Sentencia Penal Nº 581/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 192/2017 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN QUINTA
Rollo nº 192/2017
Procedimiento Abreviado nº 286/2015
Juzgado de lo Penal nº 11 de Barcelona.
SENTENCIA
Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.;
Dª. Elena Guindulain Oliveras
D. Enrique Rovira del Canto
Dª. Alicia Alcaraz Castillejos
En la ciudad de Barcelona, a 26 de septiembre de 2017.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 192/17 formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de los de Barcelona en
el Procedimiento Abreviado nº 286/2015 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito de estafa,
siendo parte apelante Guadalupe , quien se constituyó como acusación particular, adhiriéndose parcialmente
el Ministerio Fiscal al recurso de apelación, y parte apelada el acusado Juan Ramón , actuando como
Magistrada Ponente Dª Alicia Alcaraz Castillejos, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 18 de mayo de 2017 se dictó Sentencia en cuyo Fallo se dice: 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Juan Ramón , con DNI NUM000 , del delito de estafa de los arts. 248.1 º y 249 CP , por el que venía siendo acusado, con declaración de las costas procesales de oficio'.



SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la acusación particular en que se constituyó Guadalupe , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que se tuvieron por pertinentes, interesó que se revoque la Sentencia y se condene al acusado como autor de un delito de estafa del art. 248 CP a la pena de seis meses de prisión, y a abonar una responsabilidad civil de 3.000 euros.



TERCERO .- Admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado del mismo a las otras partes, y, en tal trámite, el Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al recurso de apelación interpuesto, estando disconforme con la responsabilidad civil interesada.

Por su parte, la representación procesal del acusado Juan Ramón interesó la desestimación del recurso, y peticionó la condena en costas a querellante particular por haber obrado con temeridad y mala fe.

Evacuado dicho trámite con el resultado que es de ver en los autos, se remitieron las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia de Barcelona.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, se señaló la deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se admiten los Hechos probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor: '
PRIMERO. - Resulta probado y así se declara que el acusado Juan Ramón , con DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre el mes de abril de 2011 recibió en su despacho profesional de la calle Muntaner de Barcelona a Guadalupe , quien había acudido al mismo para contratar sus servicios como abogado para realizar los trámites de regularización de su situación administrativa como extranjera ya que se encontraba en situación irregular en España.



SEGUNDO. - No ha quedado probado que el acusado le prometiera que le proporcionaría un contrato de trabajo, un empleo y con él la posibilidad de regularizar su situación, a cambio de lo cual el acusado le pidió 3.000 euros, 1.500 euros al conseguir la regularización y otros 1.500 euros que la Sra. Guadalupe le dio en el acto.



TERCERO. - No ha quedado probado que el acusado entregó a la Sra. Guadalupe un contrato de trabajo con la empresa SERVICIOS A MIL 2007 SCP con la que tenía vínculos, diciéndole que la llamaría para empezar a trabajar, sin que la llamara ya que no tenía intención de que trabajara para dicha entidad.



CUARTO.- No ha quedado probado que al denegarle la Administración la regularización a la Sra.

Guadalupe , el acusado le proporcionó otro contrato de trabajo con la empresa SERVICIOS WALL-E 2009 SCP con la que tenía también vínculos al haber sido fundador de la misma, diciéndole de nuevo que fuera tramitando la regularización y que la empresa le llamaría para empezar a trabajar, no llamándola para iniciar trabajo alguno, por lo que la Sra. Guadalupe no pudo regularizar su situación administrativa ya que de nuevo le fue denegada por incumplir la empresa los requisitos para ello.



QUINTO. - Resulta probado y así se declara que el acusado realizó una transferencia a la cuenta corriente de la Sra. Guadalupe abonándole 1.500 euros una vez iniciadas las presentes actuaciones y con anterioridad al acto del juicio oral.'

Fundamentos

PRIMERO- Se ratifican los de la Instancia salvo los que se opongan a la presente.



