Sentencia Penal Nº 582/2010, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10032/2010 de 16 de Junio de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Junio de dos mil diez.

En el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional interpuesto por las representaciones de Valentina Y Fidel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes respectivamente representados por los Procuradores Sr. Gil de Sagredo Garicano y Sra. Garnica Montoro.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Puerto Real, instruyó Diligencias Previas 1089/08 contra Valentina y Fidel , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, que con fecha 14 de septiembre de dos mil nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral, se declara expresamente probado:

A) Por investigaciones seguidas por el Grupo de Estupefacientes de la Comisaría Nacional de Policía de Jerez de la Frontera se llegó al convencimiento de la dedicación de Valentina al tráfico de drogas en la localidad de su residencia, Jerez de la Frontera. De esta forma, se estableció un seguimiento y vigilancia policial sobre dicha acusada al objeto de esclarecer los hechos, controlar sus movimientos y detectar posibles contactos con distribuidores de droga, ante la sospecha de que periódicamente se desplazaba a otros municipios de la provincia de Cádiz para abastecerse de tales sustancias estupefacientes, para posteriormente trasladarla hasta Jerez de la Frontera donde la distribuía.

De esa manera, fruto de ese dispositivo de vigilancia, con vehículos sin distintivo policial y agentes vestidos de paisano, se detectó que el día 20 de septiembre de 2008, sobre las 16,35 horas, Valentina , en compañía de su hijo menor de edad Juan Manuel , respecto al que se sigue el oportuno procedimiento en el Juzgado de Menores, se montaban en el vehículo Ford Kia, matrícula .... ZNQ , en dirección a la localidad de Puerto Real tomando la carretera comarcal CA-2012, si bien se desvían por un carril terrizo de pequñas dimensiones y entrearbolado, conocido como Camino Real del Parque de las Cañadas, recorriendo una pequeña distancia para estacionar el vehículo en vertical al carril a la izquierda, junto a la arboleda, y salir del mismo ambos ocupantes, como esperando la llegada de alguien. Transcurridos unos minutos accede a igual lugar un vehículo Citroën-Xara, matrícula NU-....-NB , conducido por el también acusado Fidel , acompañado de un hijo menor de 4 años en la parte trasera, que detiene su marcha a la derecha del carril, justo unos metros antes del lugar donde estaba detenido el Ford.

En tal situación, transcurren unos minutos durante los que se observa pasar por el lugar a un vehículo patrulla de la guardia civil para, inmediamente después de perderse de vista, ambos turismo reiniciar la marcha de forma simultánea, de forma que el Fort recula hacia detrás y se incorpora al Camino Real para acceder de nuevo a la carrtera comarcal, al tiempo que el Citröen inicia la misma dirección que llevaba inicialmente hacia dentro del carril, observando funcionarios policiales que vigilaban el lugar y seguían todos estos movimientos que ambos turismos se detienen en el preciso instante en que se entrecruzan, quedando ambos conductores y acusados a idéntica altura y situación, sin que ninguno de los dos bajara del coche, para seguidamente Fidel entregar a través de la ventanilla del turismo a Valentina una bolsa de plástico. Seguidamente ambos turismos reanudan de nuevo su marcha, vigilados policialmente, observándose que Valentina vuelve a detener el turismo unos instantes después, al tiempo que se bja del mismo su hijo Juan Manuel partando la bolsa de plástico precitada, que trató de esconder en unos matorrales próximos a la zona, lo que fue impedido por los agentes perseguidores, recuperando la bolsa, en cuyo interior se visualizó la existencia de sustancia estupefaciente, por lo que se dió orden a los agentes policiales de detener a ambos acusados.

En el interior de la bolsa intervenida por la policía se encontraron otras ocho bolsas pequeñas de plástico con sustancia que, posteriormente analizada por los organismos oficiales pertinentes, resultó ser cocaína, cuyo valor total en el mercado ilícito se estima en 45.000 €, distribuida de la siguiente forma: a) 101 gramos con pureza del 75,9%, b) 101 gramos de cocaína con pureza del 42,7%, c) 100 gramos con pureza del 44%, d) 100 gramos con pureza del 45,1%, e) 100 gramos con pureza del 44,2%, f) 100 gramos con pureza del 44,8%, g) 100 gramos de cocaína con pureza del 41% y h) 100 gramos con pureza del 42,2%.

B) La acusada Valentina , mayor de edad, ha sido condenado por sentencia firme de fecha 15 de junio de 2007 por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz por un delito de tráfico de drogas relativas a sustancias que causan grave daño a la salud.

C) Los coches conducidos por ambos acusados, el vehículo Ford Kia, .... ZNQ , propiedad de Valentina , y el Citröen Xara, matrícula NU-....-NB , propiedad de Fidel , fueron intervenidos por la Policía Nacional el día de los hechos, si bien se autorizó judicialmente el uso provisional del Ford Kia por la Policía Judicial, al tiempo que el Citröen Xara fue entregado en calidad de depósito a Fidel ."

