Sentencia Penal Nº 582/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 24/2011 de 27 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo Sumario núm. 24/2011

Referencia de procedencia:

JUZGADO INSTRUCCIÓN 33 BARCELONA

Rollo de Sumario núm. 3/2010

SENTENCIA NÚM. 582/2012

Magistrados/das:

Juli Solaz Ponsirenas

Francesc Abellanet Guillot

Patricia Martínez Madero

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa, Sumario núm. 24/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 33, Sumario3/2010, seguida por delitos de secuestro, obstrucción a la justicia y extorsión, contra Estanislao , nacionalizado en China, con PAS nº NUM000 , nacido en Fujian el día NUM001 /84, hijo de Joaquín y de Eugenia y con domicilio en C. DIRECCION000 , NUM002 de Santa Coloma de Gramenet (Barcelona); Carlos José , nacionalizado en China, con pasaporte NUM003 , nacido en Fujian el día NUM004 /83, hijo de Conrado y de Amparo ; Manuel , nacionalizado en China, con NIE NUM005 , nacido en China el día NUM006 /78; con domicilio en C. DIRECCION001 , NUM007 , NUM008 - NUM008 de Santa Coloma de Gramenet (Barcelona); y Jesús Luis , nacionalizado en China con NIE nº NUM009 , nacido en Zhejiang el día NUM010 /76, con domicilio en Pg. DIRECCION002 , NUM011 , st- NUM012 de Barcelona.

Han sido partes los acusados Estanislao , Carlos José , representados por la Procuradora Mar Sitjà Tost y defendidos por el Letrado Jaume Barri Vigas, Manuel , representado por la Procuradora Cristina García Girbes y defendido por la Letrada Berta del Castillo Jurado y Jesús Luis , representado por el Procurador Juan Manuel Bach Ferré y defendido por el Letrado Antonio Gibert Viñas y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Juli Solaz Ponsirenas.

Barcelona, veintisiete de noviembre de dos mil doce.

Antecedentes

Primero.El Juzgado de Instrucción número 33 de Barcelona tramitó el sumario número 3/2010, declarando procesados, en el mismo a Estanislao , Carlos José , Manuel , Jesús Luis , Cristina por los delitos de secuestro y obstrucción a la justicia; a Manuel , por un delito de extorsión; y a Mariano , por un delito de obstrucción a la justicia, según lo dispuesto en el Libro segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sala su enjuiciamiento y fallo.

Segundo.El mismo Juzgado de Instrucción acordó, por auto de 31 de mayo de 2011, decretar la rebeldía y archivo provisional de la causa en relación con la procesada Cristina , por hallarse la misma en ignorado paradero. De la misma forma, esta Sala, mediante auto dictado el pasado día 18 de julio de 2012, acordó decretar la rebeldía del también procesado Mariano , por no haber sido posible su citación para la celebración del acto de juicio oral al hallarse el mismo en paradero desconocido, suspendiéndose la tramitación del procedimiento contra dicha persona hasta que la misma fuese hallada.

Tercero.El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio oral, modificó sus conclusiones provisionales, calificando los hechos imputados a los acusados de: A) un delito de secuestro, previsto y penado en los artículos 164 y 165 del Código Penal , con la concurrencia en este delito de la atenuante muy cualificada de reparación del daño, prevista en el artículo 21.5 del Código penal , del que son autores Manuel , Estanislao , Carlos José y Jesús Luis , solicitando para cada uno de ellos la imposición de una pena de siete años de prisión y, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal en relación con los artículos 48.2 y 3 del mismo texto legal , la imposición a los citados procesados de la pena de prohibición de aproximación a las víctimas, a su domicilio, centro escolar o lugar de trabajo a menos de mil metros o de comunicarse con ellas por cualquier medio o sistema por un período superior en tiempo de ocho años a la pena de prisión impuesta. Alternativamente, para el procesado Jesús Luis , se solicita que se condene al mismo como cómplice por el mismo delito, a la pena de dos años de prisión y que, en todo caso, por dicho delito indemnicen solidariamente a la víctima en la cantidad de seis mil euros que ya han sido abonados; B) un delito de obstrucción a la justicia, previsto y penado en el artículo 464.1 del Código Penal , del que son autores Manuel y Mariano , solicitando para los mismos la imposición de una pena de dos años y seis meses de prisión y dieciséis meses multa, con una cuota diaria de doce euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; y, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal en relación con los artículos 48.2 y 3 del mismo texto legal , la imposición a los citados procesados de la pena de prohibición de aproximación a las víctimas, a su domicilio, centro escolar o lugar de trabajo a menos de mil metros o de comunicarse con ellas por cualquier medio o sistema por un período superior en tiempo de tres años a la pena de prisión impuesta; y, C) un delito de extorsión, previsto y penado en el artículo 243 del Código Penal , del que es acusado Manuel , solicitando para el mismo la pena de tres años de prisión y, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 57 del Código penal en relación con el artículo 48.2 y 3 del mismo texto legal , la imposición al citado procesado de la pena de prohibición de aproximación a Florinda , a su domicilio, lugar de trabajo o lugar donde se encuentre a menos de mil metros o de comunicarse con ella por cualquier medio o sistema por un período superior en tiempo de cinco años a la pena de prisión impuesta. Finalmente, ha reclamado que los procesados abonen por partes iguales las costas procesales devengadas.

Cuarto.Por su parte la representación letrada de los acusado Estanislao y Carlos José , elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, realizando varias modificaciones en las mismas, solicitando en primer lugar la libre absolución de los referidos acusados y, alternativamente, calificó los hechos a ellos atribuidos como constitutivos de un delito de detención ilegal del artículo 163.2 del Código Penal o, de forma subsidiaria y alternativa, un delito de secuestro de los artículos 164 y 165 del Código Penal , siendo los mismos responsables en concepto de cómplices o, subsidiariamente de autores y, en caso de condena, se alega que se apliquen las atenuantes de reparación del daño como muy cualificada, según lo establecido en el artículo 21.5 del Código penal en relación con el artículo 66.1.2 del mismo texto legal ; y la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal . Por todo ello, se reclama para los citados procesados su libre absolución o, alternativamente, la imposición de una pena de un año de prisión por el delito de detención ilegal, de conformidad con lo establecido en los artículos 163.2 , 21.5 , 21.6 y 66.1.2 del Código Penal ; subsidiariamente y de forma alternativa, la pena de dos años de prisión, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 164 , 165 , 163.2 , 21.5 , 21.6 y 66.1.2 del Código penal .

Quinto.La defensa del procesado Manuel , elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en las que se solicitaba la libre absolución de su patrocinado, introduciendo en dicho trámite unas conclusiones alternativas por las que, en caso de condena, se califican los hechos como constitutivos de un delito tipificado en los artículos 163.2 y 165 del Código Penal ,, concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño, del artículo 21.5 del Código Penal , como muy cualificada, y de dilaciones indebidas, del artículo 21.6 del mismo texto legal , reclamando para dicho procesado la imposición de la pena de un año de prisión.

Sexto.La defensa de Jesús Luis , elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, realizando algunas modificaciones en las mismas y reclamando para su defendido su libre absolución y, de forma alternativa, calificó los hechos atribuidos a su representado como constitutivos de un delito de detención ilegal del artículo 163.2 del Código Penal , siendo el mismo cómplice y no autor de tal delito, concurriendo en tal caso las circunstancias atenuantes de analógica de confesión, del artículo 21.7 del Código Penal en relación con el artículo 21.4 del mismo texto legal ; y la atenuante muy cualificada de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal , en cuyo caso se reclama la imposición de una pena de un año de prisión, en aplicación de los artículos 163.2 y 63 del Código Penal o, subsidiariamente, la pena inferior en dos grados y en su límite mínimo a la que corresponda al tipo aplicable y al grado o modo de participación.

Séptimo.Tras los correspondientes informes y audiencia a los acusados, Estanislao , Carlos José , Manuel y Jesús Luis , se acordó que quedaban las actuaciones vistas para sentencia.