SEGUNDO - La parte apelante postula que se revoque la Sentencia de instancia alegando como motivos del recurso los siguientes: a) Error en la valoración de la prueba y existencia del delito de estafa del art. 248 CP . Al efecto alega, en síntesis, que el acusado hizo creer a la Sra. Guadalupe que conseguiría regularizar la situación de la señora con su intervención por una cantidad económica, confiando así en el acusado como profesional, negando el recurso que hubiese acuerdo de voluntades y alegando que se hizo creer a la Sra. Guadalupe que los contratos entregados eran válidos, y que las empresas que allí aparecían eran reales y se dedicaban a la actividad laboral en la que debía incorporarse. Por ello, remarca el recurso que la Sra. Guadalupe no proporcionó contrato alguno y no sabía que podían entregarle algún contrato irregular, siendo que la persona que le recomendaron (el acusado) era experta y no dudó en entregar la cuantía de dinero.

b) Existencia de daños y perjuicios y daño moral, siendo procedente la condena por responsabilidad civil. Apoya esta pretensión en la problemática física y psíquica de la Sra. Guadalupe en el año 2012, que guardan relación de causalidad con los hechos enjuiciados del año anterior.



TERCERO.- Sobre el error en la valoración de la prueba, debe hacerse la siguiente exposición.

Respecto a las pruebas personales indicadas en el recurso, esta Sala carece de la garantía de inmediación, y es de aplicación la doctrina fijada, entre otras, en la STC 167/2002 y en especial la 103/2009 de 28 de abril , en la que se cierra la posibilidad de valorar nuevamente la prueba de carácter personal por el órgano judicial cuando carece de inmediación , y añade que tampoco cabe examinar conforme a criterios estrictamente lógicos-jurídicos el proceso deductivo seguido por el juzgador de instancia respecto de la valoración de las pruebas personales, para corregir el relato de hechos probados sin necesidad de inmediación, pues en estos supuestos, en la medida en que las inferencias provengan inequívocamente de una valoración de pruebas personales, resulta constitucionalmente necesario un examen directo y personal de dichas pruebas en respecto a las garantías de la inmediación.

Inmediación que tampoco se da, aun cuando por este Tribunal se visualice la grabación del juicio oral, ya que no puede equipararse la inmediación de las fuentes de prueba por parte del juez a quo en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa de este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y que no hayan sido introducidas en el plenario.

Como se viene diciendo la doctrina del Tribunal constitucional establecida en sentencia 167/2002 de 18.9 , seguida, entre otras por las sentencias 170/2002 de 30.9 , 197/2002 de 28.10 , 198/2002 de 28.10 , 200/2002 de 28.10 , 230/2002 de 9.12 , 41/2003 de 27.2 , 68/2003 de 4.4 , 118/2003 de 16.6 , 10/2004 de 22.3 , 50/2004 de 30.3 , 112/2005 de 9.5 , 170/2005 de 20.6 , 164/2007 de 2.7 , 78/2008 de 11.2 , 49/2009 de 11.2 , 118/2009 de 18.5 , 150/2009 , proscribe la revocación de sentencias absolutorias o con pronunciamientos menos graves que el solicitado por el recurrente, sobre la base de nueva valoración de las pruebas sin atender a la garantía constitucional de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, del art. 24 CE , e impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción, ( SSTC. 324/2005 de 12.12 , 24/2006 de 30.1 , 90/2006 de 27.3 , 3/2009 de 12.1 , 21/2009 de 26.1 , 119/2009 de 18.5 , 170/2009 de 9.7 ).

Ahora bien, pese a lo anterior es lo cierto que el derecho a la segunda instancia penal, no limitado en nuestro sistema procesal a las sentencias condenatorias, y el derecho a la tutela judicial efectiva, permiten, hoy por hoy de lege data, el recurso de las acusaciones que no han visto atendidas sus pretensiones punitivas y resarcitorias en la primera instancia, por lo que en el estricto ámbito de revisión que ha de ser reconocido a los Tribunales de apelación/casación, deben ser cuidadosamente atendidas las pautas fijadas por el Tribunal Supremo quien aun cuando se ha hecho eco, como no puede ser de otro modo, de la doctrina constitucional y del TEDH, ha efectuado matizaciones que permiten dotar de contenido al ámbito casacional/recurso de apelación, en el caso de sentencias absolutorias.

Así como puede leerse en la sentencia de 1 de febrero de 2010 '..no siempre la resolución de un recurso en el que se aduzca un error en la apreciación de las pruebas de carácter personal implica una valoración directa de tales pruebas que precise de la inmediación, si el tribunal se limita a supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante, esto es, cuando su intervención no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado sino en realizar un control externo del razonamiento lógico seguido para llegar hasta él; desde esta perspectiva, el tribunal de casación puede revisar la estructura racional del discurso valorativo de la prueba efectuado por el Juez a quo, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio 'nemo tenetur', y en su caso, revocar la sentencia recurrida, sin necesidad del contacto directo con la prueba que proporciona la inmediación, pues el referido control externo no implica por sí mismo una valoración de la prueba llamada a tener reflejo en la fijación del relato de hechos probados.

