Sentencia Penal Nº 582/2010, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 11492/2009 de 16 de Junio de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Junio de dos mil diez.

En el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional interpuesto por la representación de Ovidio y la acusación particular de Alicia , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, que condenó a Ovidio por delito de agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando Ovidio representado por la Procuradora Sra. Castillo Gallo; y la acusación particular de Alicia representada por la Procuradora Sra. Julia Corujo.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid, instruyó sumario 4/08 contra Ovidio , por delito de agresión sexual, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 13 de octubre de dos mil nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"El procesado Ovidio el día 3 de diciembre de 2007 sobre las 12,30 horas cuando Alicia , de 17 años de edad, entraba en el portal del inmueble en el que tiene su domicilio entró tras ella y cuando ambos se encontraban en el ascensor de la finca se abalanzó sobre ella y empezó a tocarle las nalgas y el pecho, saliendo Alicia del ascensor cuando éste paró en la primera planta y saliendo detrá de ella el procesado que subió tras ella por la escalera hasta que consiguió alcanzarla tirándola al suelo y al tiempo que le decía "cállate y no grites" se tiró encima de ella e introdujo su mano entre la ropa que vestía llegando a introducir sus dedos tanto en la vagina como en el año de Alicia quien empezó a gritar decidiendo en ese momento Ovidio abandonar el lugar.

Alicia como consecuencia de estos hechos resultó con un traumatismo costal curando con una primera asistencia a los díez días y además tiene como secuela un trastorno de estrés postraumático.

El procesado Ovidio , es mayor de edad, carece de antecedentes penales y padece un deterioro cognitivo o retraso mental entre moderado y leve que le condiciona su capacidad de juicio e índice de la realidad y si bien no le impide de forma plena la comprensión de la ilicitud de los hechos si hace que su capacidad volitiva esté mermada al tener una conducta menos reflexiva. Tiene un coeficiente intelectual de 55".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Ovidio como responsable en concepto de autor de un delito de un delito de agresión sexual, concurriendo una circunstancia atenuante por analogía con la eximente de la enajenación mental, a la pena de seis años de prisión con suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el mismo tiempo, al pago de las costas procesales incluidas las causadas por la acusación particular y a que indemnice a Alicia en la cantidad 500 euros por lesiones y en 30.000 euros por secuelas.

Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa.

Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil debidamente tramitada.

Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de 5 días a partir de la última notificación".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Ovidio y de la acusación particular de Alicia , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Ovidio :

PRIMERO.- Por infracción de Ley, del art. 849.1º de la LECRim ., por indebida aplicación de los arts. 178 y 179 (agresión sexual) e inaplicación del art. 5 del CP .

SEGUNDO.- Por infracción de Ley, del art. 849.1º de la LECRim ., por inaplicación del art. 20-1º y 3º (eximente de padecimiento de alteraciones psíquicas) del CP.

TERCERO.- Por infracción de Ley, del art. 849.2º de la LECRim ., por error en la apreciación de la prueba derivado de documentos que revelan la equivocación del juzgador.

CUARTO.- Por quebrantamiento de forma, del art. 850-1º de la LECrim ., por denegación de diligencia de prueba.

QUINTO.- Por quebrantamiento de forma, del art. 850.3º y 4º de la LECrim , por denegación de preguntas en el juicio oral.

SEXTO.- Por quebrantamiento de forma, del art. 851.1 de la LECRim ., por falta de clariad y contradicción en los hechos probados.

SÉPTIMO.- Por quebrantamiento de forma, del art. 851-3º de la LECRim ., por falta de pronunciamiento sobre cuestiones debatidas.

OCTAVO.- Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 24.2 de la CE.

NOVENO Y DÉCIMO.- Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ, 852 de la LECrim., y 24.1 y 2 y 120.3º de la CE.

La representación de Alicia :

PRIMERO.- Por infracción de ley, del art. 849-1º de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 179 del CP en relación con la pena impuesta.

