Sentencia Penal Nº 582/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 71/2008 de 18 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

DÑA. GRACIA CASTRO-VILLACAÑAS PÉREZ

SECRETARIA DE SALA

ROLLO DE SALA Nº 71/2008

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 5080/2006

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 25 DE MADRID

SENTENCIA Nº 582/08

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES MAGISTRADOS

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO

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En Madrid, a 18 de diciembre de 2008.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Madrid la presente causa seguida por los trámites del procedimiento abreviado como Rollo de Sala nº 71/2008, dimanante del Procedimiento abreviado nº 5080/2006 del Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid, por un delito continuado de falsedad en documento privado en concurso con un delito de estafa en grado de tentativa, contra D. Luis María , natural de Urracal (Almería), con DNI nº NUM000 , hijo de Enrique e Isabel, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Don Jacobo García García y defendido por el Abogado D. Paulino Rodríguez Pita, con la intervención del Ministerio Fiscal en la representación que por Ley le corresponde, y como acusación particular a Felix en representación de GABINET LOPERENA D`AVOCATS ASSOCIATS representado por el Procurador don Adolfo Morales Hernández San Juan y defendido por la Abogada doña Josefa Pérez Morales, habiendo teniendo lugar el juicio el día 16 de diciembre de 2008, y siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento privado previsto y penado en el artículo 395 y 390.1.1º, 2º y 3º y 74.1 del Código Penal en concurso del artículo 8.4 del CP con un delito intentado de estafa de los artículos 248, 249 y 250.1.2 en relación con el 16.1 y 62 del CP, del que responde en concepto de autor el procesado D. Luis María , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se la impusiera la pena de 1 año y 4 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas.

La acusación particular en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa del 250.2 y falsedad del 392 con aplicación del artículo 77 del Código Penal del que responde en concepto de autor el procesado D. Luis María , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se la impusiera la pena de 7 años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil solicitó que en ejecución de sentencia se fijasen los daños y perjuicios.

SEGUNDO.- La Defensa del procesado en sus calificaciones definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado modificando solo el tercer párrafo de la página 2 en el sentido de donde dice 1500 euros debe decir 1.600 euros.

Hechos

El acusado, Luis María , mayor de dad y sin antecedentes penales, contrató los servicios profesionales del letrado Felix y su gabinete (Gabinet Loperena D`Avocats Associats) en octubre de 2002. En concreto el asesoramiento en un despido supuestamente improcedente del que había sido objeto por parte de su entonces empleadora Caja Madrid. Posteriormente el mismo letrado le defendió en el procedimiento por despido que se tramitó en el Juzgado de lo Social nº 7 de Barcelona y en el que se dictó sentencia el 27 de marzo de 2003 declarando procedente el despido. Tal resolución fue recurrida por el mismo letrado y despacho ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que la confirmó en suplicación mediante sentencia de 25 de noviembre de 2003 . Y del mismo modo se anunció y formalizó recurso de casación para la unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por el abogado y despacho pero no fue admitida a trámite por auto de 19 de julio de 2004 al entender el alto tribunal que no existía contradicción con la sentencia alegada de contraste.

El acusado también encargó a dicho letrado y a su gabinete la interposición de una demanda en vía contencioso administrativa por entender que en el procedimiento por despido se había vulnerado la protección de sus datos personales por las pruebas que Caja Madrid había presentado en el procedimiento laboral. Por ello se entabló una demanda ante la Audiencia Nacional que también fue desestimada.

El acusado entregó en concepto de provisión de fondos la cantidad total de 1.800 euros en dos pagos. Un primer pago de 1.200 euros que entregó en efectivo el día 11 de noviembre de 2002 y 600 euros que entregó mediante cheque el día 27 de febrero de 2003.

El 2 de diciembre de 2004 el abogado y el despacho remiten un burofax al acusado en el que se le comunicaba la decisión de renunciar a seguir llevando la defensa jurídica de todos los procedimientos, interesándole la designación de nuevo letrado y la preparación de la minuta para liquidar honorarios.

