Sentencia Penal Nº 582/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 71/2010 de 07 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN TERCERA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 46/2.010

ROLLO DE SALA NÚMERO 71/2.010

PROCEDE DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO CUATRO DE MÁLAGA

DILIGENCIAS PREVIAS NÚMERO 2.279/2.010

SENTENCIA NÚM. 582

Iltmos. Sres.

Presidente

D. ANDRÉS RODERO GONZÁLEZ

Magistrados

D. JOSÉ MARÍA MUÑOZ CAPARRÓS

D. CARLOS PRIETO MACÍAS

En la Ciudad de Málaga, a siete de noviembre del año dos mil once.

Vista, en juicio oral y público, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, la causa seguida por el Juzgado de Instrucción número Cuatro de Málaga, para el enjuiciamiento de un delito Contra la Salud Pública, contra el acusado: Amador , natural de Tánger (Marruecos) y vecino de Málaga, nacido el día 18 de abril de 1.960, con D.N.I. nº NUM000 , hijo de José y de Dolores, con antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en prisión provisional por esta causa desde el pasado día 7 de abril de 2010 al día 23 de septiembre de 2011, representado en las actuaciones por el Procurador de los Tribunales, D. José Luis Ramírez Serrano, y defendido por el Letrado, D. Andrés Gálvez Jiménez. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que por la Ley le está conferida, y ponente D. CARLOS PRIETO MACÍAS, que expresa el parecer de los Ilustrísimos Señores componentes de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, que al margen se relacionan, en los siguientes términos:

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones, iniciadas como consecuencia de actuaciones practicadas por miembros del Grupo de Estupefacientes de la Comisaría de Policía de Málaga, tras determinar la incoación de las Diligencias Previas en el Juzgado de Instrucción número Cuatro de la indicada capital, se transformaron en Procedimiento Abreviado número 46/2.010, por un delito Contra la Salud Pública.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, previos los trámites legales, y como el Ministerio Fiscal había formulado conclusiones acusatorias contra el acusado reseñado en el encabezamiento por un delito Contra la Salud Pública y se había acordado la apertura del Juicio Oral, se señaló día para el comienzo de las sesiones del plenario, cuyo acto tuvo lugar, con asistencia del Ministerio Fiscal, del citado acusado y de su Letrado defensor referido en el encabezamiento, en tres sesiones que tuvieron lugar los días 13, 20 y 25 del corriente mes de octubre.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito Contra la Salud Pública, relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal , cuya comisión imputó al acusado, Amador , con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de ser reincidente, por lo que solicitó que se le impusiera las penas de siete años de prisión, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la de multa de mil doscientos euros. Pidió, asimismo, que se decretara el comiso de la sustancia y dinero intervenidos, a lo que habría de darse el destino legal, e instó, por último, la condena del acusado al pago de las costas del procedimiento.

CUARTO.- La defensa del acusado, Amador , elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que postulaba la libre absolución de su patrocinado. Con carácter subsidiario, propuso la concurrencia a favor de su patrocinado de la atenuante del artículo 21.2º, por haber actuado a consecuencia de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo 20; o la eximente incompleta del artículo 21.1º, en relación con el número 2º del artículo 20, o la atenuante muy cualificada del artículo 21.6ª, al concurrir circunstancias de análoga significación que las 1ª y 2ª del artículo 21. Todos ellos artículos del Código Penal .

QUINTO.- A instancia del Ministerio Fiscal se practicó en el plenario prueba testifical consistente en el testimonio de uno de los policías que presenciaron la venta y practicaron la detención del acusado, quien relató lo acaecido en la forma que se reflejará en el factum . También se ratificó en el plenario el dictamen resultante del análisis practicado de la sustancia intervenida. A instancia de la defensa depuso la persona que fue interceptada en compañía del acusado y se practicó prueba pericial médica sobre la adicción a las drogas de su patrocinado y pericial contradictoria sobre el resultado del análisis de la droga intervenida.