Único.-Ha quedado probado y así se declara que, entre las 20 y las 21 horas, del pasado día 9 de noviembre de 2010, Manuel , alias ' Zurdo ', nacional de China, sin autorización para residir en España, mayor de edad, sin antecedentes penales; Estanislao , , nacional de China, sin autorización para residir en España, mayor de edad y sin antecedentes penales; y, Carlos José , ciudadano chino, con pasaporte de dicha nacionalidad número NUM003 , sin autorización para residir en España, mayor de edad y sin antecedentes penales: puestos los tres de común acuerdo y actuando de forma concertada, se dirigieron al locutorio, sito en la calle Ribes número 15 de Barcelona, donde inicialmente los dos primeros citados abordaron al menor de doce años, Narciso , cuya madre, Fátima , había concertado un préstamo con el citado Manuel ; diciéndole al menor que tenía que llamar a su madre para decirle que le retendrían en su poder si su madre no pagaba la cantidad que adeudaba a Manuel , arrebatándole el teléfono móvil del citado menor y realizando una llamada con el mismo el citado Manuel a la madre del menor a la cual comunicó que tenía que preparar el dinero que le debía ya que él tenia en su poder a su hijo. Poco después, el citado Manuel volvió a llamar a Fátima , diciéndole que si no le entregaba cuatro mil euros, se llevaría a su hijo. En esos momentos, se unió a los otros dos acusados, Carlos José , decidiendo los tres procesados llevarse al niño del locutorio. Para ello, le dijeron que le pegarían hasta matarle si no les hacia caso. Ante tales amenazas, el menor subió a un vehículo de color gris, cuya presencia había sido solicitada por los tres acusados, conducido por Jesús Luis , el cual no consta que fuera conocedor de las intenciones de los otros acusados y que habitualmente se dedica a realizar trabajos de transporte de personas para la comunidad china. Una vez en el vehículo el menor, los tres acusados y el conductor, se dirigieron al barrio Fondo de la localidad de Santa Coloma de Gramanet, donde se apearon el menor, Estanislao y Carlos José , marchándose del lugar en el vehículo citado, el otro acusado Manuel , junto con el conductor. En esos momentos el menor fue custodiado por los dos individuos citados hasta que se marchó Carlos José , quedándose el menor con Estanislao el cual, en contra de la voluntad del menor, lo llevó a un piso, no identificado del referido barrio Fondo, pernoctando en el mismo siempre vigilado por el citado Estanislao . Al día siguiente, el citado Estanislao se llevó al menor a comer a un restaurante para posteriormente regresar al piso, donde ya se encontraba Manuel el cual obligó al menor a hablar telefónicamente con su madre para que le dijera que lo estaban maltratando y pegando. Posteriormente, los dos acusados bajaron del piso con el menor y fueron a un bar, uniéndose a ellos el otro acusado Carlos José , para así los tres juntos obligaron al menor a introducirse en un vehículo no identificado, conducido por una persona desconocida, el cual les trasladó a las cercanías del local denominado Casa China, sito en la calle Marina número 14-16 de Barcelona, donde Manuel había concertado previamente, mediante contactos telefónicos, con la madre del menor la entrega del mismo a cambio de cuatro mil euros. Una vez en dicho lugar, el menor quedó custodiado por Estanislao y Carlos José , marchándose de allí Manuel , el cual se dirigió al Casino de Barcelona dónde una ciudadana china, Florinda , le entregó un sobre. Durante este período de tiempo, los Mossos d'Esquadra, a raíz de la denuncia formulada por la madre del menor retenido, prepararon el correspondiente dispositivo de vigilancia que condujo a la liberación del menor, en el local antes citado, y a la detención de los citados Estanislao y Carlos José , que estaban en compañía del menor a la espera que Manuel contactara con la madre del menor y recibiera el dinero pactado, siendo detenido, a los pocos minutos, en las inmediaciones del local, sin haber obtenido el pago de la cantidad reclamada.

En el momento de su detención la policía intervino a Manuel la cantidad de tres mil cuatrocientos euros.

Una vez producida la detención del citado Manuel , personas del entorno familiar y de amistad del mismo, realizaron diversas llamadas telefónicas a la madre del menor retenido para instarle a que retirara la denuncia interpuesta, sin que conste acreditado que el citado Manuel tuviera conocimiento o hubiera ordenado la realización de tales gestiones.

El día 11 de noviembre de 2011 Manuel consignó judicialmente la cantidad de tres mil euros; el día 16 de noviembre del mismo año también consignaron la misma cantidad Estanislao y Carlos José ; y, finalmente, el día 17 de mayo de 2012, Jesús Luis también consignó judicialmente la misma cantidad, todos ellos con la finalidad de que fueran entregadas la totalidad de tales cantidades al menor Narciso para la reparación de los daños morales sufridos.

Fundamentos

Primero.En primer término, como cuestión previa se ha de señalar que, sin duda por un error involuntario del Ministerio Fiscal, se ha mantenido en las conclusiones definitivas de dicho Ministerio Público la acusación contra el procesado Mariano , pese a la circunstancia, perfectamente acreditada en las actuaciones, que el citado procesado no pudo ser citado personalmente al acto del juicio oral por hallarse en paradero desconocido y, por tal circunstancia, esta misma Sala acordó mediante auto de fecha 18 de julio de 2012 , notificado al Ministerio Público el día 19 de julio de 2012, según consta en la pieza de situación personal de dicho procesado, su rebeldía y la suspensión del procedimiento, en relación con dicho procesado, hasta que el mismo fuera hallado y estuviera a disposición del Tribunal. Por tanto, dicho procesado no ha tenido ningún tipo de participación en el presente juicio oral y, por ello, la Sala no realizará ningún tipo de pronunciamiento sobre su posible participación en los hechos enjuiciados.

Segundo.Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de secuestro, previsto y penado en el artículo 164 del Código penal , en su modalidad agravada, recogida en el artículo 165 del mismo texto legal , al tratarse la víctima de un menor de edad. En este sentido, el delito de secuestro se caracteriza porque se trata de una conducta del sujeto activo del mismo que implica un ataque directo a la libertad individual de la víctima, concretada en su capacidad ambulatoria, mediante maniobras violentas, coactivas o intimidantes y la exigencia del cumplimiento de una condición para ponerla en libertad. Así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo señala, entre otras resoluciones, en la núm. 78/2009, de 11 de febrero, lo siguiente: 'Como hemos dicho en la reciente sentencia 892/2008 de 26.12 yauto 1567/1007 de 27.9, la jurisprudencia STS. 1559/2004 de 27.12 , analiza los requisitos típicos del art. 164 CP . 'sanciona este artículo la conducta consistente en el secuestro de una persona exigiendo alguna condición para ponerla en libertad. El tipo objetivo exige dos aspectos fácticos. De un lado, la privación de libertad, encerrando o deteniendo a otro, lo que en este caso no plantea ninguna cuestión. De otro, la exigencia de una condición para ponerla en libertad. La jurisprudencia ha entendido que la exigencia puede hacerse al mismo detenido o a un tercero ( STS nº 351/2001, de 9 de marzo ; STS nº 2189/2001, de 26 de noviembre ), aunque generalmente se concreta en la exigencia de una actividad externa y ajena al propio sujeto pasivo; y que el cumplimiento de la condición ha de operar como un requisito de la puesta en libertad, pues como se dice muy expresivamente en la STS 376/1999, de 11 de marzo , 'detener a una persona para conseguir un objetivo no se identifica exactamente con exigir el logro de ese objetivo a cambio de la liberación de aquélla'. Este es el elemento característico del delito de secuestro, y debe resultar del hecho probado la relación de dependencia entre la exigencia y la cesación de la detención'.

En definitiva para el tipo de secuestro es preciso que se prive de libertad y que se advierta por los autores al sujeto pasivo, o a otras personas, que la recuperación de la libertad de aquél depende del cumplimiento de la condición impuesta ( SSTS. 1302/2004 de 10.11 , 1432/2004 de 2.12 , 1559/2004 de 27.12 ).'. Así, en el caso examinado, concurren los requisitos señalados en la reseñada jurisprudencia y la participación en los hechos delictivos declarados probados de los procesados Estanislao , Carlos José y Manuel , en base a las manifestaciones del menor, víctima de los hechos y de su madre. Tales declaraciones han sido introducidas en el plenario a través de la previsión legal establecida en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya que dichos testigos no han sido hallados pese a los esfuerzos de esta Sala para su localización. En tal sentido, es necesario reseñar la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en relación a los requisitos de utilización de la vía del artículo 730 antes citado, para que las declaraciones sumariales puedan ser tenidas en cuenta como prueba de cargo ante la no localización de los testigos que declararon en fase sumarial, pudiéndose resumir tal jurisprudencia, entre otras en la sentencia núm. 225/2009, de 2 de marzo , según la cual: 'El primero de los motivos alega vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías que se concreta en la utilización por el Tribunal de instancia de las declaraciones previas al juicio del testigo D. Sergio, sin que concurran los presupuestos del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Desde luego no necesita especial consideración que nuestro ordenamiento admite la enervación de la presunción de inocencia mediante elementos de juicio no producidos en el acto del juicio oral. Entre los casos de excepcional admisión se encuentra el previsto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Pero tampoco es discutido que esta posibilidad es excepcional y condicionada por una serie de presupuestos y requisitos:

a) Entre los presupuestos de recuperación del material sumarial por el cauce del citado precepto, se encuentra el que la jurisprudencia denomina material constituido por la imposibilidadde reproducción de aquel material en el acto del juicio oral. (Vid por todas, la Sentencia del Tribunal Constitucional 280/2005, de 7 de noviembre que recoge abundante doctrina anterior y ha sido ratificada en la 10/2007, de 15 de enero ).

Como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional 345/2006, de 11 de diciembre 'En este contexto hemos de recordar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona por sí misma los derechos reconocidos en los párrafos 3 d ) y 1 del art. 6 del Convenio europeo de derechos humanos (CEDH ) siempre que exista una causa legítima que impidala declaración en el juicio oral y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficientede contestar el testimonio de cargo e interrogar a su autor bien cuando se presta, bien con posterioridad ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski, § 41 ; 15 de junio de 1992, caso Lüdi, § 47 ; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros, § 51; 11 de noviembre de 2005, caso Bocos-Cuesta, § 68 , y de 20 de abril de 2006, caso Carta , § 49). Como el Tribunal Europeo ha declarado en la Sentencia de 27 de febrero de 2001, caso Lucà , § 40, 'los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario'.

La valoración de la situación, que justifica acudir al expediente regulado en aquel precepto, debe efectuarse siempre desde la advertencia de que se trata de un mecanismo excepcional, por lo que habrá de cuidarse no equiparar a la imposibilidad situaciones de mera dificultad.

Además, para que la decisión de acudir a ese medio de prueba pueda someterse al adecuado control en vía de recurso, la sentencia que justifica su decisión en virtud del material sumarial así recuperado, deberá justificar también aquella imposibilidadde reproducción suministrando los datos necesarios a ese efecto.

En concreto habrá de exponerse cual fue la diligencia del órgano jurisdiccionalpara agotar las posibilidades de disponer de la fuente sumarial que devino no utilizable como medio de prueba en el juicio oral.

b) Como requisito subjetivo se exige también que la fuente haya producido la información utilizada para la decisión, con intervención, por un lado, del Juezde Instrucción y, por otro, de las partes asistidas de Letrado.

Ciertamente el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal omite especificar este requisito. Pero la Jurisprudencia constitucional advierte de la incidencia en esta materia de principios esenciales del proceso penal que justifican tales exigencias.