La administrativa del despacho, Dolores elaboró la minuta laboral y requirió de pago al acusado descontando en la misma la cantidad pagada en concepto de provisión de fondos de 1.800 euros. Pero como el acusado no satisfizo dicha minuta por vía voluntaria se procedió a jurar la cuenta ante el Juzgado de lo Social nº 7 de Barcelona. Esta minuta fue impugnada por el acusado y en su escrito anunció que existían tres recibos de provisiones de fondos que ascendían a 4.800 euros, pero no adjuntó los citados recibos. Por ello el juzgado le requirió al acusado para que los aportase pero no lo hizo dictando el referido Juzgado auto de 22 de noviembre de 2005 en el que se aprobaba la minuta de Felix y su gabinete por 5.861,74 euros, en la que se tenían por descontados los 1.800 euros entregados en provisión de fondos. Consta que los 5.861,74 euros han sido ingresados en la cuenta del juzgado por el acusado.

El 21 de junio de 2005 se interpuso ante la Sala Social del Tribunal Supremo en Madrid por parte del letrado Felix y su gabinete una demanda de jura de cuentas y reclamación de minuta de honorarios profesionales contra el acusado Luis María . El 21 de septiembre de 2005 se presentó por el mismo ante la Sala de lo Social del referido Tribunal Supremo escrito de impugnación de los honorarios reclamados. Junto con la misma se aportaron los tres recibos de provisión de fondos supuestamente pagados por el acusado y entregados por el gabinete jurídico del letrado reclamante por un importe total de 4.800 euros.

En base a dichos recibos, se pretendía por el acusado la desestimación de la reclamación económica del letrado. Dichos recibos no eran auténticos y habían sido confeccionados por el acusado u otra persona a su encargo, imitando los sellos utilizados por el gabinete jurídico del letrado reclamante, no realizando las cantidades y nombres a mano como hacían siempre en el despacho y consignando firmas ilegibles y el NIF del gabinete jurídico. No consta que el Tribunal Supremo no ha fallado en la resolución de la jura de cuentas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de falsedad en documento privado previsto y penado en el artículo 395 y 390.2 y 3 del Código Penal .

En efecto, el artículo 395 del CP afirma que:

"El que, para perjudicar a otro, cometiere en documento privado alguna de las falsedades previstas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390 , será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años".

Y el 390 señala que:

"1. Será castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad:

- Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial.

- Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.

- Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho".

De los anteriores artículos la jurisprudencia ha extraído los elementos exigidos para la falsedad documental:

En primer lugar, el elemento objetivo o material de mutación de la verdad por alguna de las modalidades recogidas en el artículo 390 del CP .

En segundo lugar, que la mutación de la verdad recaiga sobre elementos esenciales del documento teniendo entidad suficiente para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, quedando excluidos los mudamientos inocuos o intrascendentes para la finalidad del documentos.

En tercer lugar, el elemento subjetivo o dolo falsario que consiste en la conciencia y voluntad de alterar la verdad por medio de una acción que trastoca la realidad convirtiendo en veraz lo que no lo es, y a la vez atacando la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, se logren o no los fines perseguidos, (STS 3/3/03 ).

Comenzando por el sujeto activo del delito, en el presente caso, el acusado tiene la condición de particular pues se trata de un cliente de un abogado y su bufete que para eludir el pago de la minuta generada a favor de dichos profesionales por la interposición de los juicios laborales correspondientes defendiendo sus intereses y en una jura de cuentas ante el Tribunal Supremo aporta tres recibos de provisión de fondos que falsifica o manda falsificar.

Además, y en cuanto al objeto, para definir si se trata de un documento público o privado hay que atender a quien lo autoriza y a la forma del documento. Y la LEC (artículo 324 LECiv ) y la doctrina legal definen los documentos privados por exclusión (STS de 22 de diciembre de 1998 "aquellos que no constituyen documentos públicos, oficiales, de identidad y de comercio o mercantiles"). Por lo tanto, nos encontramos ante un documento netamente privado sin que pueda configurarse como un documento mercantil puesto que los recibís no tienen en sí misma naturaleza mercantil ya que ni son de los nominados expresamente en la legislación mercantil, ni constituyen en sí mismo un contrato mercantil, o suponen, por sí mismos, la asunción de obligaciones de naturaleza mercantil sino que se tratan de obligaciones civiles (STS de 6 de marzo de 2001 ) con lo que no procede la calificación que le otorga la acusación particular.