SEGUNDO.- Por infracción de ley, del art. 849-1º de la LECRim ., por indebida aplicación del art. 57 del CP (imposición de pena de alejamiento).

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 8 de junio de 2010.

Fundamentos

RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR DE Alicia

PRIMERO.- Analizamos conjuntamente los dos motivos de oposición referidos a la imposición de la pena. En el primero denuncia el error de derecho en el que incurre la sentencia al individualizar incorrectamente la pena correspondiente al delito e imponer la pena en su extensión mínima, entendiendo procedente una de mayor duración, en atención a la edad de la víctima, la doble penetración que se declara y que no ha existido arrepentimiento. En el segundo de los motivos denuncia la inaplicación al hecho probado del art. 57 al no imponer la medida de alejamiento que tal artículo prevé para este tipo de delitos.

Los motivos serán desestimados. El artículo que se denuncia como inaplicado, junto a otros del Código, exige del órgano jurisdiccional la explicación del ejercicio de la individualización en la imposición de la pena, es decir, la precisión de la medida concreta de pena por el hecho cometido para lo que el Código proporciona dos criterios esenciales, la gravedad del hecho y las circunstancias personales del responsable. El Tribunal razona estos presupuestos y afirma el ejercicio de la individualización desde la consideración de la edad del autor, la misma que la de la víctima, la reducción en la imputabilidad en el autor, y el carácter episódico de la acción según resulta del transcurso de tiempo transcurrido desde la conducta hasta la detención del acusado, sin una reiteración en la conducta.

De acuerdo a nuestra jurisprudencia, la motivación de la individualización de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá, sin embargo, a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.

Con relación a la medida de alejamiento o de prohibición de aproximarse a la víctima es, en el supuesto del número 1 del art. 57 de carácter facultativo, siendo obligatorio en los supuestos del número 2 del referido artículo, los suspuestos de violencia doméstica. El tribunal razona la no imposición de la medida de forma expresa, conforme le exige la ley en orden a la imposición de las penas, y para ello tiene en cuenta uno de los presupuestos que deben ser tenidos en cuenta para su imposición, la peligrosidad del delincuente. Señala el tribunal de instancia que el autor del hecho delictivo no representa un peligro para la víctima y refiere el hecho del año que transcurrió desde los hechos hasta la detención del acusado sin que ocurriera ningún percance con la víctima ocasionado por el agresor, entonces desconocido. Frente a ese criterio la recurrente opone la hipotética posiblidad de un riesgo que no concreta y que en el hecho probado, y en la motivación, teniendo en cuenta la edad y el deterioro mental del acusado, no alcanza a objetivizarse como para imponer la consecuencia que se postula y cuya demanda aparece desprovista de un criterio razonable que pueda permitir declara el error del tribunal de instancia.

RECURSO DE Ovidio

SEGUNDO.- La sentencia cuya impugnación analizamos condena al recurrente por autor de un delito de agresión sexual, de los arts. 178 y 179 del Código penal , concurriendo la atenuante de análoga significación a la enajenación mental, a la pena de seis años de prisión. En el primer motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de los arts. 178 y 179 del Código penal . Toda la argumentación que desarrolla es para negar la existencia de la precisa actividad probatoria, motivo que plantea, expresamente, en otro motivo de su impugnación, por lo que en el análisis de este motivo sólo hemos de referirnos al error de derecho, el cual, como se ha declarado reiteradamente, parte, o debe hacerlo, de un respeto absoluto al hecho probado, discutiendo el error en la aplicación del precepto penal sustantivo que invoca como indebidamente aplicado o inaplicado.

Desde la perspectiva expuesta ningún error cabe declarar pues la subsunción en el hecho en el delito de agresión sexual es procedente. El relato fáctico refiere la que el acusado abordó a la víctima en los hechos cuando se introducía en el portal de su casa y se abalanzó sobre ella, introduciendo su mano bajo la ropa y sus dedos en la vagina y ano de la víctima.