Y, por lo que se refiere a la presencia en tal diligencia del imputado, que lo fuere en el momento de producirse la fuente probatoria en la fase sumarial, la Ley de Enjuiciamiento Criminal parece distinguir según la no disponibilidad de aquélla en el juicio, fuere o no previsible. Solamente en caso de tal previsibilidad, el artículo 448 , para el procedimiento ordinario y el 777para el abreviado, exigen la presencia de las partes. Y no solamente de su defensa Letrada.

Pero no cabe olvidar que el artículo 777 remite al artículo 730 como norma reguladora para autorizar la valoración como prueba anticipada. Por lo que resulta bien razonable que en los demás supuestos de aplicación del citado artículo 730se exijan las condiciones descritas en dicha anticipación. Así pues, también en los casos del artículo 448, incluso si de hecho no se previó la eventual falta de disponibilidad posterior.

Por otro lado, bastará la previsibilidad de la no disponibilidad en juicio, aunque no se haya previsto ésta, para que los requisitos del artículo 448, si el procedimiento es ordinario y 777si es abreviado, sean condición inexcusable par poder invocar el artículo 730, todos los citados de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Suele distinguirse, en razón de dicha previsibilidad, entre prueba anticipada (cabe la previsión de la eventualidad de imposible reproducción) y preconstituida (faltaba la posibilidad de aquella previsión al tiempo de la práctica de la investigación sumarial). Pero los citados términos no son pacíficos. No faltan quienes asimilan los casos bajo la rúbrica genérica de preconstitución de prueba, o, lo que es más arriesgado, denominan prueba a la diligencia anticipada no reiterable en el juicio, pero utilizable a efectos de decidir la imputación.

La legitimación de la recuperación del material sumarial en los casos decididos en las Sentencias de este Tribunal Supremo, de 25 de Septiembre de 2007 en el recurso 11235/2006 y de 13 de Mayo de 2008, en el recurso 11134/2006 , fue reconocida por la concurrencia de estos requisitos.

No obstante la doctrina constitucional ha flexibilizado la exigencia de contradicción al tiempo de la práctica de la diligencia sumarial que, pese a mitigaciones del principio de contradicción durante la misma, puede luego ser recuperada en el juicio oral donde ya no cabe reproducirla.

Así lo recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional 1/2006 de 16 de enero donde dijo:'Asimismo, también hemos declarado que 'el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable'( STC 187/2003, de 27 de octubre , FJ 4).

c) que la imposibilidad de reproducción se deba a causas ajenas a la voluntad, precisamente de la parte que propuso el medio probatorio.

d) que dicha parte solicite la aplicación de la posibilidad abierta en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y

e) formalmente es requisito también, la lectura de las diligencias sumariales en el juicio oral, por más que este requisito haya sido atenuado por la jurisprudencia de esta Sala y por la doctrina constitucional que establece la suficiencia de esa recuperación en el curso del interrogatorio si ésta tiene lugar en el marco de aplicación del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . ( Sentencia de este Tribunal de 6 de noviembre de 2008 en recurso 10875/2007 ).'

Aplicando la anterior doctrina a las declaraciones sumariales del menor víctima del delito y de su madre, que figuran en los folios 307 a 312 ambos inclusive de la causa, se observa que las mismas fueron realizadas en presencia del juez instructor y, no sólo de los letrados de los procesados sino que también estaban presentes los mismos procesados; que tales declaraciones fueron admitidas como prueba testifical, a propuesta de todas las partes, por esta Sala en su auto, de fecha 13 de junio de 2012 ; que dicha personas fueron citadas de forma correcta, en el domicilio indicado por el Ministerio Fiscal, para su comparecencia en la primera sesión del juicio oral; que ninguno de los dos testigos compareció ese día por causas desconocidas; que, posteriormente, esta Sala realizó gestiones a través del Cuerpo Nacional de Policía, la Policía Local de Madrid y el cuerpo de los Mossos d'Esquadra para la localización de dichos testigos, con resultado negativo, pese a que se suspendió el juicio en dos ocasiones para agotar las posibilidades de localización de los referidos testigos, llegando finalmente a la conclusión que los mismos se encuentran en paradero desconocido, por lo que, el Ministerio Público solicitó la lectura en el juicio oral de las referidas declaraciones judiciales y de las policiales ratificadas en sede judicial, a lo que esta Sala accedió procediéndose a la lectura de tales declaraciones por parte de la Secretaria Judicial, siendo tal lectura a juicio de esta Sala plenamente válida pese a la oposición de los letrados de los procesados, lo cuales argumentaron que tales testifícales se podían considerar como inadmitidas en virtud del razonamiento jurídico quinto del auto de admisión de pruebas, dictado por esta Sala el día 13 de junio de 2012. Tal tesis ha de ser completamente rechazada. Así, en dicho razonamiento se advierte a las partes que se tendrá por inadmitida la prueba testifical si se intenta la citación en el domicilio reseñado por las partes proponentes y tal citación resulta infructuosa por no corresponder a la realidad el domicilio propuesto. Tal circunstancia es evidente que no se ha producido, en relación con el menor víctima del delito y su madre ya que, como se ha dicho anteriormente, sí que fue posible su citación en el domicilio expresado en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, para que los mismos comparecieran ante esta Sala en el primer día de las sesiones del juicio oral. Por ello, tales testifícales fueron correctamente propuestas y admitidas; sin embargo, ante la primera incomparecencia de tales testigos por motivos desconocidos y sin que conste ninguna explicación 'posteriormente' se constató que tales testigos habían dejado el domicilio, en el cual fueron correctamente citados en un primer momento, y que se hallan actualmente en paradero desconocido pese a las gestiones y esfuerzos realizados por tres cuerpos de seguridad, por orden de este Tribunal, para su localización. En resumen, las dos testifícales del menor, víctima del delito, y de su madre, fueron correctamente propuestas y admitidas como tales y ante la imposibilidad de localización de los mismos, después de una primera incomparecencia pese a estar correctamente citados, se procedió por la vía del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a su lectura durante el plenario, siendo tal prueba perfectamente válida por reunir todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional.

Una vez resuelta la cuestión de la validez de tales declaraciones, de su contenido se constata que las mismas son perfectamente creíbles, lógicas, coherentes, sin ningún tipo de contradicción esencial sobre los hechos nucleares de la imputación y perfectamente complementarias entre sí. Así de ambas declaraciones se acredita que en la noche del día 9 de noviembre de 2010, el menor Narciso , de doce años de edad, hijo de Fátima , fue abordado en un locutorio, situado debajo de su vivienda, por los tres procesados Estanislao , Carlos José y Manuel , con este último la madre del menor tenía una deuda, y que amenazándole con pegarle lo retuvieron contra su voluntad, trasladándolo con un vehículo a un piso situado en el barrio Fondo de la localidad de Santa Coloma de Gramanet, donde permaneció retenido en contra de su voluntad pernoctando en dicho domicilio, permaneciendo custodiado por el procesado Estanislao . Que simultáneamente, durante este período de tiempo, el citado Manuel contactó telefónicamente, con su propio teléfono y con el que portaba el menor, con la madre del mismo exigiéndole a cambio de la libertad del citado menor el pago de determinadas cantidades dinerarias, quedando finalmente de acuerdo en realizar el intercambio del menor por el dinero, en la tarde del día 10 de noviembre, en un restaurante, situado en la calle Marina núm. 14-16 de Barcelona, donde fue trasladado dicho menor por la fuerza por los tres procesados antes citados, utilizando para dicho transporte un vehículo distinto del utilizado en el primer traslado y una vez se encontraban todos en el referido local, se procedió por agentes de los Mossos d'esquadra a la detención de los citados procesados y a la liberación del menor secuestrado sin que se llegara a entregar ningún tipo de cantidad dineraria por parte de la madre del menor. Este relato de hechos, realizado por la víctima directa del delito y por su madre, encaja perfectamente en el tipo penal del secuestro agravado, previsto en los artículos 164 y 165 del Código Penal , puesto que, en primer lugar la víctima del mismo es un menor de edad, concretamente de doce años, circunstancia ésta acreditada en las actuaciones, por la filiación de tal víctima, sin que tal circunstancia haya sido cuestionada por ninguna de las partes intervinientes en este procedimiento; en segundo lugar, dicho menor fue obligado en contra de su voluntad, mediante amenazas a acompañar a los procesados citados a un domicilio del barrio Fondo de Santa Coloma de Gramanet, estando retenido por dichos individuos hasta su liberación policial, mediante concretas amenazas y por la presencia de dichas personas que por su edad y complexión podían forzar la voluntad del menor y evitar una posible fuga, puesto que, en todo momento el menor estaba acompañado por uno o varios de los procesados citados, lo cual, hacía inviable una fuga del mismo teniendo en cuenta la edad y circunstancias de víctima y autores del delito; finalmente, la madre del menor declara de forma rotunda que el procesado Manuel , mediante diferentes llamadas telefónicas le exigió que le pagará una cantidad dineraria y a cambio de dicho pago le entregaría al menor.