Por otra parte y cuanto a la acción, ha quedado probada la mutación de la verdad sobre elementos esenciales suficientes en modalidad del 390 del CP con conciencia y voluntad que ataca la confianza de la sociedad sobre tres recibís de la provisión de fondos.

En este sentido, el Tribunal Constitucional recuerda en Sentencia de 6 de mayo de 2002 que "la presunción de inocencia debe entenderse como un derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Ello implica que en la sentencia condenatoria deben expresarse las pruebas de cargo que sustentan la declaración de responsabilidad jurídico-penal las cuales, a su vez, han de proceder de verdaderos actos de prueba obtenidos con todas las garantías que exigen la Ley y la Constitución, y normalmente practicadas en el acto de juicio oral."

Y en el presente caso, y aunque en este tipo de delitos no suele existir testigos directos de su comisión y por ende hay una dificultad probatoria, no es menos cierto que la Sala considera que existe prueba de cargo bastante para romper el principio constitucional de la presunción de inocencia del acusado ya que se han podido valorar, con arreglo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad el acervo probatorio desplegado.

En efecto, en este caso y en el juicio oral se ha practicado prueba directa e indirecta que acreditan los hechos probados.

Y así y en primer lugar, la falsedad de los cheques queda acreditada por la emisión de los informes periciales que han sido ratificados en el acto del juicio oral y que constituye prueba directa de la falsedad de los cheques.

Dos son los informes que se han emitido en la causa y que se han ratificado en el juicio oral. Y de forma previa y antes de entrar en el contenido de los mismos se debe indicar que dichos informes no han sido impugnados por el acusado, no habiéndose solicitado tampoco la suspensión del juicio oral por la incomparecencia de uno de los peritos que realizaron el mismo y no habiendo alegado ningún tipo de motivo de incorrección en la realización del mismo. Por lo tanto, de todo ello se debe concluir que no se ha alegado ningún tipo de motivo formal de impugnación de los citados informes periciales.

En segundo lugar, y en cuanto al contenido de los informes se debe señalar que el perito que compareció al juicio oral (Sr. Oscar ) fue muy contundente en sus declaraciones y explicaciones en el plenario. En este sentido, explicó que la realización del peritaje le fue encargada por el Despacho Loperena (en concreto por Sandra) y que para la realización del mismo les solicitó todos los sellos que estuviesen utilizando en el mismo. Luego señaló que el citado despacho le dio tres sellos, en concreto dos cuadrados y uno redondo. De los dos cuadrados uno de ellos era el que utilizaban en el momento de los hechos y otro no siendo este último mecánico de clic. Es decir de los que llevan incorporado tampón. Y el último sello era de los redondos.

Por último, y en cuanto a los sellos afirmó que también pudo comprobar que podían imprimir uno cuadrado cuando lanzaban documentos a la impresora desde del ordenador que se imprimía a la vez que el documento.

Además, y para llevar a cabo su pericial explicó que solicitó cuerpo de escritura a todas las personas que trabajaban en el despacho. En concreto señaló que solicitó las firmas y rúbricas (o medio firmas). Y por último, y de forma muy gráfica señaló que solicitó también los talonarios donde expedían los recibos de provisiones de fondos que cobraban.

En tal sentido, manifestó que no pudo hacerse con ningún documento original de provisión porque los mismos son entregados a los clientes pero que "les pillo de improviso cuando se los pidió" y que le mostraron las matrices de los talonarios pudiendo observar que toda la matriz estaba extendida a mano.

Luego el perito explicó que su primer informe, folio 45 y siguientes, lo realizaron a partir de fotocopias y por ello y de una forma muy precavida, afirmaron que no pudieron obtener conclusiones taxativas respecto a la autoría de las firmas pero que ya dijeron que los sellos de los recibos no fueron estampados con los sellos del despacho Loperena.