TERCERO.- En el segundo de los motivos de la oposición denuncia el error de derecho por la inaplicación de las eximentes de los arts 20.1 y 3 Código penal , la enajenación mental y la alteración de la percepción.

Como antes señalamos, el motivo exige el resepto al hecho declarado probado desde el que se discute la erróena subsunción del hecho en la norma penal que invoca. Desde esta perspectiva, al desestimación es procedente por cuanto el hecho probado refiere, en el particular atinente a la imputabilidad, que el "procesado padece un deterioro cognitivo o retraso mental entre moderado y leve que le condiciona su capacidad de juicio y si bien no le impide de forma plena la comprensión de la ilicitud de los hechos ni hace que su capacidad volitiva esté mermada al tener una conducta menor reflexiva. Tiene un coeficiente intelectual de 55".

Con esa premisa fáctica no es posible declarar la enajenación mental del acusado ni la alteración de la percepción pues ni por sus efectos, ni por la clasificación de su coeficiente intelectual estamos ante una persona inimputable.

Las alegaciones del recurrente sobre la valoración de la pericial realizada por la Sala de instancia son ajenas a la vía impugnatoria elegida y tampoco pueden integrar un error de hecho dada la racional valoración que el tribunal realiza de las practicadas en el juicio oral.

De acuerdo a nuestra jurisprudencia, por todas STS de 21 de octubre de 2009 : La oligofrenia, según se describe en la doctrina científica, constituye un trastorno permanente del individuo, producido en los momentos iniciales de su maduración y psicomática debido a factores diversos (congénitos o adquiridos) que se traduce en un déficit de todas o algunas estructuras orgánicas y una perturbación de la vida instintiva, volitiva y afectiva, determinando un desarrollo de la personalidad en su globalidad.

Las manifestaciones clínicas del retraso mental son muy variadas atendiendo a la diversa etiología, si bien los déficits más relevantes son los relativos a los procesos cognitivos, capacidad intelectiva, aprendizaje del lenguaje y socialización. Para su diagnóstico se recomienda disponer de cuanta información sea posible, no sólo de las mediaciones psicométricas de su inteligencia sino también de sus capacidades globales de adaptación al medio, autodeterminación y autonomía. En este sentido las mediciones expresadas en el cociente intelectual y en la edad mental del sujeto debe contemplarse únicamente como guía orientadora y no con criterios rígidos, pues a veces no basta considerar solo su cociente intelectual, sino que hay que tener también en cuenta la eduación recibida, la edad física y particularmente el trato social que la persona ha mantenido.

El Manual diagnóstico Estadístico de los trastornos mentales de la American Psychiatric Association, en su cuarta y última revisión (DSV IV), en relación al retraso mental, establece cuatro grados de intensidad, de acuerdo con el nivel de insuficiencia intelectual, leve (o ligera), moderada, grave (o severa) y profunda.

Habrá retraso mental leve cuando el coeficiente intelectual se halle entre 50-55 y aproximadamente 70, el retraso mental será moderado cuando el coeficiente se halla entre 35-40 y 50-55, el retraso mental será grave cuando el coeficiente se halle entre 20- 25 y 35-40, y el retraso mental se considerará profundo cuando el coeficiente sea inferior a 20 ó 25.

Esta Sala ha dicho, STS, 139/2001 de 26.2 , que en supuestos de alteraciones perceptias consecuencia de situaciones trascendentes de una causa de inimputabilidad la alteración debe proyectarse en relación con los hechos, de modo que en el plano normativo-valorativo, la alteración de la conciencia de la realidad debe ser grave, elementos que pueden servir de referencia para graduar su intensidad, eximente completa o incompleta, e incluso en supuestos de levedad la atenuante por analogía del art. 21.6 CP .

