Sentencia Penal Nº 581/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 31/2019 de 12 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN VIGÉSIMA

ROLLO APELACIÓN NÚM 31/2019 APPEN F

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 425/2019

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 9 DE BARCELONA

SENTENCIA Nº. 581/19

Magistrados

María del Carmen Zabalegui Muñoz

Manuel Álvarez Rivero

Celia Conde Palomanes

Barcelona, a 12 de junio de 2019

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación núm. 31/2019 APPRA F, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 3 de diciembre de 2018 en el Juzgado de lo Penal núm. 9 de los de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado núm. 425/2018 seguido por un delito de maltrato, un delito de amenazas, un delito de coacciones y un delito leve de injurias continuado, todos ellos a la exmujer. El recurso de apelación fue interpuesto por el condenado en la instancia, Eleuterio, representado por el Procurador Jordi Enric Ribas Ferre y defendido por el Letrado José Sánchez Ciruela. Parte apelada es el Ministerio Fiscal y la acusación particular de Adelina representada por el Procurador Jesús Sanz López y defendida por la Letrada María R. Brabo Naveiras.

La Magistrada Ponente, Celia Conde Palomanes, expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO. -En el Juzgado de lo Penal número 9 de Barcelona el 3 de diciembre de 2018 se dictó Sentencia cuyo fallo es el siguiente:

Que debo condenar y condeno a Eleuterio como responsable criminal en concepto de autor de: a) un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género, b) de un delito de amenazas, c) de un delito de coacciones y d) de un delito leve continuado de injurias o vejaciones injustas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas:

Por el delito a) de DIEZ MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y la prohibición de tenencia y porte de armas por dos años y seis meses.

Por el delito b) pide el Fiscal la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y la prohibición de tenencia y porte de armas por dos años y dos meses.

Por el delito c) NUEVE MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y la prohibición de tenencia y porte de armas por dos años y dos meses.

Por el delito d), 20 DIAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE, a cumplir en domicilio distinto y alejado de la víctima.

Además, se le impone por cada delito de los apartados a), b) c) la prohibición de acudir a la vivienda en la que resida a víctima Adelina, así como de aproximarse a ella y comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo superior en dos años a la pena que se le imponga, y por un periodo no superior a seis meses respecto del delito del apartado d).

Asimismo, se le condena al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Por auto de 18 de diciembre de 2018 se corrigió un error meramente material que contenía la sentencia

SEGUNDO. -La sentencia recurrida contiene los siguientes hechos probados:

Probado y así se declara, que Eleuterio, mayor de edad y sin antecedentes penales, contrajo matrimonio en fecha 29.6.2002 con Adelina, habiendo nacido fruto de esta unión dos hijos, menores de edad en la actualidad, Gabriel nacido el NUM000.2005 y Beatriz nacida el NUM001.2011.

El matrimonio fijó su residencia en la CALLE000 número NUM002- NUM003, NUM004 puerta de la ciudad de Barcelona.

Los problemas de la pareja motivaron que en el 2015 se iniciara una grave crisis marital, que finalizó con la separación definitiva de ambos, que se produjo de facto en agosto del 2016.

a) Precisamente el detonante de la ruptura del matrimonio se produjo, cuando sobre las 05:00 horas de la madrugada del día 20.8.2016, el acusado movido por los celos hacía su esposa, acudió al dormitorio de su hijo Gabriel, menor de edad por cuanto nacido el NUM000.2005, despertándole y diciéndole que le diera la clave de acceso al móvil de su madre, Sra. Adelina, ello para poder comprobar si esta le estaba siendo infiel. La negativa del menor hizo que el acusado, enfurecido y obrando con ánimo de menoscabar la integridad física de su pareja, acudiera al dormitorio donde esta se hallaba durmiendo, y tras agarrarla fuertemente por un brazo, y despertarla súbitamente, le pidió la clave del móvil, tirándola contra el suelo desde la cama donde le propinó una patada, acaeciendo esa acción delante de los dos hijos menores, el mayor porque lo había despertado el padre segundos antes y el más pequeño por los gritos del propio acusado. No consta que a consecuencia de estos hechos la Sra. Adelina hubiera sufrido menoscabo alguno.

