Sentencia Penal Nº 582/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 292/2007 de 11 de Junio de 2008

Encabezamiento

ROLLO R. P. 292/07

JUZGADO DE LO PENAL Nº 27 DE MADRID

P. A. Nº 223/06

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

Dª MARIA RIERA OCARIZ

D.OLATZ AIZPURUA BIURARRENA

D. NURIA BARABINO BALLESTEROS

SENTENCIA Nº 582/08

En Madrid, a 11 de Junio de 2008.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral 223/06, procedente del Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid, seguido por un delito de robo con fuerza, contra el inculpado Juan Ramón , venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por la representación procesal de dicho inculpado, contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 16 de Mayo de 2007.

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: "Sobre las 5:40 horas del 25-3- 05 el acusado Juan Ramón de 32 años de edad en cuanto nacido el 19-7-73, condenado ejecutoriamente el 27-5-2005 por delito de robo con fuerza; con diversa herramienta que portaba intentó con fuerza abrir fracturándolo el cajetín de las monedas del parquímetro sito en C/ Canarias 7 de Madrid propiedad de la empresa Dornier S.A con ánimo de apoderarse del dinero que hubiera en su interior; siendo en ese momento sorprendido por agentes del cuerpo de Policía Local que procedieron a su detención. Se causaron daños en la máquina tasados en 3.121,24 euros .".

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Serafin como autor de una falta de hurto a la pena de multa de un mes con una cuota diaria de tres euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y a la s costas relativas al juicio de faltas.

Y lo que debo absolver y la absuelvo del delito de hurto por el que venía acusado, declarando de oficio las cosotas relativas al delito".

Ha sido ponente la iltma. Magistrada Sra. Doña MARIA RIERA OCARIZ que expresa el parecer de la Sala.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, señaló para deliberación el día 10 de Junio de 2008 .

Hechos

UNICO: Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO: El apelante solicita su absolución o la nulidad de la sentencia apelada alegando la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva (art.24-1 de la CE ), que se habría producido por la ausencia de motivación de la sentencia, referido dicho defecto a la ausencia de cualquier valoración sobre la declaración del apelante y acusado y de determinados testigos.

El motivo debe ser desestimado.

El TC ha reiterado que el derecho a la tutela judicial efectiva garantiza el derecho a obtener, cuando se cumplan los requisitos procesales correspondientes, una resolución de fondo que se pronuncie de manera razonable, motivada y fundada en Derecho sobre las pretensiones de las partes, con independencia de que ésta sea favorable o desfavorable a sus intereses, lo que implica la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonable desde un punto de vista lógico y no esté incursa en un error patente, ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (por todas, STC 117/2006 ). Más en concreto, el TC ha puesto de manifiesto que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando la resolución judicial sea el resultado de un razonamiento que no se corresponde con la realidad por haber incurrido el órgano judicial en un error patente en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que se asienta su decisión, produciendo con ello efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano, destacándose que los requisitos necesarios para dotar de relevancia constitucional dicho error son que no sea imputable a la negligencia de la parte sino atribuible al órgano judicial, pueda apreciarse inmediatamente de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales y resulte determinante de la decisión adoptada por constituir el soporte único o básico -ratio decidendi- de la resolución, de forma que no pueda saberse cuál hubiera sido el criterio del órgano judicial de no haber incurrido en él (por todas, STC 56/2007 ).

Tratándose de sentencias condenatorias, el derecho a la presunción de inocencia (art.24-2 de la CE ) impone que la declaración de culpabilidad ha de ser motivada, de modo que sin motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. No sólo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a este supuesto, en los supuestos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas.

Dicho esto, hay que añadir que la motivación de la sentencia tiene como fundamento mostrar la convicción del juzgador y los medios de prueba de donde ha extraído los elementos que le han permitido formar esa convicción; no todo medio probatorio es útil para aportar elementos de convicción para la resolución del conflicto, algunos resultan estériles, por lo que no pueden ser incluidos entre los elementos de convicción y el deber de motivación no implica un necesario análisis de todos y cada uno de los medios de prueba practicados, sino tan sólo de aquéllos que han resultado útiles para la resolución del debate.