Igualmente, la jurisprudencia, SSTS 587/2008 de 25.9, 2141/2001 de 17.10 EDJ, basándose en la psicometría y en test de personalidad e inteligencia, ha valorado la oligofrenia, distinguiendo:

a) La profunda o idiocia, con coeficiente no excede del 25 % y la edad mental es inferior a cuatro años por lo que determina una irresponsabilidad total.

b) La oligofrenia de mediana intensidad o imbecilidad en la que el coeficiente entre el 26 y el 50 %; la edad mental entre los 4 y los 8 años, y en la que el sujeto es generalmente inimputable, si bien con imputabilidad disminuida en los límites superiores, con el juego de la eximente incompleta de enajenación mental, al poder adquirir nociones sobre las normas de comportamiento y poseer cierta capacidad de elección.

c) La oligofrenia mínima o debilidad mental en la que el coeficiente entre el 51 y el 70 %, la edad mental entre ocho y once años y la responsabilidad penal se considera disminuida por el juego de una atenuante simple por analogía en función de su capacidad de desconocimiento sobre la trascendencia del acto ejecutado, u omitido, y de la percepción de la intimidación de la pena a él conminado.

d) Por último, los "bordelines" o simplemente torpes, esto es, aquellos cuyos coeficiente intelectual está por encima del 70 % son consideradas generalmente imputables, salvo que actúen sobre aquel déficit otros elementos psicosomáticos o ambientales que, reforzándolo, permitan estimar obraron en un influjo reductor de su plena imputabilidad.

Ahora bien aun cuando todas las oligofrenias tienen el carácter de permanentes y como hemos expuesto no todos los supuestos incluidos en el término sociológico tienen la misma intensidad y consiguientemente la misma trascendencia penal para la que ha de tomarse en cuenta, genéricamente considerado, el grado o profundidad del déficit intelectual, -conviene no olvidar que el juicio de culpabilidad debe ser individual- las circunstancias del caso, ya que no es lo mismo la actuación del sujeto en una situación compleja y frente a un hecho cuya definición delictiva requiere conocimientos o valoraciones que requieren una reflexión y esfuerzo intelectual inexigible a quien tiene mermada su inteligencia, de la que de quien conculca preceptos elementales, pertenecientes al inconsciente colectivo o impuestos por la experiencia y el saber cotidiano y cuya fundamentalidad para la conviviencia social hace que se imbuyan con el mero hecho de vivir en colectividad, incluso en forma subliminal o inconsciente, como son las normas del respeto a la vida humana o a la propiedad ajena o libertad e indmnidad sexuales.

En definitiva se debe relacionar el posible conocimiento y conciencia del hecho y de su significado con su "mayor o menor elementabilidad y facilidad para advertir su ilicitud" (STS 722/2004 de 3.69 , teniendo en cuenta las circunstancias del caso, su complejidad, el acompañamiento, esfuerzo intelectual exigible, socialización, aprendizaje, respeto a las normas de convivencia, etc. Que nos presentaron al sujeto en su concreta situación (SSTS. 28.2.2001, 13.12.1994, 24.10.1991 ).

En el caso presente, la Sala de instancia considera probado, a la vista de las periciales obrantes en autos que el acusado sufre un retraso que sitúa entre leve y moderado que no le ha impedido una escolarización adecuada a su edad física y que presenta un nivel de socialización adecuado por lo que subsume el retraso mental en la atenuante de análoga significación sin que quepa admitir ningún error en la subsunción.

CUARTO.- En el tercer motivo denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba que entiende se produce al valorar erróneamente la declaración de la víctima, además de otras declaraciones testificales y de la pericial sobre un paquete intervenido en el lugar de los hechos y que fue recogido por la policía en el que no aparecen las huellas dactilares del acusado.