A mayor abundamiento, las declaraciones del menor y su madre están perfectamente complementadas por otras pruebas practicadas en el plenario y que confirman de un modo rotundo el relato de hechos realizado por tales testigos directos. Así, el traslado del menor, en compañía de los tres procesados, en un coche gris desde el locutorio hasta el piso del barrio Fondo de Santa Coloma de Gramanet está perfectamente acreditado con la declaración del co-procesado, Jesús Luis , el cual siempre ha reconocido, en fase de instrucción, concretamente en su declaración judicial (folio 196), en la que ratificaba sus declaraciones policiales (folios 92 a 95); y en el plenario, que efectivamente trasladó a los otros procesados junto con el menor al barrio Fondo de Santa Coloma, sin que tal declaración pueda ser sospechosa o poco creíble ya que en nada beneficia a dicho co-procesado y, además, es plenamente coincidente con lo narrado por el propio menor. Finalmente, también han declarado en el acto del juicio oral diversos agentes de la policía que participaron en la investigación de los hechos, en el dispositivo policial preparado en el lugar del intercambio, en la liberación del menor y en la detención de los tres procesados citados. Así, el agente con número de carnet profesional NUM013 , instructor de las actuaciones policiales, relata como tuvo conocimiento de los hechos, a través de la denuncia formulada por la madre del menor en su presencia, cómo los secuestradores contactaron telefónicamente con ella, en presencia de los agentes y que ésta les indicó las exigencias de dichos secuestradores; que las exigencias de los mismos llegaron a los cuatro mil euros; cómo detuvieron a los procesados y liberaron al niño y, finalmente, también explica que el aparato telefónico intervenido al procesado Jesús Luis , identificado por el niño como ' Zurdo ', coincidía con uno de los números de teléfono con el cual contactaron los secuestradores con la madre del niño cuando ésta se hallaba en comisaría. Por su parte, el agente con número de carnet profesional NUM014 , secretario de las actuaciones policiales, relata la denuncia de la madre, que estuvo presente en el reconocimiento fotográfico, realizado por ésta, de dos de los secuestradores, concretamente los identificados como ' Zurdo ' y ' Gallina ', y que dicho reconocimiento fue realizado en presencia de un intérprete. El agente con número de carnet profesional NUM015 , relata que participó directamente en la detención de los tres procesados, Estanislao , Carlos José y Manuel , que pudo ver que estaban en compañía del menor, que pudo comprobar cómo los móviles intervenidos se correspondían con las llamadas recibidas por la madre, ya que, algunas de ellas fueron realizadas durante el operativo de vigilancia y pudo observar cómo efectivamente alguno de los tres procesados hablaba por teléfono mientras la referida madre hablaba con los secuestradores. Finalmente, el agente con número de carnet profesional NUM016 , también relata que participó en la detención de los tres procesados, los cuales iban con el niño, y en el operativo montado al efecto.

Por tanto, sin necesidad de acudir a la prueba documental, consistente en las transcripciones de las conversaciones mantenidas entre la madre del menor y sus secuestradores, que han sido impugnadas por las defensas, existe un material incriminatorio de suficiente entidad para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que amparaba a los procesados citados y el reseñado material probatorio acredita de un modo fehaciente y sin ningún género de dudas que efectivamente tuvo lugar una actuación violenta y coactiva de los tres procesados para que el menor, víctima del delito, en contra de su voluntad les acompañara a un domicilio no identificado, resultando retenido en el mismo por la fuerza y exigiendo a la madre del menor una determinada cantidad dineraria a cambio de la liberación del referido menor, siendo tales hechos perfectamente subsumibles en el delito de secuestro, previsto en el artículo 164 del Código Penal , en su modalidad agravada recogida en el artículo 165 del mismo texto legal .

En relación con la autoría del delito descrito, no existe ninguna duda de la participación de los procesados anteriormente citados, puesto que, los mismos fueron plenamente reconocidos por el menor secuestrado de forma directa, en su declaración judicial realizada en presencia de los correspondientes letrados y que obra en el folio 311 de las actuaciones, introducido en el plenario como prueba por la vía del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que ratifica los reconocimientos fotográficos coincidentes, practicados en sede policial en presencia de intérprete, folios 124 y 126 de la causa. De la misma forma, la denunciante, madre del menor, también realiza tal identificación directa en sede judicial, folio 307 de la causa, siendo tal identificación plenamente coincidente con el reconocimiento fotográfico practicado en sede policial en presencia de intérprete, folios 107 y 110 de las actuaciones.

Finalmente, el co-procesado Jesús Luis , también identifica a los otros tres procesados como las personas que acompañaban al menor el día de autos y que se trasladaron con el mismo al barrio Fondo de Santa Coloma de Gramanet. Por tanto, la autoría es clara y no ofrece la más mínima duda que los tres procesados participaron de forma directa en la realización de los hechos objeto de la imputación.

Frente a todo este importante bagaje incriminatorio, los tres procesados no han aportado ningún tipo de versión alternativa que permita dudar a la Sala de la veracidad de los hechos narrados por el menor secuestrado y su madre, puesto que, al amparo de su derecho constitucional a no declarar contra sí mismos, han optado legítimamente los tres por no declarar en el plenario. Por ello, en el caso de autos no puede hablarse de la existencia de una duda razonable en relación con la actuación de los referidos procesados; por cuanto, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha establecido en tal sentido la siguiente doctrina, en su sentencia núm. 922/2011, de 16 de septiembre , según la cual: ' Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:

La primera que la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de inocencia- no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminadory sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusacióno, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

La segunda la inexistencia de alternativasa la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquende modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetivadebe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolucióndel acusado. Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.'

A la vista de la reseñada jurisprudencia, es evidente que los procesados no han ofrecido, aunque fuera en términos de discusión dialéctica, ninguna versión alternativa que justifique su actuación. Por ello, este Tribunal no tiene ninguna duda razonable sobre la versión de las víctimas y, en consecuencia, el pronunciamiento de la Sala ha de ser condenatorio en relación con el delito de secuestro agravado objeto de la imputación del Ministerio Fiscal en cuanto a los procesados Estanislao , Carlos José y Manuel .

Tercero.-Una vez concretada la naturaleza delictiva de los hechos imputados y la participación de los procesados Estanislao , Carlos José y Manuel en los mismos, es el momento de analizar las alegaciones alternativas de las defensas en relación a las características de dicha calificación delictiva y al grado de participación de sus representados. Así, en primer lugar, se ha afirmado, en especial por el letrado de los procesados Estanislao y Carlos José , por vía inadecuada de informe, sin modificar las conclusiones provisionales en tal sentido, que en realidad la conducta de su representados no puede ser calificada de secuestro ya que no se maltrató al menor, que éste pudo huir y que, en todo caso, lo que se pretendía era que la madre pagará una deuda preexistente por lo que, en su caso, podría hablarse de un delito de coacciones y no de secuestro. Tal pretensión ha de ser rechazada de plano. En primer lugar, por el hecho ya mencionado de que tal calificación alternativa no ha sido formulada en legal forma en el momento de elevar a definitivas las conclusiones provisionales; en segundo lugar, por el hecho evidente que es completamente intrascendente para la calificación delictiva de secuestro que se haya maltratado o no a la víctima, puesto que, lo importante y decisivo es la existencia de una conducta violenta o no, pero en todo caso coactiva, de suficiente entidad para atacar la voluntad ambulatoria del sujeto pasivo. Así, en el caso de autos, la simple presencia de tres hombres mayores de edad que, además, amenazan verbalmente con pegar al niño, ante un menor de doce años de edad, supone la existencia de dicha fuerza compulsiva suficiente para forzar su voluntad y atemorizarlo de forma que éste permanezca obligado en compañía de sus secuestradores aunque éstos no lo maltraten de forma física y directa. Finalmente, la doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha fijado la distinción entre detención ilegal y delito de coacciones, entre otras, en la sentencia núm. 808/2011, de 15 de julio , según la cual, se establece que: ' Ya dejamos dicho, entre otras, en la Sentencia nº 123/09 de 3 de Febrero, resolviendo el recurso: 1462/ 2007 que 'entre los delitos de coacciones y el de detención ilegal existe una relación de género (coacciones) a especie (detención ilegal)......

La especificidad típica de la detención ilegal exige encerrar o detener a otro privándole de su libertad, detención o inmovilización que puede ser más o menos duradera, y que puede abarcar también el supuesto en el que se obliga al sujeto pasivo a trasladarse a un determinado lugar, o de un lugar a otro, pues en este caso se le está impidiendo realmente trasladarse desde donde se encuentra hasta donde querría encontrase ( STS núm. 465/94, de 1 de marzo ).

Cuando concurre esa específica conducta, puede surgir un concurso de posibilidades de subsunción, ya que cabe considerar cometido el delito de detención ilegal y el de coacciones. Tal conflicto lo es de normas y se dirime conforme al artículo 8 del Código Penal acudiendo al criterio de la especialidad.

Pero en el bien entendido de que la especialidad deriva, no del elemento meramente cronológico del tiempo en que la libertad ha sido afectada, sino atendiendo a los elementos típicos -objetivos y subjetivos- de la detención, cuya concurrencia ha de valorarse prescindiendo del citado dato de la duración.

Así cuando, objetivamente, la manifestación del bien jurídico atacado, libertad, es la que concierne a la posibilidad de trasladarse la víctima en el espacio y, subjetivamente, esa es la voluntad del autor, el delito cometido es el de detención ilegal, sin que la duración de la limitación de la libertad de la víctima implique variación alguna del tipo penal.

Ciertamente el delito puede excluirse en los supuestos de cobertura jurídica de la conducta del agente -caso de detenciones legales- o en supuestos en que por su entidad pueda considerarse absorbida la lesión al bien libertad en la sanción que el comportamiento merece como constitutivo del otro delito, cual es el caso de las privaciones de libertad deambulatoria poco relevantes con ocasión del delito de robo violento.

Cuando la lesión a la libertad de trasladarse en el espacio de la víctima es tan fugaz que cabe valorarla como insignificante, la conducta no habrá satisfecho la exigencia típica objetiva y, por ello, será penalmente impune, salvo que la conducta, además, haya afectado a otro bien jurídico, incluida la libertad genérica. En tal caso podrá ser objeto de sanción bajo la tipicidad que corresponda, incluida la de coacciones. Pero la exclusión del tipo de detención ilegal no habrá ocurrido tanto por razón de la medida cronológica cuanto por la inexistencia de lesión del bien jurídico que dicho tipo penal protege'.