Posteriormente y puesto que examinó los originales, folios 173 y siguientes, concluyó y explicó de forma muy gráfica que los documentos fueron pasados dos veces por el ordenador. La primera vez para imprimir el texto impreso y la segunda vez para imprimir el sello de cada uno de los documentos. De esta forma al perito no le quedaba ningún tipo de duda de que los documentos eran falsos y que los sellos se habían impreso con el ordenador y no con un sello muy entintado pues como explicó visto al microscopio pudo ver claramente dicho aspecto por los huecos que se produce con una impresora. Del mismo modo dijo que el tamaño de los sellos era diferente con los originales y que las firmas de los documentos no tenían ningún tipo de coincidencias con las de las personas que trabajan en el despacho. Por último, explicó que dichas diferencias no se aprecian a simple vista y que era fácil pensar que pudieran ser verdaderos.

Para terminar y a preguntas de la defensa, señaló que el sello del burofax remitido por el despacho Loperena se correspondía con el sello indubitado suministrado por el despacho y, lo más importante, que desde su punto de vista no tenía sentido que, en vez de extenderlo a mano, por la inmediatez de este tipo de cobros, la persona del despacho hubiese llevado a cabo una primera impresión con el ordenador con los datos de cuantía, cliente, etc. y luego una segunda pasada por la impresora del ordenador para el sello.

Por lo tanto, y de dicha pericial se puede colegir que los recibos de la provisión de fondos presentados por el acusado son falsos ya que:

- los mismos están extendidos a ordenador cuando las matrices estaban realizadas a mano como indicaron todos los testigos y comprobó el perito,

- los sellos de los recibos debitados no fueron extendidos con los sellos del despacho,

- las firmas no coinciden con ninguna de las personas del despacho,

- y no tiene sentido realizarlos a ordenador y pasarlos dos veces a la impresión cuando en mucho menos tiempo se realizan a mano.

Y en cuanto a la prueba indirecta, señalar que la misma también concurre en el presente supuesto. Prima facie, la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) 589/2005 de 29 abril afirma que la prueba indiciaria constituye prueba de cargo para determinar si tenía o no conocimiento de su existencia, siendo necesario, conforme a la doctrina general que estos indicios:

a) estén plenamente acreditados,

b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa,

c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar,

d) estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refieran entre sí;

Entendiéndose por prueba indiciaria aquella que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos que no son los constitutivos del delito pero de los que pueden inferirse éste y la participación del acusado o denunciado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar, sin que baste juzgar en conciencia, exigiéndose por tanto razonar como se ha llegado a formar esa conciencia acerca de la culpabilidad del acusado o denunciado (STS 19-06-1990 y STC de 21-01-1988 , entre otras); así mismo la denominada coartada o contraindicio, se convierte en indicio reforzado o fuente de prueba indirecta si se acredita la inconsistencia o falsedad (STS. 22-06-1986 ).

Y así, resulta extraño a la Sala que por el acusado no se haya aportado el recibí de la primera entrega efectuada o que se haya entregado un nuevo recibí de las mismas características que los tres entregados en la jura de cuentas ante el Tribunal Supremo pero esta vez respecto del proceso contencioso que el despacho no ha reclamado, lo que también constituye un indicio corroborador de la versión de los denunciantes.

SEGUNDO.- En segundo lugar, la Sala dispone, como prueba directa de que los recibos se extendían a mano, de que son falsos y de que ya se descontaron los 1.800 euros, la declaración testifical de los componentes del despacho.

En este sentido, concurren en las declaraciones practicadas en el plenario de los testigos los criterios orientadores exigidos por la jurisprudencia:

a) verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, sin que como señala la sentencia de 12-7-1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la corroboración se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho;

b) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado-victima, que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza etc.

c) persistencia en la incriminación situación que igualmente se da, para lo que es suficiente con observar las declaraciones prestadas en el atestado y el plenario.

El Sr. Felix explicó, en contra de lo manifestado por el acusado, que el nunca entregó ningún recibo de provisión de fondos a este, sino que esta función la realizaba o bien Dolores como administrativa o bien Sandra cuando la primera no estaba. También dijo que solo se juró las cuentas por los procesos laborales y no por el contencioso administrativo planteado ante la Audiencia Nacional y que se le descontaron los 1.800 euros entregados. Por último, explicó que les extraño mucho cuando anunció que tenía más recibos de provisión de fondos puesto que llevaba mucho tiempo sin pagar nada más que esa cantidad.