b) En fecha indeterminada, pero en todo caso comprendida entre los meses de noviembre y diciembre del 2016, ya materializada la separación del matrimonio, el acusado, que no aceptaba la ruptura sentimental acaecida, se dirigió en busca de su ex mujer al colegio en el que estudiaban los hijos menores, DIRECCION000, y tras ver allí a la Sra. Adelina que había ido a recoger a los niños, la cogió del brazo acompañándola hasta el portal del que había sido el domicilio familiar, mientras le susurraba al oído que estaba muy guapa. Una vez dentro del portal, el acusado reaccionó agresivamente y tras manifestar a su exmujer expresiones tales como 'puta', actuando con intención de amedrentarla, se dirigió enfurecido y haciendo ademán de agredirla con el puño en alto. Deponiendo en su acción el acusado pues el hijo común Gabriel se puso en medio de ambos.

c) En fecha indeterminada, pero en todo caso dentro del mes de diciembre del 2016, el acusado se dirigió al campo en que su hijo Gabriel jugaba al fútbol, y cuando en ese lugar se personó la Sra. Adelina, el acusado con el propósito de limitar su libertad ambulatoria, y con la intención de impedir que ésta se marchara del lugar, dio un fuerte puñetazo en la zona delantera de la motocicleta, donde se halla el botón de encendido, por lo que la moto se paró, agarrando el acusado a la Sra. Adelina para impedir que se fuera del lugar, hasta que finalmente el acusado depuso en su actitud. Estaba presente el hijo llamado Gabriel.

d) Asimismo, en fechas indeterminadas pero comprendidas entre los meses de septiembre y octubre del 2016, en plena crisis matrimonial, el acusado acudió en tres o cuatro ocasiones al colegio de sus hijos, donde tras encontrarse con diferentes madres de amigos de sus hijos y actuando con una falta absoluta de respeto y consideración hacía su ex pareja y madre de sus hijos, con intención de humillarla y avergonzarla les relató que la Sra. Adelina era una drogadicta, una puta, que le ponía 'los cuernos' con muchos hombres. Esta actuación llegó a oídos de la Sra. Adelina con el consiguiente bochorno para la misma.

Durante el mentado periodo de tiempo, el acusado, en las escasas ocasiones en que coincidía con la Sra. Adelina, con la intención de humillarla le profería expresiones tales como 'puta, asquerosa, hija de puta y drogadicta'.

TERCERO. -Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado Eleuterio, condenado en la instancia, en el que tras efectuar las alegaciones pertinentes pidió que se revoque, se anule la sentencia y que se absuelva al apelante de los delitos por los que se le condenó.

CUARTO. -Admitido a trámite el recurso de apelación se dio traslado de éste al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, oponiéndose al recurso el Ministerio Fiscal. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección Vigésima de la Audiencia de Barcelona.

QUINTO. -Recibidos los autos, registrados en esta Sección y sin celebrar vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

Se aceptan los de la instancia que se dan por reproducidos modificando únicamente el hecho a en el que se suprime la expresión donde le propinó una patada, al no haber quedado acreditada tal acción del acusado.

Fundamentos

PRIMERO-.El primer motivo del recurso de apelación lleva por título vulneración del artículo 416 de la Lecrim. Al explicar este motivo la defensa argumenta que se observa en la grabación de la vista que cuando la magistrada informó al menor de la dispensa prevista en el artículo 416 de la LECRIM y le preguntó si quería declarar contra su padre, el hijo de las partes se giró hacia madre para que ésta le dijera lo que debía hacer y se observa cómo la mujer le dice en voz baja que declare, por lo que el menor no ha ejercitado su derecho de manera libre.

Hasta aquí lo expuesto en este motivo del recurso.