Más recientemente en la Sentencia nº 192/11 de 18 de Marzo, resolviendo el recurso: 2125/2010 , reiteramos esos criterios diciendo:

a) Desde la perspectiva del bien jurídico protegido. La ofensa de la libertad de la víctima, es más genérica en la coacción y más específica en la detención ilegal. En este se refiere a la libertad de deambulación o traslado en el espacio, tanto si se obliga al sujeto a permanecer en un lugar como si le obliga a abandonarlo, trasladándose a otro. Sentencias de este Tribunal Supremo; 7/4/2006 ; 20/1/2009 ; 10/02/2009 y 27/10/2010 .

b) En cuanto al comportamiento tipificado se han subrayado diversas características en lo objetivo: 1ª.- la acción típica de la detención implica generalmente un acto material de encierro o internamiento, siquiera no de manera necesaria, pues también puede consistir en el impedimento para moverse en el espacio abierto, la detención por mera inmovilización ( Sentencia del TS de 01/10/2009 ); 2ª.- para lo que no es ineludible el uso de fuerza o intimidación que debe concurrir en la coacción. ( Sentencias del TS de 02/11/1992 y 22/12/2009 ). Pero lo ineludible es que el constreñimiento de la libertad del sujeto pasivo provenga de una acción del sujeto activo, de tal suerte que el comportamiento de éste sea la causa de aquél por estar objetivamente y, como luego veremos, también subjetivamente, ordenada a tal específico fin. 3ª.- Lo que se relaciona con el parámetro tiempo que, en la detención suele traducirse en una cierta persistencia de la privación de libertad, siendo más propio de la coacción su manifestación como actuación de efectos instantáneos. Siquiera aquél factor tampoco es ineludible en la detención ilegal, en cuanto se admite que es de consumación instantánea, diluyéndose entonces, en la práctica, la línea de separación entre ambas figuras delictivas ( Sentencias del TS 27/03/2006 y 22/12/2009 ). Por ello suele exigirse una duración que alcance el indeterminado canon de un mínimo relevante ( Sentencia del TS 08/10/2007 ).

c) Cobra por ello relevancia el factor subjetivo que da sentido al comportamiento del sujeto activo. La funcionalidad del comportamiento a la estrategia del autor en cuanto ésta va precisamente encaminada a privar de la específica libertad de deambulación del sujeto pasivo. Ese proyecto criminal es el único exigido y debe diferenciarse de cualesquiera otros motivos concurrentes en el autor.'

Aplicando tal doctrina al caso examinado, es evidente que el relato de hechos probados, debidamente acreditados por la prueba incriminatoria desplegada en el plenario, encaja perfectamente en el tipo penal de detención ilegal o secuestro al haberse exigido el pago de una cantidad dineraria a cambio de la liberación del menor, sin que se pueda subsumir tal conducta en el delito de coacciones a la vista de la jurisprudencia reseñada.

Por la misma representación letrada, se postula como posibilidad alternativa, esta vez correctamente formulada en la modificación de sus conclusiones provisionales, que sus representados Estanislao y Carlos José , hubieran participado en los hechos a título de cómplices y no de autores. Tal pretensión ha de ser también desestimada; por cuanto, queda perfectamente acreditado que los dos citados procesados, junto con Manuel , abordaron al menor y mediante amenazas y con la sola presencia de los tres implicados obligaron al mismo a que les acompañara, trasladándolo a la fuerza en un vehículo, reteniéndole en un piso durante una noche, en la que fue directamente custodiado por el procesado Estanislao y, posteriormente, los tres procesados lo trasladaron al lugar del intercambio, es decir, que la conducta de los dos procesados no es puramente accesoria o instrumental sino que es una conducta activa en la acción nuclear de atemorizar, trasladar y custodiar al sujeto activo del delito y sin dicha actuación decisiva y trascendente difícilmente se hubiera podido realizar el delito imputado. Por ello, su actuación ha de ser reputada como de autor y no de cómplice, como alega su representación letrada.

Cuarto.-Las defensas de los procesados también han formulado, con carácter subsidiario, una calificación alternativa de los hechos imputados a sus representados en el sentido de que pudieran ser constitutivos del delito atenuado de detención ilegal, previsto en el artículo 163.2 del Código Penal , es decir, cuando los culpables hayan puesto en libertad al detenido ilegalmente dentro de los tres días posteriores a la detención. En tal sentido, hay que reseñar los requisitos que exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo para la aplicación de tal modalidad atenuada, concretamente en la sentencia núm. 666/2011, de 30 de junio , se afirma que: 'La doctrina de esta Sala ha venido exigiendo una serie de condicionamientos, desarrollando la dicción del art.163.2 C.P . que se reducen a tres:

a) que sea el autor y no la víctima o un tercero quien dé libertad al detenido o encerrado.

b) que el autor del delito no haya conseguido su propósito.

c) que la puesta en libertad se produzca dentro de las 72 horas siguientes a la detención o encierro'.

Y de forma más elaborada, en la sentencia núm. 923/2009, de 1 de octubre , se recoge lo siguiente: 'La STS. 935/2008 de 26.12 nos dice:

1. El artículo163.2 del Código Penal establece la pena inferior en grado para el delito de detención ilegal del apartado primero, cuando el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto. Se trata de un subtipo atenuado para cuya aplicación han de concurrir las circunstancias previstas legalmente. El tipo básico de la detención es el previsto en el apartado primero, de manera que el ahora examinado solo es aplicable cuando se acredite la concurrencia de los requisitos que exige la ley. Una vez producida la detención, pues, no es procedente argumentar que no se ha probado el propósito de mantener la detención más allá de los tres días cuando la liberación se ha producido por causas ajenas a la voluntad del autor antes de los tres días.

El precepto exige tres condiciones. De un lado, que sea el autor quien da libertad al detenido o encerrado, lo que excluye los casos en los que sea la actividad de la víctima lo que ocasiona la cesación de la situación de detención. La STS 74/2008, de 30 de enero recuerda que la ' STS 574/2007 , recogiendo nuestra Jurisprudencia precedente ( SSTS 695/2002 , 674/2003 ó 628/2004 ), señala que la aplicación del subtipo atenuado del delito de detención ilegal exige que la liberación de la víctima haya sido realizada voluntariamente por el sujeto activo, y, consecuentemente, niega la atenuación cuando ha sido el sujeto pasivo o terceras personas quienes, sin concurso del responsable del delito, han hecho cesar la situación ilegal. Es decir, la liberación del sujeto pasivo del delito, que premia una especie de arrepentimiento durante el iter criminis, en su fase comisiva, tiene que ser absolutamente espontánea por parte de su autor, sin venir mediatizada en modo alguno por el comportamiento del sujeto pasivo, de modo que los actos de liberación de éste, aun conocidos por quien le priva de libertad, no obedecen a su propia determinación, sino a la iniciativa de la víctima. Véase en este sentido también la Sentencia 674/2003, de 30 de abril . Esta es la doctrina jurisprudencial que se ha seguido hasta el momento, sin perjuicio de la existencia de algún fallo aislado, que se basa en situaciones fácticas no completamente asimilables a este caso, y sin perjuicio de la Jurisprudencia que aplica dicho tipo atenuado en supuestos de negligencia en la captura para mantener la privación de libertad'. En sentido similar, la STS nº 574/2007, de 30 de mayo .

No obstante, en algunas ocasiones se ha apreciado la voluntariedad en la puesta en libertad cuando la conducta del autor, objetivamente, implica de forma clara la puesta a disposición del detenido o encerrado de los medios necesarios para recuperar la libertad, aun cuando para ello fuera precisa alguna clase de actividad, de índole menor, por su parte. Así, se decía en la STS nº 1108/2006, de 14 de noviembre , que 'esta sala viene entendiendo que se da libertad al encerrado o detenido, no sólo cuando hay una acción directa de poner fin al encierro o detención', (...) 'sino también cuando realiza determinados actos que hacen posible esa liberación de manera fácil o más o menos inmediata'.

2. De otro lado, como segundo requisito, el precepto exige que el autor no haya conseguido su propósito. El subtipo atenuado no es aplicable a los casos en los que el autor haya conseguido aquello que perseguía obtener mediante la detención, pues entonces ya la privación de libertad de la víctima carece de interés para él, desapareciendo la necesidad de reconocer una conducta teñida de un cierto arrepentimiento que el tipo pretende privilegiar, en cuanto redunda en beneficio de los derechos antes atacados. No obstante, en algunas sentencias se ha reconocido la posibilidad de que la detención no persiga otra cosa que los mismos efectos de la privación de libertad, sin propósito ulterior alguno, de forma que en esos casos, que se presentan de forma excepcional, no debería haber obstáculo a la aplicación de la figura atenuada si el autor da libertad a la víctima dentro de los tres primeros días. En la STS nº 601/2005, de 10 de mayo , no se excluía, con cita de otras, 'que en algunas ocasiones excepcionales sea posible afirmar que la voluntad del autor respecto a la detención no contemplaba en ningún caso una prolongación superior a las setenta y dos horas, ni su acción venia guiada por la obtención de objeto alguno distinto de la propia privación de libertad ( SSTS 1400/2003 de 28.10 , 421/2003 de 10.4 , 1499/2002 de 16.9 )'.

3. La tercera exigencia legal se refiere al plazo dentro del cual ha de producirse la liberación de la víctima. Las resoluciones jurisprudenciales que se acaban de citar contemplaban también la posibilidad de aplicar este subtipo en los casos en los que la libertad no se produjera por un acto del autor, siempre que estuviera absolutamente claro que en ningún caso, dadas las circunstancias, la detención se prolongaría más allá del plazo de tres días, siempre que además no persiguiera ningún propósito identificable más allá de los propios efectos de la detención. Se trata de supuestos muy excepcionales, aunque ello no ha impedido su reconocimiento puntual. No puede entenderse, sin embargo, que tales resoluciones impliquen el establecimiento de una doctrina general en el sentido de que tal voluntad del autor debe presumirse en todo caso en que no exista una precisa determinación de las características de su propósito ulterior o de su pretensión de mantener la detención por un determinado periodo de tiempo.'