Del mismo modo, la administrativa Sra. Dolores explicó que ella vio los recibos y que ellas no los emitieron porque nunca los hacen impresos sino a mano y los firman ella o Sandra. También dijo que dio al perito todos sellos, y que realizó la escritura que le pidió. Por último, indicó que ella fue la que cobró los 1800 euros y no reconoció el recibo presentado en el acto del juicio oral.

Para terminar la Sra. Constanza ratificó que los recibos los hacían ella y Dolores siempre a mano. También dijo que ella encargó la pericial y le entregaron los sellos e hicieron las firmas. Por último, explicó que el sello del burofax es de tampón y no de ordenador.

Por lo tanto de todo ello se colige que los tres recibos no fueron elaborados por el despacho porque se realizaban a mano y porque no coinciden la firma ni los sellos, estando seguros los testigos que no se había producido ningún otro pago por el acusado.

TERCERO.- Una vez acreditados los hechos declarados probados procede dilucidar la autoría del acusado.

En este sentido, y al margen de la prueba anteriormente indicada que acredita la falsedad de los tres recibos así como que los mismos no fueron realizados por el personal del despacho, nos encontramos con la propia declaración del acusado que acredita que el mismo presentó en la jura de cuentas ante el Tribunal Supremo los tres recibos falsos.

E incluso afirmó que también los presentó ante el órgano de primera instancia de lo Social y del Tribunal Superior de Justicia. Sin embargo, consta en la causa que ello no fue así sino que tan solo anunció la aportación de los mismos ante el Juzgado de los Social de Barcelona y que cuando fue requerido para ello no los adjuntó por lo que se aprobó de forma definitiva la minuta. En este sentido, su defensa aportó el resguardo de ingreso de la cantidad 5.861,74 euros y todo ello le resta credibilidad a su versión puesto que no es cierto que fuera presentados los recibís más que ante el Tribunal Supremo.

Por lo tanto, también es un hecho indubitado la presentación de los recibos en la jura de cuentas en el Tribunal Supremo por el acusado y su no presentación en las otras dos instancias aunque lo anunciase en la jura de cuentas ante el Juzgado de lo laboral nº 7 de Barcelona.

Pues bien en los delitos de falsedad cabe la autoría mediata al no ser un delito de propia mano, no siendo preciso acreditar que el acusado haya realizado personalmente el acto de alteración del documento, bastando probar que el acusado era la persona que estaba en el núcleo de toda la operación y tenía el dominio funcional y orgánico de la misma (SAP de Islas Baleares de 27 octubre de 2006, y STS 13 de junio de 1997 y 20 de mayo de 1996 , entre otras).

Y de lo dicho anteriormente la Sala considera que el acusado fue el autor, directo o mediato, de la falsificación del documento puesto que era quien tenía en su poder los tres recibos originales sin que los mismos hubieran sido entregados por el Sr. Felix o su despacho como ha acreditado la testifical y siendo los mismos falsos como nos indica la pericial. Y que así mismo fue éste el que los aportó a la jura de cuentas ante el Tribunal Supremo teniendo por lo tanto el dominio funcional y orgánico de la acción estando en el núcleo de la operación ya que era la única persona beneficiaria de la aportación.

Así, y en este sentido, la STS 29 de julio de 1992 expresa que "no es óbice para que se pueda reputar a una persona autora de un delito de falsedad el hecho de que no haya quedado probado quien hubiere realizado personal y materialmente las manipulaciones o alteraciones en el documento, en tanto se evidencia que el sujeto es el único beneficiario del documento, poseedor y usuario del mismo, sin atribución fundada a un tercero".

CUARTO.- En cuanto a la modalidad de falsedad se debe indicar que concurren los requisitos del 395 del CP en su modalidad de los números 2 y 3 del 390 del mismo texto legal.

En primer lugar, se trata de documentos privados, como ya hemos indicado, que se realizan mediante alguna de las modalidades de falsedad de las designadas en el art. 390.1, 2º y 3º en relación con el 395 del meritado texto legal.