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Valentina y Fidel como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública, antes definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia en Valentina , a las penas de siete años de prisión y multa de 90.000 €, para Valentina , y cinco años de prisión y multa de 90.000 €, para Fidel

Asimismo, les condenamos a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derechos de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas.

Se declara de abono el tiempo de prisión preventiva por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Dése el destino legal a la sustancia intervenida y, firme esta resolución, comuníquese a la Dirección General de la Seguridad del Estado.

Acredítese la solvencia de los acusados, ratificándose en este momento la intervención y depósito provisional de los vehículos intervenidos, que quedarán afectos a las responsabilidades pecuniarias derivadas de este proceso".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Valentina y Fidel , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Fidel :

PRIMERO.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del artículo 368 CP .

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1 LECRim ., por no haberse motivado la individualización de la pena, con arreglo a los parámetros del artículo 66.1.6 CP .

TERCERO.- Al amparo del artículo 852 LECRim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La representación de Valentina :

PRIMERO.- Al amparo del artículo 852 LCrim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 852 LECRim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en relación con la pena de multa, al no resultar probado el valor de la sustancia.

TERCERO.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por aplicación indebida de la circunstancia de reincidencia del artículo 22.8 CP .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de junio de 2010.

Fundamentos

RECURSO DE Fidel

PRIMERO.- La sentencia impugnada condena a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública. En síntesis se declara probado que la acusada Valentina era objeto de vigilancias por parte de la policía ante las sospechas de su dedicación a la distribución de sustancias tóxicas. En una de esta vigilancias ven el contacto que mantiene con el otro acusado que en compañía de su hijo menor de cuatro años de edad, quienes desde los coches situados a la misma altura se intercambian una bolsa de plástico en cuyo interior se intervinieron 800 gramos de cocaína.

En el primer motivo se denuncia el error de derecho por la aplicación indebida del art. 368 del Código penal . Pese a esa apoyatura por error de derecho lo que discute es la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia.

La desestimación es procedente. Si analizamos el motivo desde la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, comprobamos que el motivo tercero de la impugnación tiene ese mismo contenido, por lo que nos remitimos a su desarrollo. Respecto al error de derecho, no cabe declararlo desde el propio hecho probado que tiene que ser respetado en la impugnación pues el relato fáctico declara que el acusado entregó la bolsa que fue posteriormente intervenida con los 800 gramos de cocaína en su interior, cantidad de droga que excluye otra consideración ajena al destino al tráfico.

La alegación del recurrente sobre la denegación de prueba, en referencia a la falta de incorporación al enjuiciamiento de la bolsa en la que se alojaba la droga, una bolsa de plástico carece de contenido relevante, toda vez que la misma no fue hallada, y se correspondía con una bolsa de plástico que pudo ser destruida dada su escasa relevancia en la indagación de los hechos. Por otra parte sobre esa bolsa se practicó abundante prueba testifical.

SEGUNDO.- En el segundo de los motivos, también por error de derecho, denuncia la inaplicación, al hecho probado, del art. 66.1.6 del Código penal , por no haber motivado la individualización de la pena.

La pena impuesta es la de cinco años de prisión, esto es la pena ha sido impuesta en la mitad procedente, entre los tres y nueve años de prisión, atendiendo a los parámetros que el tribunal de instancia ha valorado para individualizar la pena, particularmente la gravedad del hecho.

La motivación de la individualización de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito.

El control en casación de la corrección de la pena aplicada se limita a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le hayan remitido establecer la gravedad de la culpabilidad y en su caso las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas.

El control del Tribunal Supremo no se extenderá, sin embargo, a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.

El tribunal de instancia refiere como fundamento de su intervención la importancia de la cantidad objeto de la conducta delictiva, un tráfico de drogas de 800 gramos de cocaína, cantidad importante, aunque no notoriamente importante de cara a la aplicación del tipo agravado por la notoria importancia. Esta afirmación completa uno de los presupuestos proporcionados por el Código para la labor de individualizacion de la pena, la gravedad del hecho, y ese criterio es razonable dada la cantidad de droga empleada. A ese criterio, el tribunal de instancia pudiera haber añadido otro elemento de agravación, el hecho de tratar de enmascarar su ilícita actividad, o de realizar el hecho delictivo en presencia de un menor de edad, de cuatro años, que añade una antijuridicidad relevante, dado el peligro al que expone al menor en la realización de un hecho en el que actua la clandestinidad.

El tribunal expresa adecuadamente el fundamento de la penalidad impuesta, por lo que el motivo se desestima.

TERCERO.- En este motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. El motivo se desestima. En una reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala hemos concretado el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, hemos declarado (STS 175/2000, de 7 de febrero ), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica.