SEXTO.- El día 26 de octubre de 2010 se dictó sentencia en la que se condenaba a Amador , como autor criminalmente responsable de un delito Contra la Salud Pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de ser reincidente, a la pena de seis años y un día de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la de multa en cuantía de seiscientos euros.

La sentencia fue recurrida en casación por la defensa del acusado en escrito que tuvo entrada en esta Sala el día 15 de noviembre de 2.010.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo, en sentencia de 26 de junio de 2011 , ha estimado el recurso y declarado la nulidad de la sentencia dictada por esta Sala, al haberse omitido todo pronunciamiento sobre las atenuantes propuestas por la defensa, por lo que debería procederse a dictar nueva sentencia por los mismos magistrados, subsanando así la omisión padecida.

Previa autorización de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, ya que el ponente de la sentencia se encuentra jubilado desde el 1 de noviembre de 2010, en el día de hoy se dicta la presente resolución.

Hechos

Se declaran como tales los que integran el siguiente relato:

Sobre las 18:20 horas del día 7 de abril de 2.010, miembros del Grupo de Estupefacientes de la Comisaría de Policía de Málaga, que patrullaban en moto y debidamente uniformados por la calle Cortijo de Echarte de esta capital, pudieron observar con nitidez, entre unos coches aparcados en batería, a una distancia de menos de diez metros, cómo el acusado recibía de otro individuo que con él se encontraba un billete cuya cuantía no pudieron precisar a la vez que él le entregaba al acusado algo, sin que pudieran concretar de qué se trataba, si bien uno de los agentes logró interceptarle y ocuparle una papelina que llevaba en su mano. Otro de los agentes detuvo al acusado y en un cacheo superficial se le intervinieron entre su ropa íntima un monedero de tela conteniendo dinero y tres recipientes con envoltorios de las mismas características que el que fue intervenido en poder del presunto comprador. El dinero, en billetes de 50, 20, 10 y 5 euros, así como en monedas de 2 y 1 euro y de 50, 20 y 10 céntimos ascendía a una cantidad total de doscientas ochenta y ocho euros, con sesenta céntimos. Los 29 envoltorios que llevaba uno de los recipientes referidos contenían una sustancia que, analizada, resultó ser cocaína, al igual que el envoltorio intervenido en poder del presunto comprador, con una pureza del 80,43% y peso de 1,56 gramos, siendo la pureza de la intervenida en poder del presunto comprador de 82,03% y el peso de 0,06 gramos. Otro de los recipientes contenía 9 envoltorios con una sustancia que, analizada posteriormente, resultó ser revuelto de heroína y cocaína, con una pureza respectiva de 11,55% y 42,32%, con peso conjunto de 1,16 gramos. Finalmente, el tercer recipiente contenía 0,14 gramos de revuelto de heroína y cocaína, con similar pureza al del anterior. El valor conjunto en el mercado ilícito en el que estaba siendo utilizada la droga intervenida estaba próximo a los cuatrocientos treinta euros.

Una vez identificado el acusado pudo saberse que se trataba de Amador , mayor de edad y con numerosos antecedentes penales, uno de ellos derivado de haber sido condenado por delito Contra la Salud Pública, a la pena de ocho meses de prisión, en sentencia firme el 7 de diciembre de 2.007. En el Juzgado de guardia, el día 9 de abril de 2010, fue reconocido por el médico forense sobre su posible grado de adicción a sustancias estupefacientes, advirtiendo que presentaba leves síntomas objetivos de padecer un síndrome de privación a opiáceos , tales como piloerección, bostezos, escalofríos, sin que, a la exploración psíquica, presente síntomas de enfermedad psicótica alguna, por lo que concluía afirmando que presenta un diagnóstico de presunción de dependencia de opiáceos y cocaína, sin que se advierta enfermedad mental que afecte a sus capacidades cognoscitiva y volitiva. En el plenario ratificó su dictamen, sin poder precisar el grado de drogadicción.