Y en este caso, la prueba pericial y testifical antes referida evidencia la realidad de la falsificaciones que se han efectuado en los recibís (en sellos, letras y firma) mediante un sistema de impresión de ordenador con lo que no cabe duda de la alteración esencial del documento incardinable en el número 2 del artículo 390 , simulando todo él induciendo a error y suponiendo la intervención de personas que no la tuvieron ( Dolores o Sandra), de manera que los que aparecen como firmantes en realidad no tuvieron intervención en el mismo con lo que se produce una simulación de la verdad que afecta a elementos esenciales del documento, de tal modo que repercuten en los normales efectos de las relaciones jurídicas para las que los documentos existen (390.3).

En segundo lugar, y como exige el 395 del CP existe un perjuicio económico de tercero o ánimo de causárselo ya que la falsificación y aportación a la jura de cuentas ha supuesto el no cobro de la minuta ante el Tribunal Supremo en el procedimiento laboral puesto que no consta que se haya aprobado la minuta y que se haya cobrado. Y es que dicho ánimo puede concurrir de forma objetiva porque el perjuicio ya se haya realizado, o bien de forma subjetiva porque se tuvo dicha intención pero no llegó a realizarse.

En tercer y último lugar, los recibís se han incorporado al tráfico jurídico ya que se han aportado en la jura de cuentas referida con la intención de que no se aprobase la misma y no se pudiese cobrar la deuda por los denunciantes al justificar su pago.

Por todo lo expuesto concurre el elemento objetivo de la mutatio veritatis que recae sobre elementos esenciales del documento y el subjetivo consistente en el propósito de perjudicar a tercero por lo que debe concluirse que los hechos son constitutivos del delito de falsedad documental.

QUINTO.- A continuación procede resolver la cuestión de si nos encontramos ante un delito continuado de falsedad debiendo concluirse que no se produce dicha continuidad.

En efecto, a este respecto se debe indicar que la prueba pericial no puede determinar si los recibís fueron realizados en momentos temporales distintos, o que no se rellenaron en una unidad de acto por lo que la imprecisión y la duda sobre este extremo debe ser interpretada en favor del reo como se indica por el Tribunal Supremo pues no tienen una naturaleza ontológicamente diferente habiendo sido presentadas en un solo acto. (STS de 20 de diciembre de 2006 ). O por esta Sala en sentencia 30/12/05 al afirmar "al no resultar una pluralidad de conductas falsarias ontológicamente diferenciadas, revelando la dinámica delictiva que la confección de los documentos falsarios tenía lugar en una unidad de acto y para una unidad de fin, presentándose las nóminas y la declaración de IRPF como un solo documento para acreditar la capacidad económica".

SEXTO.- Además, los hechos declarados probados son constitutivos del delito de estafa procesal intentada (248, 249 y 250.1.2 en relación con el 16.1 y 62 del CP).

El artículo 250.2 dice:

"1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal".

En el delito de estafa procesal del 250.1, 2º del CP se protege el daño o peligro para el patrimonio del particular y el atentado contra la seguridad jurídica donde se utiliza a un Juez para efectuar la actuación defraudatoria siendo este último el sujeto pasivo engañado a través de una maniobra procesal idónea que persigue el dictado de un resolución que sino no hubiese dictado. Por lo tanto, no coincide el engañado (el Juez), con el perjudicado (en este caso el letrado y su despacho).

Y la estafa procesal se ejecutará en grado de tentativa cuando el sujeto realice, en todo o en parte, las maniobras que deberían producir el resultado, sin que el acto de disposición patrimonial se llegue a producir por causas independientes de su voluntad.

Por lo tanto, se deben dar los siguientes elementos:

1) Un engaño bastante como en toda estafa pero que se da en un procedimiento judicial.

2) Tal engaño debe tener por finalidad producir error en el Juez o Tribunal que ha de conocer del proceso.

3) la intención del sujeto activo es que el órgano judicial dicte una determinada resolución (acto de disposición) favorable a sus intereses;

4) el elemento subjetivo debe perseguir producir un perjuicio ilícito a un tercero, (ánimo de lucro ilícito).

En el caso concreto el acusado aporta tres recibís falsos de provisiones de fondos que producen, prima facie, error en el juez, con la intención de que el órgano judicial dicte una resolución que le absuelva del pago de dicha cantidad. No obstante, los hechos son cometidos en grado de tentativa ya que, aunque el acusado realiza todos los actos objetivos para que el engaño se produzca este no llega a producir efectos debido a que los miembros del despacho identifican los recibos como falsos pero no porque los mismos hayan sido mal realizados sino porque no fueron realizados a mano lo que les obligó a contratar el dictamen pericial para acreditar que eran falsos.