Efectivamente observamos que el menor en el momento que la magistrada le pregunta si quiere declarar contra su padre, se gira hacia su madre y ésta le dice algo que no se escucha con claridad en la grabación; a continuación, el menor dice que quiere declarar contra su padre y empieza la declaración. Ahora bien, ello no supone ninguna infracción del precepto reseñado, cuestión distinta es la valoración que pueda hacer la jueza de la declaración del menor a la vista de lo expuesto; pero el precepto invocado no se infringió ya que la jueza ofreció al menor la dispensa, como tenía que hacer al tratarse de un menor que por su edad, 13 años, tiene suficiente madurez para comprender el alcance la misma.

En este sentido la STS 28.3.2017 indica que el estatuto jurídico del menor conformado a partir del Código Civil y la LO 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor (recientemente reformados ambos textos por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia), invitan a entender, como dijimos en la sentencia que acabamos de citar, que el acceso a la dispensa de declarar que incorpora al artículo 416.1 LECrim no está supeditado a la mayoría de edad. El menor tiene derecho a ser oído y a que su opinión se tome en consideración en función de su edad y su madurez... En cualquier caso, resulta incuestionable la obligación legal de oír a los menores en aquellos aspectos que les afecten y de tomar en consideración su opinión 'en función de su edad y madurez' (artículo 9 LORJM), lo que inevitablemente exige, además de la constatación de la edad biológica, un ejercicio de ponderación sobre su nivel de desarrollo emocional e intelectual y su capacidad para contrapesar los intereses en juego, en definitiva, para decidir de manera libre y responsable.

En este caso el menor tiene 13 años por tanto madurez suficiente para comprender el alcance de la dispensa. Desconocemos pues no se escucha en la grabación del juicio que le dijo la madre al menor cuando este se giró hacia ella inmediatamente antes de manifestar que quería declarar contra su padre, pero independientemente de lo que le dijera, entendemos que la decisión del menor fue libre, sin que se observe en su declaracion ningún titubeo a la hora de contar los hechos e implicar a su padre en los mismos como ya había hecho en instrucción; cuestión distinta, como decíamos, es la valoración que pueda hacerse de esta prueba.

SEGUNDO. -En la segunda alegación del recurso se denuncia vulneración del artículo 24 de la CE e incongruencia de la sentencia por no motivar la imposición de las penas en el tramo superior; por indicar en los hechos probados que el recurrente le propinó una patada a la denunciante sin que ésta ni su hijo dijeran nada al respecto ni en instrucción ni en el plenario, al contrario la denunciante cuando el Ministerio Fiscal le preguntó si el acusado la agredió de alguna otra forma además de tirarle del brazo dijo que no; y por no hacer referencia alguna a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad a pesar de que la defensa en el informe instó la imposición de dicha pena en caso de condena.

Tampoco este motivo de oposición a la sentencia va a prosperar pues la misma no adolece del vicio que se denuncia, incongruencia. Los requisitos que deben de concurrir para que pueda estimarse este motivo (incongruencia omisiva) entre otras los recoge la STS de 18 de abril de 2013 y son los siguientes:

1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

a) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96 ).

b) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94 , 91/95 , 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC. 263/93 ; TS. 96 y 1.7.97).

3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso( SSTS. 24.11.2000 , 18.2.2004 ).

A esto hay que añadir que tal y como dice la STS 212/2019, de 23 de abril : ' han de tenerse en cuenta las previsiones contenidas sobre este particular en los artículos 267.5 de la LOPJ y 161 de la LECrim , que contemplan expresamente un remedio para resolver la ausencia de pronunciamiento respecto de pretensiones de las partes que hayan sido oportunamente planteadas y sustanciadas, con carácter previo al recurso que corresponda. Una consolidada doctrina de esta Sala ha entendido que la omisión de la utilización de este remedio impide que prospere su alegación en casación'.

En este caso a sentencia no dejó sin resolver ninguna de las pretensiones jurídicas de las partes. Es verdad que en la misma no se hace mención a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad que la defensa solicitó alternativamente a la absolución en el informe, pero la defensa tampoco planteó correctamente esta pretensión formulando conclusiones alternativas sino que se refirió a dicha pena simplemente en el informe. En todo caso es verdad que la jueza debió expresar las razones por las que imponía al recurrente la pena de prisión en lugar de trabajos en beneficio de la comunidad, pero al no hacerlo no incurre en incongruencia omisiva determinante de nulidad de la sentencia sino en falta de motivación a la hora de elegir la pena más grave ( prisión en lugar de trabajos) de entre las dos previstas en los preceptos aplicados; defecto que puede subsanar en esta instancia y que no determina la nulidad de la sentencia. Y lo mismo ocurre con la falta de motivación de la extensión de las penas. Volveremos sobre estas cuestiones en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución.

