que los recurrentes conocían el origen ilícito de los efectos;pues no es explicable de otra forma, la clandestinidad, por la hora, lugar y apres con la que se verifica la misma.

SEGUNDO.-Respecto a la peticion alternativa, relativa la imposicion de la pena mínima de 6 meses de prision, es de señalar que en cuanto a la individualizacion penologica realizada en Sentencia, debe tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo ha señalado, que 'únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios'( TS A 8 Nov. 1.995, que recoge la Sentencia de 7 Mar. 1.994 y en análogos términos TS Auto de 24 Mayo 1.995 , que glosa las Sentencias de 5 Oct. 1.988 , 25 Feb. 1.989 1989/2070 , 5 Jul. 1.991 , 7 Mar. 1.994 y la del Tribunal Constitucional de 4 Jul. 1.991 ; apuntando, por su parte, la Sentencia de 2 Oct. 1.995 , que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 Mayo 1.993 , que ' la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable', en análogo sentido TS S 12 Jun. 1.998.

La determinación de la pena a imponer, pues, es facultad discrecional del Juez de instancia, de modo tal que el uso que éste haga, recorriendo la pena en toda su extensión, subiendo o bajando la misma, es algo que tan solo a él compete. Ciertamente el uso que se haga del arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los responsables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual, además deberá quedar constatado en la sentencia. Y siendo facultad del Juez de instancia la individualización de la pena, la cuestión de la cantidad de la pena solo pude ser planteada, en el marco de la apelación, cuando con la misma se haya recurrido a términos inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o se haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( SSTS 13-5-2010 , 21- 11-2007).

Así en el supuesto sometido a consderación el tipo penal objeto de condena, prevé una extensión de la pena de prisión de 6 meses a 2 años.Imponiendose la pena de 1 año de prisión, para sendos recurrentes al entender 'que no procede modular las penas interesadas por la Acusación Publica...al encontrare en el límite medio del marco punitivo'.

Pues bien atendiendo a los términos del art.66.1.6ª del C.penal , no concurriendo circunstancias agravantes ni atenuantes en los hechos enjuiciados, no se estiman proporcionales las penas impuestas, por mas que se sitúen en la mitad inferior. Y ello, por cuanto los hechos deben reputarse de menor gravedad, atendiendo al valor de los efectos procedentes del previo delito contra el patrimonio, y del que se iban a beneficiar los recurrentes, que según tasación pericial ascienden a la cuantiá de 540 euros Por otra parte, no le constan antecedentes penales a la recurrente Brigida , constandole al recurrente Millán , un solo antecedente penal vigente por delito de hurto, pues debe considerarse cancelable, conforme al ar.136 del C.penal, el antecedente penal que consta por delito de robo con fuerza en las cosas.

Ante lo expuesto, se entiende mas proporcional y ajustado a derecho, la imposiicon, para cada uno de los recurrentes de la pena de 6 meses de prisión, ateniendo a la gravedad de los hechos enjuiciados, tanto desde el prisma del desvalor de la acción desarrollada, como desde la consideración del desvalor del resultado dañoso producido, atendiendo a las circunstancias personales de los recurrentes;entendiendo que las penas señaladas cumplen adecuadamente las fnalidades de prevención general y especial de las penas, así como de reinsercion social.

TERCERO.-Conforme al art. 239 LECrim en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el art. 240 del mismo texto legal .

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los acusados Millán y Brigida contra la sentencia identificada en el primero de los antecedentes de la presente resolución, y en consecuencia, debemos condenar y condenamos a los antes citados a las penas, para cada uno de ellos, de SEIS MESES DE PRISION, confirmando el resto de pronunciamientos que se contienen en la sentencia señalada.

2.- No imponer las costas del recurso.

Con arreglo a la LECrim, contra esta sentencia no cabe recurso alguno

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al Juzgado de origen junto con los autos originales para que proceda a su ejecución, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.