Así, en el caso de autos, es evidente que la puesta en libertad del menor secuestrado tuvo lugar por la acción directa y decisiva de la policía, la cual, mediante el oportuno operativo, después de la denuncia de la madre, liberó al niño y detuvo a los tres procesados cuando éstos pretendían realizar el intercambio del menor por el dinero pactado, objetivo que tampoco consiguieron, sin que pueda afirmarse, como hacen los letrados de la defensa, que la intención de sus representados era liberar al niño recibieran o no el dinero ya que dicha hipótesis es una mera especulación realizada por dichos letrados, puesto que, los tres procesados se han acogido a su derecho a no declarar y no han explicado en el plenario cuáles eran sus intenciones y, por otro lado, de los datos de los que disponemos puede afirmarse que su intención era obtener el dinero reclamado y, además, tenían suficiente infraestructura, como son medios de transporte, número de participantes o un piso, para prolongar la retención del niño si su madre no hubiera abonado total o parcialmente las cantidades dinerarias que le fueron exigidas. Por consiguiente, no concurren en el caso enjuiciado los requisitos legales y jurisprudenciales exigidos para la aplicación de la modalidad atenuada prevista en el artículo 163.2 del Código Penal , tal y como han solicitado, de forma alternativa, las defensas de los procesados.

Quinto.-En relación al cuarto procesado, Jesús Luis , al cual el Ministerio Público atribuye la comisión como autor o, subsidiariamente como cómplice, del mismo delito de secuestro del que son acusados los otros tres procesados; es procedente dictar una sentencia absolutoria en favor del mismo; por cuanto, durante el acto de la vista oral no se ha acreditado que dicho acusado estuviera concertado con el resto de los acusados o tuviera conocimiento de sus acciones. Así, dicho procesado siempre ha mantenido que únicamente realizó un servicio de transporte en su vehículo, actividad a la que se dedica habitualmente dentro de la comunidad china y que en ningún momento se apercibió que el menor, al que acompañaban los otros tres procesados, lo hiciera en contra de su voluntad y que, cuando fue informado por una tercera persona, cuya existencia ha confirmado la madre del menor, llamó a ésta para informarle de lo sucedido y para decirle que él no había tenido ninguna intervención delictiva. Tal versión exculpatoria no ha sido desvirtuada por la acusación. Así, el Ministerio Fiscal basa su tesis acusatoria en la presunción que el procesado conocía al menor y a su madre, cuando lo que él ha admitido es que efectivamente conocía a la madre, por ser de la misma zona de China, pero siempre ha negado que conociera al niño. Tal circunstancia viene avalada por el hecho que el menor consta, por sus propias declaraciones, que hacía poco tiempo que estaba en España y aún menos tiempo en Barcelona, puesto que, antes de residir en esta localidad estuvo viviendo un tiempo en Madrid y, según el propio menor, únicamente había visto en una ocasión al procesado cuando éste saludó a su madre en un bar. Por tanto, la existencia de este contacto esporádico y único con el menor no puede implicar un conocimiento del mismo que signifique que pudiera reconocerlo el día de los hechos. A mayor abundamiento, también sorprende la circunstancia que, si el procesado estuviera concertado con los otros acusados, utilizaran otro vehículo y otro conductor distinto al procesado para el traslado el día 10 de noviembre del barrio fondo a Barcelona, lugar donde debía producirse el intercambio del menor por el dinero pactado, tal y como ha declarado el propio menor. Igualmente, por la prueba testifical propuesta por su defensa, concretamente Eladio y Amador , se ha acreditado que el procesado se dedica a transportar personas, dentro de la comunidad china, cuando éstas reclaman sus servicios, sin la correspondiente autorización administrativa para ejercer tal actividad. Finalmente, tampoco puede deducirse su implicación en los hechos por el contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas con la madre del menor, puesto que, en ninguna de ellas reconoce su participación en los hechos delictivos aquí enjuiciados. Por todo ello, la acusación contra el procesado Jesús Luis se basa única y exclusivamente en un conjunto de presunciones en contra del reo que son inadmisible en el ámbito penal en el que nos hallamos, sin que exista la más mínima prueba ni directa ni indiciaria que permita sostener un pronunciamiento condenatorio en contra del referido procesado. Por tanto, ha de dictarse una sentencia absolutoria en su favor en relación con los hechos imputados al mismo por el Ministerio Fiscal.

Sexto.-Establecida la responsabilidad de los procesados Estanislao , Carlos José y Manuel , como autores del delito de secuestro agravado, anteriormente definido, y la no responsabilidad del cuarto procesado, Jesús Luis , es el momento de entrar a analizar si concurren en la conducta de los responsables de los hechos delictivos enjuiciados circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal. En este sentido, en primer lugar, es evidente que concurre la circunstancia atenuante de reparación del daño, puesto que, los procesados consignaron en sede judicial, cada uno de ellos tres mil euros con la finalidad, que consta consignada en los documentos de ingreso, de reparar el daño y, tal consignación fue realizada los días 11 de noviembre de 2011 por Manuel y 16 de noviembre de 2011, por Estanislao y Carlos José , es decir, con mucha anterioridad al acto de la vista oral y en una suma superior en su totalidad a la responsabilidad civil, reclamada por el Ministerio Público, única acusación personada, que era y es de seis mil euros. Así, concurre el hecho objetivo de la consignación para resarcir a la víctima del daño causado a la misma sin que ello implique un reconocimiento del hecho delictivo ni se exija actualmente un elemento subjetivo de arrepentimiento por parte del inculpado que procede al pago de tales cantidades indemnizatorias. Así, lo ha indicado la más reciente doctrina jurisprudencial, entre otras, en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo núm. 585/2012, de 4 de julio , según la cual: ' Efectivamente en nuestra Sentencia 222/2010 de 4 de marzo , compartíamos las tesis de quien con autoridad científica ha venido afirmando que la reparación tiene como finalidad contribuir al cumplimiento de los fines tradicionales del Derecho penal. Como una tercera vía, junto a penas y medidas ('dritte Spur') contribuye a restablecer la paz social previa a la comisión del delito, siquiera dentro de ciertos límites. Entre éstos cobra relieve la necesidad de atender a la gravedad del delito.

Pero, recordábamos en dicha Sentencia, que también se ha dicho que la reparación cumple esa finalidad en la medida que es una reparación penal y se lleva necesariamente a cabo, con la carga simbólica que ello representa, en el proceso penal. Es decir, interesa más considerarla desde la perspectiva del autor del delito, su resocialización y la prevención de integración, que desde la perspectiva patrimonial de la indemnización a la víctima.

Importa más que el autor refleje una 'renovada aceptación de la vigencia de la norma vulnerada' que el cumplimiento de la obligación civil que deriva del delito y su resultado de restablecimiento del patrimonio del perjudicado. Lo relevante es pues el esfuerzo del autor en reparar en cuanto sea indicativo de efectiva resocialización y aceptación de la norma

Tales consideraciones cobran especial sentido cuando lo que se pretende es que el cumplimiento de las obligaciones de afianzar se equiparen a la de la efectiva reparación a la víctima.

Por ello, cuando la aportación económica se hace por el imputado como respuesta a la exigencia de afianzamiento, sin la inmediata dedicación de lo aportado a la efectiva satisfacción de la víctima, quedando lo consignado a resultas de la decisión que pone fin a la causa, no nos encontraremos en un supuesto de reparación como el que la atenuante exige.

Cuando, como ocurre en el supuesto que ahora juzgamos, no es ese el comportamiento del acusado, son otras las consideraciones que procede hacer. La sentencia recurrida cuida de advertir que el acusado solicitó que las cantidades que aportó se entregaran de inmediato a la víctima y no condicionó la entrega a su condena.

En la Sentencia de este Tribunal Supremo nº 59/2011, de dos de febrero , reiteramos la doctrina fijada en otra Sentencia de este Tribunal nº 1323/2009 de 31 de diciembre , indicando la fundamentación de política criminal de la atenuante conforme a la cual resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, ser valorada como un indicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena'.

Y se reitera que como decíamos en la STS. 78/2009 de 11 de febrero , debe insistirse que en su formulación actual ha desaparecido de la atenuante toda referencia al ánimo del autor por lo que no es necesario que la reparación responda a un impulso espontáneo, debiendo prevalecer el carácter objetivode la atenuante- en atención a determinadas circunstancias que reseña la STS. 809/2007 de 11 de octubre :

a) La ley no exige el requisito adicional del reconocimiento de la culpabilidad y donde la ley no distingue tampoco nosotros debemos distinguir.

b) Todas las atenuantes ex post facto (reparación, confesión, colaboración, etc.) se alejan de la exigencia de una menor culpabilidad por el hecho y simplemente están basadas en razones de política criminal.

c) Exigir la presencia del elemento subjetivo de reconocimiento de la culpabilidad o responsabilidad penal comportaría de algún modo resucitar el móvil de arrepentimiento ya superado para integrar improcedentemente en la atenuante un componente anímico que el legislador no contempló.

d) Una interpretación que exigiera el reconocimiento de la responsabilidad penal

como elemento necesario para la estimación de la atenuante desalentaría o no serviría de estímulo a las conductas de reparación del daño del delito, al tener que renunciar el acusado a determinadas estrategias procesales de defensa.

Ciertamente ello no puede hacer olvidar que nuestra jurisprudencia viene exigiendo, por otra parte, -como recuerda la STS. 78/2009 de 11 de febrero , que la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante,pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núms. 1990/2001 de 24 octubre , 1474/1999 de 18 de octubre , 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio ). De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril ).

Por amplia que sea la concepción de la reparación, para que pueda entenderse cumplida, en lo objetivo, su función de estímulo a la satisfacción debida a la víctima, e incluso, si se quiere, en lo subjetivo, ponga de manifiesto una cierta trascendencia rehabilitadora que disminuya la necesidad de la pena, es ineludible que sea suficientemente significativa y relevante.