Y por último la parte anuda la incongruencia a la inclusión en los hechos probados de un hecho que la parte entiende que no quedó probado, pero como veíamos la incongruencia no se refiere a cuestiones de hecho sino a cuestiones jurídicas.Lo que plantea la defensa con este argumento no es una cuestión que afecte a la congruencia de la sentencia, sino que está relacionada con la valoración de la prueba y la analizaremos en el fundamento de derecho siguiente.

TERCERO. -En la última alegación del recurso se cuestiona la valoración de la prueba con los siguientes argumentos: 1) Las únicas pruebas que sustentan la condena son la declaración de la denunciante y la de su hijo menor, pues no hay parte de lesiones, la perjudicada no denunció los hechos, y el procedimiento penal se inició de oficio a raíz del proceso de divorcio entre las partes. 2) La jueza no tuvo en cuenta la prueba pericial según la cual el apelante no tiene perfil de maltratador ni la denunciante de mujer maltratada. 3) El hijo se limita a reproducir casi literalmente lo relatado por su madre lo que provoca dudas sobre la veracidad del testimonio. 4) Lo único que se ha probado son tensiones entre las partes con episodios desagradables pero ninguna infracción penal.

Se finaliza este motivo de oposición a la sentencia indicando que en caso de confirmarse la sentencia debería de imponerse al recurrente la pena de trabajos en beneficio de comunidad.

Para analizar la crítica a la valoración de la prueba contenida en el recurso de apelación debemos recordar en palabras de la STS de 16 de febrero de 2012, que el control vía recurso no alcanza a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, facultad exclusiva del tribunal de instancia conforme al art. 741 LECr. En consecuencia, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constata la existencia en el proceso de esa prueba de cargo susceptible de proporcionar la base probatoria para un pronunciamiento de condena, es decir cuando se da el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo ocurrido. La ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias, compete al tribunal que presenció la prueba de cargo a través del correspondiente juicio valorativo, del cual en casación y en apelación sólo cabe revisar su estructura racional en lo que atañe a la observancia por el tribunal de instancia de las reglas de la lógica, los principios de experiencia o los conocimientos científicos.

Con base a estas pautas jurisprudenciales el recurso no puede prosperar pues se practicó en juicio prueba suficiente para condenar al recurrente; prueba que fue valorada correctamente por la jueza y que no deja duda alguna sobre la comisión de los hechos que se declaran probados, salvo una parte del hecho probado a , en que efectivamente se declara acreditada una acción del acusado que no resulta de la prueba ( esta queja del recurso se contiene al desarrollar el primer motivo del recurso relativo a la incongruencia omisiva aunque como veíamos afecta a la valoración de la prueba). Así se declara probado que el acusado las 05:00 horas de la madrugada del día 20.8.2016 además de agarrar por un brazo a la mujer cuando estaba dormida, la tiró de la cama y le dio una patada, pero ni la denunciante ni su hijo que presenció los hechos, relatan que el apelante le diera una patada a la mujer. Es verdad que ello puede deberse a un olvido, debido al tiempo trascurrido desde los hechos hasta el día del juicio, más de dos años, pero también es cierto que el Ministerio Fiscal preguntó expresamente a la mujer si esa noche su marido además de agarrarla del brazo la agredió de alguna otra forma y ella dijo claramente que no (minutos 6 y 7 de la grabación del juicio), y el menor tampoco contó nada al respecto. Consecuentemente no existe prueba de esta acción del acusado y no se puede declarar probado que el acusado le dio una patada a su mujer, por lo que debemos retirar este hecho de los hechos probados; no obstante, la calificación jurídica no varía pues esa noche el apelante según los hechos probados también agarró fuertemente del brazo a la denunciante, y ello ya integra el tipo. Excepto en este aspecto la valoración que hace la juzgadora de la prueba es correcta y está debidamente fundamentada.