No se aprecia la existencia de un subtipo agravado de abuso de relaciones personales en la comisión de la tentativa de estafa ya que por la propia ontología de la estafa procesal parece difícil que se de dicho subtipo agravado cuando se presenta ante un tercero como el juez.

SEPTIMO.- De ambos delitos cabe reputar autor D. Luis María (artículo 28 del Código Penal ) por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, al haber realizado por sí todos los actos tendentes a obtener el resultado delictivo, toda vez que fue él quien creó el documento falso, y él mismo quien lo presentó a la jura de cuentas ante el Tribunal Supremo.

OCTAVO.- En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

NOVENO.- En cuanto a la pena, hay que indicar que el delito de falsedad en documento privado (395 del CP) no es compatible con el delito de estafa al estar presente en ambos el ánimo de perjudicar, lo que implica que en estos supuestos el tipo de la falsedad ya incorpora el desvalor de la defraudación intentada mediante ella, existiendo un concurso de normas cuando la falsedad aparece como instrumento del engaño para causar un perjuicio patrimonial, (SSTS 29 de octubre de 2001, 24 de mayo de 2002 y 3 de julio de 2003 ), por lo que no concurre el concurso medial de falsedad y tentativa de estafa como calificaba la acusación particular

En tal caso y según el artículo 8.4 del Código Penal la falsedad está sancionada con pena de prisión de 6 meses a 2 años mientras que la estafa en tentativa con la pena menor debiendo aplicarse la sanción para el delito consumado de falsedad en documento privado, conforme al principio de alternatividad, la conducta más gravemente penada (SSTS 29 de octubre de 1982, 24 de marzo y 27 de abril de 1988, 10 de marzo de 1993 y 6 de noviembre de 2003 , entre otras), que en el caso presente es la falsedad dado que la estafa procesal no llegó a consumarse. Por todo ello, la Sala considera que se debe imponer de un año de prisión ya que conforme al artículo 66.6 del CP no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal pudiendo recorrer toda la extensión de la pena en atención a las circunstancias personales del autor y a la gravedad del hecho. Y en este sentido, y aunque no se ha considerado que nos encontremos ante un delito continuado de falsedad si se debe tener en cuenta que se han falsificado tres recibís de provisión de fondos para no imponer el mínimo legal de 6 meses e imponer la pena de un año de prisión sin imponer la pena en su mitad superior, absolviendo de la estafa en tentativa.

En cuanto a la responsabilidad civil y visto que se ha presentado el resguardo de ingreso de las cantidades de primera instancia y puesto que no se conoce que el pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre las costas no queda acreditado que se haya producido ningún tipo de perjuicio patrimonial, máxime cuando hablamos de una tentativa.

DECIMO.- Las costas se entienden impuestas por la Ley a los penalmente responsables de todo delito o falta (Art. 123 del Código Penal ) debiendo incluirse las costas de la acusación particular al haber sido necesaria su intervención aportando la pericial que ha justificado que los cheques eran falsos no tratándose de acusaciones infundadas o temerarias (artículo 240.3º de la LECrim y SSTS 26/11/1997, 16/7/1998, 23/3/1999 y 15/9/1999 ). No obstante, y al ser absuelto del delito de estafa en tentativa, se deben imponer la mitad de las costas.

Por último, y en cuanto al nuevo recibo presentado en el acto del juicio oral y puesto que el mismo tiene las mismas características que los que el peritaje judicial ha considerado falsos puesto que no ha sido realizado a mano y tiene una estructura similar a los que son falsos, se debe deducir testimonio para que sea investigada su posible falsedad.

Por todo lo cual, y vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a D. Luis María del delito de estafa en grado de tentativa del que venía acusado por la acusación particular y que debemos condenar y condenamos al acusado D. Luis María , como autor responsable de un delito de falsedad en documento privado ya definido, a la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y pago de la mitad de las costas incluidas las de la acusación particular. No procede hacer condena de responsabilidad civil.

Dedúzcase testimonio del recibí original presentado en el acto del juicio oral por el acusado por si en los hechos expuestos hubiese materia penal.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.