Tales características son predicables de la aportación de la cantidad que entregó el acusado. Aunque no alcancen la plenitud que pudiera estar a su alcance, y que obsta la consideración de muy cualificada, al menos nada impide, como hace la sentencia de instancia, que pueda actuar como atenuante común no cualificada.'

Por ello, como se ha dicho anteriormente, ha de ser apreciada la circunstancia atenuante de reparación del daño, prevista en el artículo 21.5 del Código Penal y, tal y como solicita el Ministerio Fiscal y es compartido por las defensas de los procesados, tal atenuante ha de ser valorada como muy cualificada, atendiendo a la circunstancia que la cifra consignada para entregar a la víctima es bastante superior a la reclamada por la acusación.

En relación con la petición formulada por los letrados de las defensas, en el sentido que también concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el artículo 21.6 del Código Penal , la misma ha de ser rechazada; por cuanto, el tiempo total de duración del presente procedimiento ha sido de dos años, lo cual no es un período de tiempo excepcional o extraordinario, teniendo en cuenta las características de este procedimiento, donde figuran procesadas inicialmente seis personas, debiéndose declarar la rebeldía de dos de ellas y sin que consten en la causa interrupciones en la tramitación de la misma. A mayor abundamiento, hay que señalar que la revocación del primer auto de conclusión de la instrucción lo fue a petición de una de las defensas para pedir la práctica de unas testifícales de su interés y las sucesivas interrupciones del acto del juicio oral han tenido como causa el intento de practicar dos pruebas testifícales de forma presencial, siendo tales testifícales prueba propuesta también por las defensas: Finalmente, tales aplazamientos se han realizado no sólo por petición del Ministerio Fiscal sino que los mismos letrados defensores apoyaron tal petición para que se agotaran las posibilidades de localizar a los testigos propuestos por todas las partes. Por consiguiente, no han existido paralizaciones injustificadas del procedimiento ni ningún tipo de dilación que pueda ser calificada de extraordinaria e indebida, tal y como exige el Código Penal en su artículo 21.6 . En este sentido, es necesario recordar la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre tal extremo, como por ejemplo, la sentencia núm. 1.275/2.011, de 29 de noviembre , según la cual: '1. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Concepto no exactamente coincidente con el anterior, pero relacionado con él, en tanto que el plazo del proceso dejará de ser razonable cuando se haya incurrido en retrasos no justificados.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Es preciso en cada caso el examen de las actuaciones, a fin de comprobar si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones sin explicación o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, o, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ).

La jurisprudencia ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la STS nº 1432/2002, de 28 de octubre ; la STS nº 835/2003, de 10 de junio y la STS nº 892/2004, de 5 de julio ). Asimismo, la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( STS nº 1583/2005, de 20 de diciembre ; STS nº 258/2006, de 8 de marzo ; STS nº 802/2007, de 16 de octubre ; STS nº 875/2007, de 7 de noviembre , y STS nº 929/2007, de 14 de noviembre , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado.

Esta Sala ha venido exigiendo, además, que se especifiquen por el recurrente los plazos de paralización que considera injustificados o las diligencias que entiende inútiles.

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones, y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

En el caso de autos, como se ha dicho anteriormente, no se detecta ninguna paralización del procedimiento ni que se hayan practicado diligencias innecesarias y las diferentes suspensiones del juicio oral han sido acordadas por el tiempo mínimo imprescindible para que las fuerzas de seguridad tuvieran un margen razonable para poder localizar a las víctimas cuya declaración testifical había sido solicitada por todas las partes personadas. Por todo ello, ha de rechazarse la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas reclamada por las defensas de los acusados.

Séptimo.-En cuanto a la penalidad concreta que ha ser aplicada al caso objeto de enjuiciamiento, al tratarse de un delito de secuestro agravado, previsto y penado en los artículos 164 y 165 del Código Penal , la pena a imponer sería la mitad superior de seis a diez años de prisión; pero, al concurrir la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño, reseñada en el artículo 21.5 del mismo Código Penal , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.2ª del mismo texto legal , que permite la rebaja en uno o dos grados, se estima procedente fijar la pena definitiva para los tres procesados condenados en la pena de seis años de prisión, que sería la media del grado inferior, teniendo en cuenta que se ha apreciado una única atenuante, que la misma tiene un carácter estrictamente objetivo y económico y que los condenados en ningún momento han reconocido, ni tan siquiera parcialmente los hechos, ni han expresado el más mínimo arrepentimiento o pesar por su conducta. En relación a la petición del Ministerio Fiscal sobre la imposición de penas accesorias a los acusados, relativas a prohibiciones de acercamiento y comunicación con las víctimas, la Sala estima que no es necesaria la imposición de tales penas, teniendo en cuenta, que no existe entre acusados y víctimas ningún tipo de relación de parentesco o laboral que suponga una relación continuada entre ellos y, además, se ha constatado que actualmente las referidas víctimas se hallan en paradero desconocido por lo que se ignora su lugar de residencia. Si a ello añadimos la larga duración de la pena privativa de libertad impuesta, se llega a la conclusión que no es previsible que en un futuro entre condenados y víctimas exista un ámbito de relación que haga necesario imponer las penas accesorias reclamadas por la acusación pública.

Octavo.-En relación a la cuantía indemnizatoria que ha ser percibida por la víctima como compensación de los daños morales sufridos como consecuencia del hecho delictivo objeto del presente procedimiento, a la vista de la petición formulada por el Ministerio Fiscal, concretando la cifra en la cantidad de seis mil euros y, teniendo en cuenta, que las defensas no sólo no han realizado ningún tipo de impugnación en relación con la concreta cantidad solicitada si no que, sus representados han consignado una cifra superior a la misma con la concreta finalidad de que sea entregada a la víctima, es procedente fijar la cuantía de seis mil euros como compensación por los daños sufridos por el menor víctima del delito, debiendo entregarse al mismo, en caso de ser hallado, la totalidad de la cantidad consignada por los acusados condenados ya que, como se ha dicho anteriormente, tales procesados realizaron tal consignación, sin condición alguna y para que se indemnizara con la totalidad de lo consignado a la víctima del delito, por lo que, por tal circunstancia se ha apreciado la atenuante de reparación del daño como muy cualificada. Por todo ello, atendiendo a la naturaleza dispositiva para las partes que tiene la responsabilidad civil, ha de entregarse la totalidad de la consignación efectuada por los procesados condenados a la víctima del delito. De la misma forma, al haberse acordado la absolución del también procesado, Jesús Luis , una vez sea firme la presente resolución, ha de devolverse al mismo la cantidad, de tres mil euros, consignada por dicho procesado, puesto que, no cabe establecer una responsabilidad civil dimanante de un hecho delictivo sobre el cual se ha determinado que el citado procesado no tiene ningún tipo de responsabilidad penal.

Noveno.-En cuanto al delito de obstrucción a la justicia, previsto y penado en el artículo 464.1 del Código penal , cuya comisión le es atribuida por el Ministerio Fiscal al acusado Manuel , procede decretar la libre absolución del mismo; por cuanto, todos los hechos relatados por el Ministerio Fiscal en relación con tal delito, según el propio escrito de acusación, tienen lugar con posterioridad al momento de la detención policial del citado acusado. El Ministerio Fiscal basa su acusación, en este caso, en una presunción en contra del reo que, a juicio de la Sala, no ha sido en absoluto acreditada. Así, el Ministerio Público presume o supone que el citado acusado dio órdenes o se concertó con personas de su entorno familiar o de amistad para que tales personas presionaran a la madre del menor secuestrado para que la misma retirara su denuncia. En tal sentido, es claro, que no se imputa ningún acto directo del procesado, puesto que, como se ha dicho antes, dicho procesado ya estaba detenido cuando se produjeron los contactos con la madre del menor; y, por otro lado, no se ha acreditado ni tan siquiera de forma indiciaria que el referido procesado mantuviera, después de su detención, algún tipo de comunicación con las personas que participaron directamente en los contactos con la denunciante. En consecuencia, existe la posibilidad lógica y racional que las personas, que presionaron a la madre del secuestrado para que ésta retirara la denuncia, actuaran por propia iniciativa y sin el conocimiento del acusado que ya estaba detenido. Por ello, existiendo una posibilidad alternativa exculpatoria a favor del acusado, en base al principio in dubio por reo, que rige en el ámbito penal en el que nos encontramos, la Sala ha de optar necesariamente por tal posibilidad alternativa y, en coherencia con dicha opción, ha de acordarse la absolución del acusado Manuel respecto del delito de obstrucción a la justicia anteriormente citado.