Fundamentos

PRIMERO.- El resultado de las pruebas reseñadas en los antecedentes de orden procesal conduce a la narración histórica que se acaba de reflejar, si nos atenemos a las declaraciones de los policías actuantes, conforme autorizan los artículos 297, párrafo segundo, y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues tales declaraciones pueden ser tomadas en consideración como manifestaciones de testigos, en cuanto se refieran a hechos de conocimiento propio, tal como se constata, entre otras muchas resoluciones, en la sentencia de 3 de diciembre de 1.993 y en el auto de 8 de noviembre de 1.995, ambas resoluciones de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

El derecho a la presunción de inocencia requiere que el pronunciamiento condenatorio esté fundamentado en pruebas de cargo que, racionalmente valoradas por el juzgador de instancia, acrediten la realidad del hecho delictivo y la participación en el mismo del acusado. Ahora bien, en íntima y directa relación, aparece la necesidad de que el Tribunal sentenciador señale en la sentencia cuáles han sido los elementos probatorios tenidos en cuenta para formar su convicción y exponga el proceso analítico de aquéllos por el que llega a la conclusión de que los hechos se han producido como se describen en el relato histórico. Esta exigencia es conocida como motivación fáctica y constituye una expresión de la tutela judicial efectiva que ampara al justiciable, en cuanto éste tiene derecho a conocer las razones por las que se le condena y, de ese modo, poder impugnar eficazmente en vía de casación los argumentos en los que el tribunal a quo sustenta su convicción sobre los hechos que se le imputan y por los que se le condena. La valoración de la prueba, según reiterada doctrina jurisprudencial, se cimenta en las siguientes conclusiones: a) Si la prueba en que se sustenta la condena se ha valorado de manera irracional o absurda, se infringe el derecho de interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, el de presunción de inocencia. b) No es suficiente la existencia de prueba de cargo si ésta se ha valorado de manera irracional. c) La prueba practicada en juicio es inmune a la revisión casacional en lo que depende de la inmediación, pero es revisable en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo. d) Incluso en la valoración de los testimonios cabe distinguir un primer nivel de apreciación, dependiente de la captación sensorial y, por tanto, de la inmediación, ajeno a la revisión por un Tribunal superior que no ha visto la prueba, y un segundo nivel que depende de la estructura del discurso valorativo, que sí es revisable en casación. Esta necesidad de motivación a que venimos aludiendo a lo largo de todo este discurso pierde en buena parte su razón de ser cuando la prueba de cargo consiste, como aquí acontece, en un elemento de convicción directo, como es el testimonio incriminatorio de los tres agentes actuantes, quienes han presenciado de manera inmediata y directa la acción delictiva con los matices que se describen, en cuyo caso ha de bastar para cubrir esta necesidad con consignar, como aquí se hace, la credibilidad que el testimonio de los citados policías merece a este Tribunal, por la espontaneidad y naturalidad que rezumaba. Los tres presenciaron el intercambio que se producía entre el acusado y el testigo y dos de ellos concretaron además que era el acusado el que recibía el dinero, aun cuando no pudieron precisar la cuantía del billete. La fuerza probatoria de estos testimonios no se ve mermada en absoluto por el hecho de que el acusado trate de exculparse y no reconozca que se encontraba vendiendo droga cuando fue sorprendido por los agentes.

Los hechos declarados probados son, en consecuencia, constitutivos de un delito Contra la Salud Pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal , pues tal consideración tienen tanto la cocaína como la heroína, que contenían las papelinas que el acusado estaba vendiendo, careciendo de consistencia la impugnación formulada por la defensa respecto a la prueba pericial analítica de la droga intervenida, pues su cuantía hace incuestionable su nocividad para la salud.