Por lo que se refiere a la declaración del acusado, ésta presenta una característica especial que la configura más como un medio de defensa que como un medio de prueba, pues el acusado no tiene ninguna obligación de colaborar con la acusación, sobre la que pesa la carga de la prueba, mientras que el acusado puede declarar de forma libre y voluntaria, ya que nada le obliga a hacerlo y si declara, no adquiere compromiso alguno de ser veraz, ya que le amparan sus derechos a no confesarse culpable y a no declarar en su contra (art.24-2 de la CE ), de modo que la declaración del acusado no suele ser una fuente de prueba que aporte elementos de convicción a favor de su culpabilidad.

Dicho esto hay que dejar claro que en la sentencia apelada, en su fundamento de derecho segundo, la juzgadora de instancia explica los medios de prueba (declaraciones testificales de los policías que detuvieron al apelante) de los que extrae su convicción de culpabilidad y los elementos en los que se fundamenta su convicción. En consecuencia no existe falta de motivación y los motivos que contiene la sentencia permiten comprobar que la valoración de la prueba ha sido lógica y coherente, sin incurrir en equivocaciones materiales.

SEGUNDO: El segundo motivo invocado de forma subsidiaria es la ausencia de motivación relativa a la determinación de la pena, refiriéndose en primer lugar a la falta de explicación para rebajar la pena en un solo grado y no en dos en aplicación del art.62 del CP .

Ciertamente, la sentencia apelada no contiene motivación alguna sobre la fijación de la pena y en el supuesto que nos ocupa existen cuestiones suficientes para justificar un tratamiento más cuidadoso de las mismas.

Nuestro TC ha declarado que el deber de motivación incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto. El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues solo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad (en este sentido SSTC 108/2.001, 20/2.003, 170/2.004 y 76/2.007 ).

No se solicita ya en el recurso la nulidad de la sentencia apelada para dictar otra nueva que subsane el defecto de motivación reseñado, sino que se pide directamente a este Tribunal que acuerde la rebaja en dos grados de la pena por el delito sancionado en el art.240 del CP , en virtud de lo dispuesto en el art.62 del mismo Código .

El citado artículo dispone que a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. El criterio consagrado por la jurisprudencia sobre la aplicación del art.62 del CP , por ejemplo la STS de 24-5-2.001 , establece un paralelismo entre la distinción contenida en el art.16 del CP para la tentativa acabada y la inacabada y la rebaja de pena prevista en el art.62, correspondiendo la rebaja en un grado a la tentativa acabada y la rebaja en dos grados a la tentativa inacabada.

En el caso que ahora nos ocupa entendemos que la rebaja en un grado es la adecuada y proporcionada a los hechos que nos ocupan, pues, en contra de lo que se afirma en el recurso, el grado de ejecución de la acción fue avanzado y el daño efectivamente causado en la propiedad ajena no es en absoluto despreciable. Hay que tener en cuenta que el apelante, en su intento por apoderarse del dinero que había en el interior de un parquímetro, llegó a destrozar por completo la máquina hasta el punto de causar unos daños en la misma por valor de 3.121,24 euros, constando la tasación pericial por ese importe (f.15 y 18), así como los documentos (f.31 a 35) y facturas aportados por la empresa propietaria del parquímetro en los que se puede comprobar que, prácticamente, todos sus elementos estaban rotos y precisaban de reparación o sustitución.

TERCERO: Se alega en el recurso la aplicación indebida del art.22-8 del CP , que establece como circunstancia agravante la de ser reincidente. Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.

El recurso debe ser estimado en este punto, pues, como se afirma en el mismo, no puede apreciarse reincidencia alguna en el apelante en el momento de cometer el delito que nos ocupa, que es el momento que debe tenerse en cuenta, ya que en esa fecha, el día 25-3-2.005, el apelante no había sido ejecutoriamente condenado por delito alguno, ya que el antecedente penal que se ha tenido en cuenta para apreciar la circunstancia de reincidencia es dos meses posterior a la comisión del delito, esto es, de fecha 27-5-2.005.