Se pretende en el recurso que se niegue eficacia a la declaración del hijo menor de las partes, testigo de tres de los hechos que se declaran probados, porque antes de contestar a la pregunta de la jueza sobre si quería declarar le pregunta a su madre, y porque su declaración según el recurso es idéntica a la de su madre lo que hace dudar de su veracidad. Ninguna de estas alegaciones priva de fiabilidad a la declaración del menor. Es cierto que el menor narra los hechos de manera coincidente con su madre, pero su declaración como apreciamos en la grabación de juicio no es mimética a la de su madre y no parece un relato aprendido sino un relato de hechos que presenció. A la hora de otorgar fiabilidad al relato del menor la jueza tuvo en cuenta un informe elaborado por la Unidad de Psicología del Instituto Legal y Ciencias Forense de Catalunya en el que se concluye que el menor no quiere ir con su padre, pero también que no se aprecia en su discurso manipulación o inducción directas por parte de la madre aunque hay cierta impregnación del ámbito de confrontación y desavenencias entre sus progenitores(página 221). Esta impregnación del conflicto del menor y el hecho que tome partido por uno de sus progenitores en este caso la madre, es casi inherente a supuestos como los que estamos analizamos y no es motivo suficiente por si solo para privar de fiabilidad al relato del menor, pues la toma de partido puede deberse precisamente a los hechos de lo que fue testigo. Además existe un dato muy importante del que se infiere que el relato de la mujer y de su hijo responde a la realidad, dato puesto de relieve incluso en el recurso, y es que la mujer no denuncia directamente los hechos lo que es indicativo de ausencia de cualquier ánimo espurio, sino que el presente procedimiento se inició tras una deducción de testimonio, a petición del Ministerio Fiscal, de las declaraciones que la mujer efectuó en el proceso de divorcio.

Se aduce en el recurso que según informe pericial psicológico la mujer no presente perfil de mujer maltratada, y según el informe forense el apelante no tiene perfil de maltratador. En realidad lo que se reseña en el informe del forense del apelante es que no tiene patóloga psiquiatría que pueda suponer un factor de riesgo o desencadenante de violencia de género (página 215); y el informe psicológico de la mujer constata que no hay aparentes criterios médicos de vivencia de posible situación de violencia de género(página 223). No obstante, ello no implica que los hechos no hayan ocurrido pues ni la ausencia de patologías psiquiátricas en el procesado ni la ausencia de criterios médicos en la mujer compatibles con una situación de malos tratos implica necesariamente que no se hayan producido los hechos relatados por la mujer y su hijo. Además la declaracion de la mujer con respecto a los insultos que dice que su exmarido le profería está apoyada por la de una testigo presencial, madre de un alumno del colegio al que van los hijos de las partes, que corrobora las manifestaciones de la mujer en este concreto punto y periféricamente avala en conjunto su relato.

En definitiva, la jueza contó con prueba suficiente para acreditar los hechos que declara probados, constituida por la declaración del denunciante y de su hijo de trece años testigo presencial de tres de los hechos que se declaran probados; y por la declaración de una testigo ajena a las partes, que presenció las injurias.

CUARTO. -Como veíamos anteriormente en el recurso se cuestiona la falta de motivación de la elección de las penas, prisión en lugar de trabajos en beneficio de la comunidad, y de la extensión de las penas. Parte de esta queja del recurso adelantamos que va a prosperar.

Señala reiteradamente la jurisprudencia entre otras la STS en sentencia de 30 de diciembre de 2014 que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 dispone que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. Asimismo, ha señalado la jurisprudencia que la imposición del mínimo no precisa de una especial motivación en cuanto se trata de una ineludible consecuencia de la calificación jurídica de los hechos, previamente establecida.