Décimo.-De la misma forma, procede también acordar la libre absolución del procesado Manuel , en relación con el delito de extorsión, del que era presunta víctima Florinda , cuya comisión también le es atribuida por el Ministerio Público. En relación con tal delito, es evidente que durante el acto del plenario no se practicó ningún tipo de prueba directa con respecto a la citada infracción penal y lo único que existe son unas testifícales de referencia, concretamente unas declaraciones de los Mossos d'Esquadra, con números de carnet profesional NUM013 , NUM015 y NUM016 , que declararon en el acto del juicio y que únicamente pueden afirmar lo que les explicó la presunta víctima y que vieron que ésta entregaba un sobre al acusado sin que los mismos puedan acreditar si dicha víctima entregó alguna cantidad dineraria y, en su caso, la motivación de dicha entrega. Por otro lado, la presunta víctima, Florinda , no pudo ser citada en el domicilio reseñado en el escrito de acusación y, en aplicación de lo acordado por este Tribunal, en el fundamento jurídico quinto del auto de admisión de pruebas, de fecha 13 de junio de 2012 , se tuvo dicha prueba testifical como inadmitida; por cuanto, esta Sala ha aplicado la tesis sostenida por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por ejemplo, en su auto de 14 de septiembre de 2011 , donde se cita una reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en el sentido que la prueba para ser admitida se ha de proponer conforme a lo dispuesto en el artículo 656 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Así, en el caso de los testigos, que es el caso que nos ocupa, la proposición ha de reseñar entre otros datos el domicilio de los mismos y ese domicilio, lógicamente ha de ser real por lo que si se intentó por el Tribunal su citación, en el domicilio expresado en los escritos de proposición de prueba, y tal intento resulta infructuoso por no corresponder a un domicilio en el que pueda ser localizado al testigo, tal prueba se considerará inadmitida, a menos que la parte proponente aporte dicho testigo al acto del juicio o, al menos, en dicho acto señale otro domicilio dónde pueda ser citado o, cuando menos, algún tipo de dato de facilite su localización. En el caso de autos, la testigo Florinda , no pudo ser citada en el lugar reseñado en el escrito de acusación y el Ministerio Fiscal en el acto del juicio no aportó el más mínimo dato que pudiera facilitar la localización de dicha persona. En consecuencia la Sala, aplicando el razonamiento expuesto en el auto antes citado, de fecha 13 de junio de 2012 , tuvo por inadmitida dicha prueba testifical. En concordancia con lo anterior, es evidente que no podía introducirse, por la vía del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el plenario como prueba las declaraciones realizadas por dicha testigo en sede sumarial y, en virtud de ello, es evidente que no existe prueba de cargo contra el procesado, Manuel , en relación con el delito de extorsión cuya autoría le atribuye el Ministerio Fiscal, puesto que, en base a lo declarado por los agentes policiales antes citados y a la vista de la grabación que consta en autos como prueba documental, lo único que puede afirmarse es que la citada Florinda en la tarde del día 10 de noviembre de 2010 entregó al antes citado procesado, en el Casino de Barcelona, un sobre del que se ignora el contenido y del que se desconoce el motivo y finalidad de dicha entrega.

A mayor abundamiento, aún admitiendo la tesis del Ministerio Público en el sentido de que han quedado probados los hechos objeto de acusación relativos al delito de extorsión, tal y como están narrados en el escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas con respecto a tal extremo, en el plenario; tampoco procedería dictar una sentencia condenatoria contra Manuel ; por cuanto, dichos hechos tal y como están narrados en ningún caso pueden incardinarse en el delito de extorsión, previsto en el artículo 243 del Código Penal . Tal delito, según el propio contenido del precepto citado y la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por ejemplo en su sentencia núm. 1.129/2010, de 27 de diciembre se caracteriza por los siguientes rasgos: 'Centrándonos en el delito de extorsión, nos encontramos ante una figura contra el patrimonio, con un componente coactivo que se exterioriza mediante el empleo de violencia o intimidación, con el objetivo de impedirle realizar un negocio o acto que, debido a su impedimento, causa un perjuicio económico al patrimonio del extorsionado o de un tercero. Se da por tanto un tipo híbrido compuesto por el uso de la violencia o las coacciones como forma de alcanzar un beneficio patrimonial ilícito.'

La misma Sala, en su sentencia núm. 1.022/2009, de 22 de octubre , se refiere a los requisitos que han de concurrir en una determinada conducta para poder encuadrarla en el ámbito del delito de extorsión, cuando se afirma que: 'De conformidad con la doctrina científica y la jurisprudencia de esta Sala (por todas SS.T.S. de 18 de septiembre de 1.998 y 21 de octubre de 2.004 ), la conducta delictiva se integra por elementos de carácter subjetivo y objetivo y, dentro de estos últimos, por el contenido principal de esa conducta y los medios empleados en la mecánica comisiva para alcanzar aquél.

Así, a semejanza de tantos otros delitos contra el patrimonio, en concreto los denominados 'de enriquecimiento', es necesario que la acción esté presidida por el ánimo de lucro de su autor, ánimo de provecho o de utilidad, es decir, por el deseo de obtención de un beneficio para sí mismo o para tercero.

Pero lo que constituye el núcleo mismo de la infracción es la finalidad perseguida de imponer al sujeto pasivo, contra su voluntad, la ejecución de un acto dispositivo sobre la totalidad o parte de su patrimonio, bien se trate de un simple acto informal o un negocio jurídico, de mayor complejidad y más elaborada confección ('conducta condicionada').

En cualquier caso, ese 'acto' nunca podrá ser el de la mera entrega de la cosa pretendida por el autor del delito pues, en ese caso, nos hallaríamos ante un robo.

Además, es también requisito imprescindible para la existencia de la extorsión, que el acto al que se compele a la víctima pueda producir un perjuicio patrimonial para ella misma o para un tercero.

Pero no es preciso que ese perjuicio llegue a producirse, ni siquiera que llegue a ejecutarse el acto dispositivo, para considerar consumada la infracción, que alcanza esa consumación con el mero hecho de que el sujeto pasivo lleve a cabo el acto o negocio jurídico compelido. lo restante pertenecerá ya no a las fases de ejecución del ilícito sino a las de su agotamiento.'

Dicho lo anterior, se ha de analizar si el relato de hechos que figura en el escrito acusatorio reúne los requisitos citados. Así, el Ministerio Fiscal afirma en tal escrito lo siguiente: ' El procesado Manuel alias ' Zurdo ', el día 10 de noviembre de 2010, sobre las 18 horas, con el propósito de ilícito enriquecimiento telefoneó a la ciudadana china Florinda , exigiéndole la cantidad de 3000 euros, como devolución de un préstamo de 2500 euros, que éste le había hecho con anterioridad a lo que ésta accedió ante el temor creado, por ser conocedora de los métodos violentos utilizados por el procesado para recuperar el dinero prestado; desplazándose así al Casino de Barcelona, donde sobre las 19.30 horas, entregó al procesado la referida cantidad'. Tales hechos es evidente que no pueden ser calificados como delito de extorsión del artículo 243 del Código Penal ; por cuanto, en primer lugar, no consta que el procesado haya realizado ningún acto de violencia o intimidación contra la presunta víctima, puesto que, según el relato del Fiscal, la actuación de la misma deriva de un temor subjetivo sobre la conducta del procesado en situaciones anteriores ni determinadas, ni probadas. En segundo lugar, la actuación del procesado, siempre siguiendo el relato del Ministerio Público, se realiza para cobrar el importe de un préstamo previamente concertado voluntariamente con la presunta víctima, es decir, que su conducta no tiene por finalidad, como exige el citado artículo 243, 'realizar u omitir un acto o negocio jurídico', si no que dicho negocio jurídico, concretamente, un préstamo ya se había realizado, con anterioridad, sin ningún tipo de coacción o intimidación y lo que pretendía el procesado era el cumplimiento de las condiciones pactadas. Por consiguiente, al no describirse en el escrito acusatorio ningún tipo de conducta violenta o intimidatoria por parte del acusado en relación con la citada Florinda , ni que su conducta tuviera por finalidad la realización de ningún acto o negocio jurídico, su actuación en ningún caso puede calificarse como constitutiva del delito de extorsión, tipificado en el artículo 243 del Código Penal . En virtud de tales consideraciones, ha de dictarse un pronunciamiento absolutorio en relación con el descrito delito con respecto al acusado Manuel . Como consecuencia de lo anterior, ha de procederse, una vez firme la presente resolución, a la devolución al citado procesado de la cantidad intervenida al mismo en el momento de su detención, puesto que, al margen del pronunciamiento absolutorio citado, lo cierto es que el Ministerio Fiscal, único acusador personado, no ha solicitado el comiso de dicho dinero, ni su posible entrega a la antes citada Florinda .

Undécimo.-Conforme a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales han de imponerse, por razón de la condena, a los acusados condenados; sin embargo, teniendo en cuenta que la acusación ha formulado seis imputaciones delictivas, como son, cuatro acusaciones por un delito de secuestro; una acusación por un delito de obstrucción a la justicia y una acusación por un delito de extorsión, de las cuales únicamente ha prosperado tres; procede imponer a cada uno de los acusados condenados, es decir, Estanislao , Carlos José y Manuel , una sexta parte de las costas procesales causadas en la tramitación del presente procedimiento, declarándose de oficio el resto de las mismas.

Fallo

Condenamos a Estanislao , Carlos José y Manuel , como autores responsables de un delito de secuestro, previsto y penado en el artículo 164 del Código Penal , en su modalidad agravada de víctima menor de edad, recogida en el artículo 165 del mismo cuerpo legal , con la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño, prevista en el artículo 21.5 del Código Penal , a la pena a cada uno de ellos de SEIS AÑOSde prisión.

Acordamos que los reseñados condenados indemnicen solidariamente, en concepto de responsabilidad civil, al menor Narciso , en la cantidad de SEIS MIL euros, que ya han sido consignados.

Acordamos entregar al referido menor la totalidad de las cantidades consignadas por los tres condenados citados para reparar el daño moral causado al mismo.

Absolvemos a Jesús Luis del delito de secuestro del que era acusado por el Ministerio Fiscal.

Acordamos entregar, una vez firme la presente resolución, al citado Jesús Luis la cantidad de tres mil euros consignada por el mismo el pasado día 17 de mayo de 2012.

Absolvemos a Manuel de los delitos de obstrucción a la justicia y extorsión de los cuales era acusado por el Ministerio Fiscal.

Acordamos devolver, una vez sea firme la presente resolución, al acusado Manuel la cantidad de tres mil cuatrocientos euros que le fue intervenida en el momento de su detención.

Condenamos a cada uno de los acusados, Estanislao , Carlos José y Manuel , al pago de la sexta parte de las costas procesales causadas, declarando de oficio el resto de las mismas.

Esta sentencia no es firme y contra ella pueden interponerse recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, preparándolos mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo dispone el Tribunal y lo firman los magistrados que lo forman.