En resumen en las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos), como pruebas directas, se debe distinguir un primer nivel dependientes de forma inmediata a la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto, ajeno al control en vía de recurso por un tribunal que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos.

En cualquier caso, el juicio de razonabilidad -que si es revisable en casación- podrá tomar en consideración datos objetivos de la credibilidad del declarante (su edad, posibles deficiencias psíquicas o sensoriales, circunstancias de visibilidad, distancia con el lugar de los hechos, tiempo transcurrido, relaciones previas del declarante con las personas afectadas por su declaración, etc.) que incidan, no tanto en la sinceridad de la declaración -esto es, en la correspondencia entre lo que el declarante dice y lo que piensa, como en su carácter fidedigno- esto es, en la correspondencia entre lo que el declarante piensa y la realidad, pues es en la primera vertiente donde la inmediación cobra toda su importancia.

En definitiva, como señala el Tribunal Constitucional, en sentencia 123/2005 de 12.5 'la garantía de inmediación y también las de publicidad y contradicción son... garantías del acto de valoración de la prueba, del proceso de conformación de los hechos. En cuanto garantías constitucionales no se extienden al proceso posterior de revisión de la condena, (o de la absolución) cuando el mismo consista, no en volver a valorar las pruebas y en su caso, a modificar los hechos que se han de calificar penalmente, sino en adverar la correcta aplicación de las reglas que han permitido la conformación del relato incriminatorio (o absolutorio), la declaración de culpabilidad (o de inocencia) y la imposición de la pena (o su no imposición).' Sentado lo anterior, en su cumplida aplicación al caso de autos, afrontando el Tribunal la tarea de revisión, cabe concluir que la Juzgadora de instancia ha realizado un razonamiento lógico y coherente al valorar la prueba personal, que relaciona con la documental que analiza de forma detallada. En este sentido, la Juzgadora a quo, tras analizar de forma pormenorizada la declaración del acusado, avalada por la documental que indica, concluye que no han quedado probados los hechos por los que se acusa, y niega valor probatorio a la testifical de Guadalupe , razonando y exponiendo por qué alcanza esa valoración probatoria, motivación que es lógica, racional y coherente, por lo que la damos por reproducida.

En línea con lo anterior, destacamos -y reiteramos- que la Juzgadora a quo se apoya en la declaración del acusado, que tilda de constante durante el procedimiento y corroborada documentalmente. Al efecto, el acusado negó los hechos salvo en que Guadalupe fue a su despacho de abogados el 21 de abril de 2011 para realizar distintas consultas, entre ellas una de extranjería, pagando 350 euros, y se le pidió una provisión de fondos de 1.500 euros para la tramitación de extranjería, la consulta por constitución de una empresa y para interponer demanda paterno filial; valora la Juzgadora que el acusado no tiene relación con la empresa SERVICIOS A MIL 2007 SCP, solo por ser cliente al serlo el Sr. Moises , y sobre la empresa SERVICIOS WALL-E 2009 resalta que el acusado fue fundador pero vendió sus acciones en septiembre de 2011, documentado ello en los documentos obrantes en los folios 206 a 211. También es destacable que en los contratos de trabajo, que el recurso tilda de irregulares o falsos, no consta la intervención del acusado. La Juzgadora a quo valora también la documentación aportada por el acusado, apreciando que avala su versión, y, aunque plasma en la Sentencia que parte de la misma pudo haberse confeccionado al efecto por el acusado, resalta que la compraventa de las participaciones fue antes de interponer la denuncia que dio lugar a la causa que nos ocupa, no pudiendo presumirse contra reo que sea falsa.

En línea con lo anterior, la Juzgadora a quo descarta de forma lógica, racional y motivada atribuir valor probatorio a la declaración de Guadalupe , exponiendo que no es persistente, y no es coincidente la cuantía de dinero que dice que llevaba encima y la que sacó del banco en relación con lo reflejado en la libreta de su cuenta corriente (folio 31), y, además, no se ve corroborada su versión, máxime cuando en los contratos de trabajo (folios 11 a 13 y 15 a 18) no aparece del acusado como firmante. Debe destacarse que la declaración instructora de Sergio (folios 302 y 302) no corrobora la versión de Guadalupe sobre el proceder del acusado.