Y la STS 15 de julio de 2013 añade que la elección de la pena más grave entre las alternativas previstas en el tipo reclama una motivación específica, exigida no directamente por el art. 72 CP (que solo se refiere a la extensión de la pena), pero sí por el art. 120.3 CE : si el Tribunal hace uso de una discrecionalidad en la elección de la sanción que ha depositado en sus manos el legislador, ha de razonar siempre que se incline por la opción más perjudicial al acusado.

En este caso la jueza en los tres delitos, malos tratos, amenazas y coacciones optó por la pena de prisión en lugar de trabajos de comunidad sin justificar tal decisión como debía haber hecho al escoger la pena más grave de las que prevén los preceptos aplicados, pero nosotros en este momento no podemos imponer la pena de trabajos en beneficio de la comunidad pues el recurrente no ha prestado el consentimiento por lo que tenemos que mantener la prisión. A mayor abundamiento entendemos que en los tres hechos existen circunstancias que implican un plus de humillación para la mujer ( en el primero el apelante además de agredir a su mujer la despierta a la cinco de la mañana, le pide la clave del móvil e inspecciona el contenido del teléfono de la mujer todo ello delante de sus hijos menores; en el segundo no solo la amenaza gestualmente con agredirla sino que la insulta llamando la puta; y el tercer hecho ocurre en el lugar donde entrenaba al futbol su hijo) y justifican la opción de la pena de prisión en lugar de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad.

Con relación a la extensión de las penas tiene razón la parte cuando alega que no se motivaron, ahora bien tal motivación no era necesaria con respecto a la pena de prisión de dos de los delitos, amenazas y coacciones, porque se impone al apelante la pena mínima atendida a la calificación los hechos ya que se producen en presencia de menores por lo que la pena tiene que imponerse en su mitad superior según el párrafo segundo del artículo 171.4 y 5 y el párrafo tercero del artículo 172.2 del CP. No obstante las penas de privación del derecho a la tenencia de armas y porte de armas no se impusieron en el mínimo legal (el mínimo es dos años y un día y se fijaron dos años y dos meses) por lo que vamos a rebajarlas al mínimo al no contener la sentencia ninguna motivación sobre la extensión de estas penas.

La pena de prisión correspondiente al delito de malos tratos no está en el mínimo legal que es 9 meses y un día, al haber ocurrido los hechos en presencia de menores, ya que se le impuso al acusado la pena de prisión de 10 meses, y no se ha motivado el exceso. Ciertamente la pena impuesta supera en solo un mes la mínima legalmente establecida pero aun así vamos a rebajarla, porque no apreciamos circunstancias que justifiquen este exceso sobre el mínimo ya que aquellas circunstancias que hacen que el hecho sea especialmente humillante para la mujer ya justifican la elección de la prisión en lugar de trabajos en beneficio de la comunidad, como decíamos anteriormente, por lo que no podemos tenerlas en cuenta de nuevo para motivar un exceso del mínimo legal. Asimismo, rebajamos al mínimo la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, es decir le imponemos dos años y un día (la sentencia le impone dos años y seis meses).

Mantenemos la extensión de la prohibición de acercamiento y comunicación impuestas en la sentencia en relación a la duración de las penas de prisión impuestas; y también la pena por el delito de injurias leves pues aunque supera ligeramente el mínimo de la mitad superior (la pena debe fijarse en la mitad superior al ser un delito continuado), ese mínimo exceso está justificado porque el apelante no solo vejó a su expareja sino que la insultó delante de las madres del colegio de sus hijos.

QUINTO -En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio sin que se observe temeridad y mala fe de la recurrente al interponer el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Jordi Ribas Ferre en representación de Eleuterio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona , con fecha 3 de diciembre de 2018, en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado, y rebajamos la pena de prisión impuesta POR EL DELITO DE MALOS TRATOS A 9 MESES Y UN DIA y la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas a DOS AÑOS Y UN DIA, y rebajamos asimismo la penas de privación del derecho a derecho a la tenencia y porte de armas impuestas por los delitos de amenazas y coacciones A DOS AÑOS Y UN DIA POR CADA DELITO, manteniendo el resto de las penas impuestas.

Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer en el plazo de cinco días recurso de casación por infracción de ley. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo Letrado de la Administración de Justicia doy fe.12/06/19