La desestimación es procedente. Hemos declarado reiteradamente que el motivo en el que ampara su impugnación a la sentencia exige que el recurrente designe los documentos acreditativos del error denunciado y que permitan a la Sala, tras su estudio, comprobar la impugnación realizada, sin que pueda pretenderse que, sin designar ningún documento, esta Sala realice una nueva valoración de la prueba practicada, dado que para esa función que se pretende atribuir a la casación se carece de los elementos necesarios que permiten la apreciación de la prueba, como la inmediación, la contradicción efectiva y la oralidad y publicidad, principios que concurren en el momento del juicio oral. Por ello sólo el tribunal que ha visto y oído la prueba practicada en su presencia está en condiciones de valorarla. Esta Sala, en el caso de que se le plantee por la vía del recurso de casación la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá constatar la existencia o no de una actividad probatoria, su carácter de prueba de cargo, y si ha sido obtenida lícitamente y con vigencia de los principios que informan la valoración de la prueba antes dichos.

La valoración de la prueba es competencia del tribunal de instancia que desde la inmediación que la preside, analiza y valora el testimonio, no sólo por lo que dice el testigo, sino por las circunstancias que rodean ese testimonio y que le otorgan, o le niegan, verosimilitud y posibilitan la convicción del tribunal de instancia.

Consecuentemente, este motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- Denuncia el quebrantamiento de forma del art. 850.1 de la Ley procesal. Se refiere a la denegación de una prueba lofoscópica sobre la presencia de huellas dactilares en un paquete de tabaco intervenido en el lugar de los hechos.

El motivo se desestima. La sentencia da cumplida respuesta a la denegación de la prueba instancia en el enjuiciamiento. Se afirma que el paquete fue recogido por la policía municipal porque el paquete estaba en el lugar de los hechos y podía conservar alguna huella relevante en la indagación de los hechos, pero como dice el recurrente al tiempo de acaecer los mismos el acusado no fumaba, luego la prueba no era relevante. Por otra parte, motiva la sentencia, que el paquete de tabaco no fue identificado por la víctima como arrojado por su agresor, sino que estaba en el lugar de los hechos, sin relevancia como elemento de identificación. Por último, la policía científica destacó la ausencia de elementos suficientes para la identificación de la huella en el paquete, por lo que la realización de la pericial solicitada carece de capacidad probatoria sobre los hechos y su autor.

SEXTO.- En el quinto de los motivos denuncia, con invocación de los números 3 y 4 del art. 850 de la Ley procesal la denegación de preguntas en el juicio oral, siendo pertinentes y de influencia en el enjuiciamiento.

La pregunta que considera indebidamente denegada era la siguiente "si los rasgos del acusado se corresponden con los de una persona capaz de llevar a cabo una conducta con la que es objeto del procedimiento". Además de no observarse los requisitos procesales, en orden a la formulación de protesta y a su consignación en acta como pregunta denegada, lo cierto es que el planteamiento del recurrente no puede ser atendido pues los rasgos físicos no son determinantes de la condena o de la absolución sino la acción objeto de la acusación.

SÉPTIMO.- En el sexto de los motivos refiere la denuncia a la falta de claridad y contradicción de los hechos probados, en el que sin designar la frase o palabra del relato fáctico que adolece del defecto procesal o que entra en colisión con otros del hecho, se limita a manifestar la contradicción entre el hecho probado y la prueba practicada, extremos que son ajenos a la impugnación deducida en el recurso y que determinan su desestimación.

OCTAVO.- En este motivo denuncia el quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva alegando que "no se han resuelto en la sentencia las cuestiones y circunstancias exculpatorias esgrimidas por el acusado y por la defensa, siendo esenciales en la relación fáctica...".

El motivo se desestima al carecer de contenido casacional. La vía elegida es una manifestación del principio fundamental a la tutela judicial efectiva en la medida en que el tribunal de instancia debe dar respuestas a las pretensiones jurídicas deducidas por las partes en el enjuiciamiento. El recurrente expresa que la fata de respuesta se produce respecto a las cuestiones y circunstancias exculpatorias esgrimidas, es decir plantea su disensión respecto a las argumentaciones deducidas no a las cuestiones jurídicas debidamente planteadas y a las que el tribunal ha dado cumplida respuesta.