Desde la perspectiva expuesta, comprobamos desde el acta del juicio oral la correcta enervación del derecho invocado. Sobre el hecho objeto de la imputación acusatoria declararon los funcionarios policiales que ocultos en unos coches camuflados vieron a la acusada, a la que seguían, precisamente, para localizar a sus proveedores, hasta un paraje y desde su atalaya camuflada ven como los coches se acercan, se paran al detectar un vehículo de la guardia civil, al aparecer ajena al entramado de investigación, y en un camino de tierra se encuentran los coches, identificados por su marca y matrícula, y sus ocupantes, sin bajarse de los coches se entregan la bolsa con la sustancia tóxica. Posteriormente, el hijo de la acusada trata de esconder la bolsa en unos matorrales y es cuando interviene la policía que investigaba los hechos. Sobre el contenido de la bolsa se han practicados las oportunas periciales determinando el peso y pureza de la droga. Ese testimonio de los funcionarios policiales es una cuestión puramente sensorial, han sido visto por los funcionarios policiales, y así lo han comunicado al tribunal que se ha formado su convicción desde el valoración inmediata de una prueba personal y lo ha motivado en la sentencia, confiriendo a la convicción un componente de racionalidad que se expresa en la motivación de la sentencia. Esta Sala, ajena a la percepción inmediata de la prueba, no puede sustitutir una convicción por otra, y si comprobar, como lo hace en esta sentencia, que el examen de la prueba es razonable y aparece así expuesto en la motivación. Pretende el recurrente que acojamos otra versión de los hechos, con lo que trata de exponer una alternativa de valoración que considera más razonable que la expuesta por el tribunal. Esa pretensión carece de sentido casacional. En primer lugar porque se basa no en la testifical oída en el juicio, porque los testigos afirmaron haber visto la entrega de la droga desde el vehículo del acusado al de la coimputada, y además porque la función de valorar la prueba corresponde, de acuerdo al art. 741 de la Ley procesal, al tribunal que con inmediación percibe la prueba sin que en esa función pueda ser sustituída por otro tribunal no presente en el desarrollo de la prueba, a quien corresponde por los tramites de la impugnación, examinar la correcta enervación del derecho alegado, ni por la parte.

RECURSO DE Valentina

CUARTO.- Opone en un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

La resolución de este motivo supne la repetición de cuanto afirmamos en el anterior fundamento de esta Sentencia. La prueba valorada es la misma, la derivada de la testifical de los funcionarios policiales y la intervención de la sustancia tóxica.

El testimonio de los funcionarios policiales es rotundo en la descripción de lo que vieron y el tribunal analiza, racionalmente, conforme le exige el art. 717 de la Ley procesal, la credibilidad del testimonio policial sobre los hechos que sensorialmente percibieron y comunicaron al tribunal de forma contradictoria.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.

QUINTO.- Denuncia en el segundo de los motivos de la impugnación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con la pena de multa, alegando que no esta peritado el valor de la droga.

El motivo se desestima. El hecho probado de la sentencia ha declarado probado el valor de la droga en 45.000 euros, tasación que resulta de los criterios expuestos por el organismo de la policía que suministra ese criterio de valoración teniendo en cuenta las aprehensiones que se realizan y el precio en el mercado ilícito de la sustancia intervenida. Sobre esa valoración de la droga, que el Ministerio fiscal incorpora a su escrito de calificación y se ha aportado al juicio oral como documental, el tribunal fija el importe de la pena de multa en el doble, 90.000 euros, dentro de los límites establecidos en el tipo penal, del tanto al triple del valor de la droga o de los criterios alternativos expuestos en el art. 377 del Código penal .

SEXTO.- En el ultimo de los motivos de la recurrente alza su queja por error de derecho al aplicar indebidamente la agravante de reinciencia del art. 22.8 del Código penal . Alega que en la fecha de los hechos el antecedente estaba cancelado.

El motivo se desestima por falta al respeto al hecho declarado probado. La recurrente es detenida, por lo tanto la fecha de comisión de los hechos es el 20 de septiembre de 2008 y en el hecho probado se recoge que la acusada habia sido ejecutoriamente condenada por un delito contra la salud pública con relación a sustancias que causan grave daño a la salud en fecha 15 de junio de 2007. Tales datos son suficientes para conformar los presupuestos de la agravación pues aun en el supuesto de que la pena hubiera sido ejecutada, por prisión preventiva, el día de su pronunciamiento, no hubieran transcurrido los plazos de cancelación expresados en el art. 136 del Código penal .

Fallo

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional interpuesto por las representaciones de los acusados Valentina y Fidel , contra la sentencia dictada el día 14 de septiembre de dos mil nueve por la Audiencia Provincial de Cádiz , en la causa seguida contra ellos mismos, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas por mitad . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.