Aunque el recurso recoge que lo relativo a la cuantía de dinero carece de virtualidad, es un aspecto que tiene relevancia para valorar la prueba.

Por ello, no puede prosperar el motivo del error en la valoración de la prueba, y no queda más opción que avalar, en virtud del principio in dubio pro reo , el fallo absolutorio, y desestimar el motivo principal del recurso.

No habiendo error en la valoración de la prueba, no procede entrar a analizar si ha habido infracción del art. 248 CP ni resolver sobre la petición indemnizatoria.



CUARTO .- En aplicación de los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y atendiendo a la condena en costas interesada por la defensa del acusado, cuya base legal está en el art. 240.3 LECrim , debe tenerse en cuenta lo siguiente.

En primer lugar, resaltamos, ante la forma de peticionar la parte apelada la condena en costas, que la Sentencia combatida declara las costas procesales de oficio, y este pronunciamiento no se ha combatido por el acusado mediante la interposición del recurso de apelación. Tampoco puede tratarse esa petición como adhesión al recurso de apelación, por cuanto es criterio de este Tribunal que la vía adhesiva al recurso de apelación sólo podrá actuar de modo coadyuvante con el recurrente principal, y, si lo que quiere es formular pretensiones autónomas, habrá de hacer uso del recurso de apelación propiamente dicho dentro del plazo marcado en el artículo 790.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por ello, siendo una pretensión autónoma la de la condena en costas a la querellante particular por haber mantenido una acusación infundada, que no es coadyuvante al recurso principal, no procede entrar a resolver sobre el pronunciamiento de las costas efectuado en la Sentencia combatida.

Por otra parte, sí se entrará a resolver sobre las costas devengadas en esta alzada, siendo que al impugnar el recurso de apelación interesa la parte impugnada (el acusado) la condena en costas a la querellante y alega también para ello que es un recurso infundado.

Sobre los conceptos de temeridad y mala fe que emplea el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para establecer la condena en costas al querellante, la jurisprudencia ya ha advertido sobre la inexistencia de una definición legal, por lo que ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada caso concreto. No obstante lo cual debe entenderse que tales circunstancias han concurrido cuando carezca de consistencia la pretensión acusatoria en tal medida que no puede dejar de deducirse que quien la formuló no podía dejar de conocer lo infundado y carente de toda consistencia de tal pretensión y, por ende, la injusticia de la misma, por lo que en tal caso debe pechar con los gastos y perjuicios económicos ocasionados a los acusados con tal injustificada actuación, sometiéndoles no sólo a la incertidumbre y angustia de ser acusado en un proceso penal, sino también a unos gastos que no es justo que corran de su cuenta.

La interpretación de esos conceptos ha de ser restrictiva, pero sin olvidar también que el absuelto ha podido ser injustificadamente sometido a un proceso penal que le ha causado no sólo unas evidentes molestias e incertidumbres, sino también unos gastos que no es justo que corran de su cuenta.

Es ilustrativa la STS de 10 de junio de 1998 ( RJ 1998, 4871) cuando establecía que 'la imposición de costas puede ser una forma de corregir actuaciones infundadas, caprichosas, e incluso fraudulentas de la acusación, debiendo entenderse que son temerarias o maliciosas cuando la pretensión que se ejercite carezca de toda consistencia y fundamento de tal modo que quien así actúe no haya podido dejar de conocer su sinrazón e injusticia ( STS de 25 de marzo de 1993 y 15 de enero , 13 y 18 de febrero y 10 de diciembre de 1997 ) ( STS de 23 de junio de 2006 ).

En el supuesto de autos, la acusación particular ha acusado por un delito de estafa, y el Ministerio Fiscal también ha acusado por ese delito, adhiriéndose al recurso de apelación en cuanto a la petición de condena pero invocando que concurre la atenuante de reparación del daño. En la medida que la resolución del recurso de apelación ha exigido un control de la Sentencia y que estamos ante una actividad probatoria diversa (personal y documental), no apreciamos que haya habido temeridad ni mala fe en la parte apelante.

En consecuencia, no imponemos las costas de esta alzada a la acusación particular como parte apelante.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular en que se constituyó Guadalupe contra la Sentencia de fecha 18 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Barcelona en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado, recurso al que se adhirió parcialmente el Ministerio Fiscal, y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente aquella Sentencia. Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, en audiencia pública. Doy fe.