NOVENO.- Plantea en el octavo de los motivos la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. Argumenta que en la causa no "hay elementos, ni argumentos en sentencia, que permitan atribuir a Ovidio la conducta por la que se le condena en este procedimiento, ni indicio de culpabilidad". El resto de la argumentación es mera reproducción de la jurisprudencia de esta sala sobre el contenido esencial del derecho que invoca en la impugnación.

El motivo se desestima. En una reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala hemos concretado el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, hemos declarado (STS 175/2000, de 7 de febrero ), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica.

El tribunal de instancia expresa en la fundamentación de la sentencia los elementos de convicción que ha tenido en cuenta. En primer lugar la declaración de la víctima, de la que destaca la persistencia en la incriminación, la solidez de sus declaraciones y la corroboración de su testimonio incriminatorio por elementos ajenos a la propia manifestación de la víctima en los hechos y que el tribunal destaca, las dos periciales médicas que detallan las lesiones compatibles con la agresión sexual recibida y la pericial médica sobre secuelas psíquicas del hecho. También declaran la madre y hermana de la víctima sobre lo que ocurrió momentos después de la agresión, narrando el estado físico y de la ropa, así como el nerviosismo de la perjudicada en el hecho. Su narración en el juicio oral es coincidente con la de la víctima. También declararon los funcionarios policiales que acudieron a la vivienda tras la denuncia de los hechos y explicaron aquello de lo que fueron testigos, la situación de la víctima, sus nervios y la actuación desarrollada. Por último también declararon los funcionarios policiales que exhibieron las fotografías a la víctima, cuando ocho meses después de los hechos la víctima volvió a ver a su agresor en la calle. El tribunal destaca que cuando fueron a detener al acusado a su casa, la familia le manifestó que estaba en un establecimiento comercial y fue detenido en la calle, lo que el tribunal analiza junto a las declaraciones del acusado y su familia en el juicio oral, negando que saliera solo a la calle.

La valoración de la prueba es racional y suficiente para confirmar el relato fáctico incriminatorio para el acusado.

DÉCIMO.- Analizamos conjuntamente los motivos noveno y décimo que son sustancialmente idénticos en la expresión de la queja casacional, a su vez coincidente con la que acabamos de analizar.

En efecto en el motivo noveno vuelve a denunciar la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, argumentando la lesión "al principio de legalidad y al principio incriminatorio" principio, este último que no desarrolla. Argumenta que la declaración de la víctima carece de base atendible, pues es contradictoria e insuficiente para probar los hechos.

Se trata de una afirmación del recurrente ajena al contenido que debe tener su queja casacional y que, según hemos examinado, no se corresponde con la realidad del enjuiciamiento.

En el décimo de los motivos denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, esta vez, por ausencia de motivación "porque no entra a valorar estas cuestiones, formales y de fondo, ni otras fundamentales que son debidamente alegadas y puestas de manifiesto por la defensa en el procedimiento". Esta objeción a la sentencia no la desarrolla, limitándose a expresar la necesidad de que el tribunal actúe ofreciendo explicación sobre la resolución de la cuestión deducida por la acusación y defensa. Precisamente, es lo que realiza la sentencia, explicando el fundamento de su convicción, en términos racionales y comprensivos, que permiten declarar correctamente enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia y satisfecha la tutela judicial efectiva.

El recurrente insta, en el segundo otrosí de su escrito, el recibimiento a prueba del recurso, solicitando "como prueba a practicar en esta segunda instancia..", lo que revela el desconocimiento del ámbito de actuación del recurso de casación y que por su impropiedad procede rechazar.

Fallo

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional interpuesto por la representación de Ovidio y de la acusación particular de Alicia , contra la sentencia dictada el día 13 de octubre de dos mil nueve por la Audiencia Provincial de Madrid , en la causa seguida contra Ovidio , por delito de agresión sexual. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Joaquin Delgado Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.