CUARTO: El cuarto y último motivo del recurso se refiere a la falta de motivación que se da en la sentencia apelada en relación al carácter de muy cualificada de la circunstancia atenuante de drogadicción (art.21-2 del CP ) que se aprecia en el acusado y apelante.

En la sentencia apelada se aprecia la citada circunstancia atenuante en el hoy apelante con el soporte probatorio del informe realizado por peritos del SAJIAD (f.84 a 89) que fue ratificado por una de sus autoras en el juicio oral; dicha circunstancia se aprecia con carácter simple sin hacer mención a la solicitud de la defensa del acusado.

Dando respuesta a esta cuestión, hay que decir que se considera correcta la valoración de la circunstancia atenuante como simple.

El informe de SAJIAD nos pone de relieve la larga duración de la adicción del Sr. Juan Ramón a drogas muy tóxicas, como son la heroína y la cocaína, en cuyo consumo se inició a los 14 años de edad, teniendo en la actualidad 33. Ambas sustancias han sido consumidas por el apelante, bien juntas, bien por separado siempre por vía nasal; a fecha de hoy, el consumo de heroína ha sido sustituido por un tratamiento con metadona. Estos datos permiten apreciar en el Sr. Juan Ramón una toxicomanía lo suficientemente importante para integrar el presupuesto biológico precisado por la atenuante del art.21-2 del CP .

Sin embargo, no se hallan otros datos que conduzcan a apreciar esa circunstancia como muy cualificada, ya que la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS, por ejemplo la STS de 14-6-2.000 , nos enseña que "la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado".

También una STS de 5-4-2.000 acepta sin problemas la aplicación de la circunstancia atenuante del art.21-2 del CP como muy cualificada siempre que se den ciertos condicionantes. O bien la STS de 28-2-2.001 que entiende que la drogodependencia del acusado en ese proceso merecía la apreciación de la circunstancia atenuante del art.21-2 como muy cualificada, y lo expresa en los siguientes términos: "En el caso enjuiciado por la Sentencia recurrida, debe estimarse además que el deterioro de la personalidad del acusado se manifestó con una especial intensidad cuando realizó los hechos por los que ha sido condenado, como si de pronto se hubiesen relajado profundamente unos frenos inhibitorios que, hasta ese momento, habían funcionado aceptablemente. Su conducta en aquella ocasión, desordenada y súbitamente iracunda -este último calificativo es seguramente el que quiso expresar uno de los médicos informantes cuando definió la conducta criminal del acusado como "bizarra"- apenas puede ser explicada sino como erupción de una larvada alteración de las estructuras de la personalidad provocada por el consumo abusivo y antiguo de sustancias gravemente dañosas para la salud. Es por esto por lo que la circunstancia atenuante de drogadicción debió ser apreciada en el caso como muy cualificada."

En definitiva, la valoración de la circunstancia atenuante como muy cualificada exige un plus respecto de la atenuante simple que ponga de manifiesto una mayor alteración de la facultad volitiva del sujeto, o de su conducta, una mayor afectación de la misma por la presencia de la droga en su organismo, o por la abstinencia de la misma. En este caso, esa prueba está ausente,

QUINTO: Por todo ello, y como conclusión final, hay que destacar que en la pena que se impone al hoy apelante por el delito de robo con fuerza en grado de tentativa, hay que tener en cuenta la pena señalada en el art.240 y la regla contenida en el art.62 del CP , que obliga a rebajar en un grado la pena correspondiente al delito intentado.

Dentro de ese nuevo grado, es de aplicación la regla contenida en el art.66-1 del CP , que dispone que cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito.

Por todo ello, se fija una pena de 6 meses de prisión, que conllevará la pena accesoria prevista en el art.56 del CP .

SEXTO: De acuerdo con el art.240 de la LECr no se hace imposición de costas en esta segunda instancia.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Emilio Martínez Benítez en nombre de Juan Ramón contra la sentencia de 16-5-2.007 dictada por el Jdo. de lo Penal 27 de Madrid en juicio oral 223/2.006, la revocamos en parte en el sentido de suprimir la circunstancia agravante de reincidencia, condenando a Juan Ramón como responsable en concepto de autor material de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa, con la circunstancia atenuante de drogadicción, ala pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, manteniendo todos y cada uno de los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.