Ha de tenerse presente que la figura del delito contra la salud pública, consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del vigente Código Penal , según pacífica doctrina jurisprudencial, requiere: a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1° CE ); y, c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito, por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

SEGUNDO.- La actividad seguida por el acusado, Amador , permite su incardinación en la autoría, tal como se desprende de los artículos 27 y párrafo primero del 28 del Código Penal .

TERCERO.- En lo que se refiere a circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, es clara la concurrencia de la agravante de reincidencia - 8ª del artículo 22 del Código Penal - propuesta por el Ministerio Fiscal, pues no pueden haber transcurrido los plazos fijados en el artículo 136 del mismo texto- tres años- desde el día siguiente a que extinguiera la pena reseñada en el factum , que le fue impuesta por hechos similares a los aquí enjuiciados.

A propósito de la drogadicción o toxicomanía como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal recogida en el artículo 21. 2ª, en relación con el art. 20.2ª, del Código Penal , la jurisprudencia consolidada de la Sala Penal del Tribunal Supremo tiene dicho que la circunstancia referida no es aplicable en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes, no bastando la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció. Ya dejamos constancia de que el médico forense no advirtió enfermedad mental alguna que afectara a sus capacidades cognoscitiva y volitiva, sino una presunción de dependencia a opiáceos y cocaína, por lo que no procede acceder a apreciar la atenuante postulada.

Tampoco es apreciable la eximente incompleta de drogadicción que se postula como subsidiaria, pues la citada semieximente exige que la conducta enjuiciada se haya producido por una ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia, que determina una compulsión hacia los actos encaminados hacia la consecución de la droga, o en los casos en los que la drogodependencia se asocie a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo del agente, o cuando la antigüedad y continuidad de la adicción hayan llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuya de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto.

Hemos de tener presente y con ello rechazamos la tercera propuesta alternativa de apreciar la atenuante analógica, que para que proceda una atenuación de la responsabilidad criminal en razón a la drogadicción es preciso que conste, no sólo la existencia de una formal adicción, sino que ésta, por su intensidad y/o por el deterioro de las facultades intelectivas y volitivas, haya llegado a producir en el adicto una sensible merma de su capacidad de autodeterminación. Nada hay en los autos que acredite la merma referida y la simple condición de drogadicto, sin mayores especificaciones, no justifica ningún tipo de atenuación en la conducta del acusado.

En el capítulo de la dosimetría punitiva, no se advierte especial gravedad en los hechos enjuiciados que haga aconsejable la imposición de las penas por encima del mínimo legal fijado por las regla tercera del artículo 66 del Código Penal , por lo que se estima adecuada la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión.

El comiso del dinero y la droga que se ha ocupado al acusado condenado constituye una consecuencia accesoria de la pena, conforme al artículo 374 del Código Penal .

Ha de imponerse también la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pues el artículo 56 del Código Penal , como se ha puesto de relieve en reiteradas sentencias de la Sala Penal del Tribunal Supremo- sentencias de 3 y 6 de febrero de 2.003 -, emplea una expresión preceptiva "impondrán" y no potestativa.

CUARTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, según se desprende de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y más concretamente del artículo 123 del Código Penal .

Vistos los artículos citados, los enunciados bajo los números 58, 61, 66 y 70 del Código Penal y 141, 203, 7411 742, 847 y 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 82, 248 y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Amador , como autor criminalmente responsable de un delito Contra la Salud Pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de ser reincidente, a la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión , a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la de multa en cuantía de seiscientos euros , con treinta días de privación de libertad caso de impago, así como al pago de las costas de este juicio.

Se acuerda el comiso de la droga y el dinero intervenidos, a lo que se dará el destino legal.

Séale de abono, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, todo el tiempo que de ella lleva privado por esta causa, caso de no habérsele abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad.

Reclámese del juzgado instructor el envío de la pieza separada de responsabilidad civil del condenado concluida conforme a derecho.

Póngase en conocimiento esta resolución de la Dirección General de la Seguridad del Estado y de la Dirección Provincial de Sanidad y Consumo.

Llévese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia.

Así, por nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-