Sentencia Penal Nº 582/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 71/2012 de 09 de Julio de 2013

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

ROLLO NÚM.71/12

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM.1161/2006

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM.5 DE SABADELL

SENTENCIA

ILMOS SRES:

Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS

Dª MAGDALENA JIMENEZ JIMENEZ

Dº ENRIQUE ROVIRA DEL CANTO

En la Ciudad de Barcelona, a nueve de julio de 2013

Vista en juicio oral y público por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la causa de las referencias al margen, seguida por delitos de apropiación indebida, administración desleal y falsedad documental, contra el acusado D. Isidro , español, con Documento Nacional de Identidad nº NUM000 , nacido el Sabadell (Barcelona) el día NUM001 de 1966 sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales D. Álvaro Cots Duran y defendido por el Abogado D. Carballo José Antonio Lorenzo y contra Muntanya 96 S.L. en concepto de responsable civil subsidiaria representada por el Procurador Don Javier Cots Olondriz asistida por la letrado Doña Laura Altayo Mir.

Antecedentes

PRIMERO.- En el trámite de conclusiones provisionales , el Ministerio Fiscal, solicitó la libre absolución del acusado Don Isidro .

SEGUNDO.- En el trámite de conclusiones provisionales , la Acusación Particular de Don Jose Carlos calificó los hechos como constitutivos de: a) un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , por la presunta apropiación de las cantidades percibidas de terceros clientes de la sociedad Carricondo Os S.L. que no entraron en el patrimonio de la sociedad y si entraron en el patrimonio del acusado Isidro y de trabajos efectuados por trabajadores de dicha sociedad y que acabaron siendo facturados y cobrados por Muntanya S.L., b) un delito continuado societario de administración desleal previsto en el art. 295 del CP consistente en disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad, abusando de su condición de administrador de la misma, cuyo beneficiario directo era el mismo y una sociedad titularidad de él y de su compañera sentimental y c) un delito continuado de falsedad en los documentos de la sociedad del art. 290 del CP , pues al no facturar los trabajos efectuados, la situación contable que se reflejaba en los documentos que eran sometidos a la aprobación de la Junta General no obedecía a la realidad, lo que provocaba que tanto el socio como los terceros que comerciaban con la sociedad, confiaran en una situación irreal creando el correspondiente perjuicio para ellos. Estimó como responsable de estos tres delitos como autor al acusado Don Isidro . Procede imponer a este acusado por: a) el delito continuado de apropiación indebida del art. 252 del CP con la concurrencia de los tipos agravados del art. 250 6 º y 7º la pena de 6 años de prisión; b) por el delito continuado de administración desleal concurriendo la agravante de abuso de confianza del art. 22 apartado 6º del CP la pena de 4 años de prisión, y c) por el delito de falsedad en los documentos de la sociedad del artículo 290 del CP en el tipo agravado del último párrafo de dicho artículo al haber llegado a causar el perjuicio económico pretendido, con la agravante de abuso de confianza del artículo 22.6 del CP , la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 50 euros diarios.

Y que el acusado Isidro en concepto de responsabilidad civil derivada de los delitos anteriores indemnice a Don Jose Carlos la suma de 73.571,92 euros correspondiente a la mitad de la facturación desviada a la sociedad Muntanya 96 S.L., la cantidad de 7.538.,62 euros, como indemnización de daños y perjuicios por la mitad del dinero no facturado y cobrado por el mismo y a la suma adicional de 8.000 euros por daño moral por la pérdida de su trabajo y el valor patrimonial de las participaciones en la sociedad.

Y de esta cifra debe ser condenada en concepto de Responsable Civil Subsidiaria la sociedad Muntanya 96 S.L.

TERCERO.-Se dicto Auto de apertura del Juicio Oral en fecha 26 de abril de 2011 contra Isidro y Muntanya 96 SL como responsable civil subsidiaria por los delitos de administración desleal, apropiación indebida y falsedad documental.

CUARTO.-En igual trámite la defensa del acusado Isidro en su escrito de calificación provisional solicitó la absolución y la condena en costas de la acusación particular.

QUINTO.-Del mismo modo y en igual trámite la defensa de la mercantil Muntanya 96 SL solicitó su absolución y la condena en costas de la acusación particular.

SEXTO.- La presente causa tuvo entrada para enjuiciamiento en esta Sección en fecha 19 de julio de 2012. En fecha 12 de septiembre se dicto auto de admisión de pruebas y se acordó el señalamiento de juicio por diligencia de la Secretario Judicial para el 2 de julio de 2013.

SEPTIMA.-El día 2 de julio de 2012 comparecieron todas las partes a la celebración del juicio oral asistidas de sus respectivos letrados.

Compareció:

- el acusado Isidro con DNI NUM000 asistido del letrado Don Jorge Antonio Lorenzo Carballo.

- el Ministerio Fiscal representada por la Ilma. Sra. Doña Olaya Vázquez Moraga.

- la Acusación Particular Jose Carlos asistida del letrado Don Ramón Blasi Pujol.

- la mercantil Muntanya 96 S.L. S.L. asistida por la letrado Laura Altayo Mir y representada por el Procurador David Duran Guitart en sustitución Don Javier Cots Olondriz.

Y en el trámite de Cuestiones Previas, la defensa del acusado Isidro con DNI NUM000 asistido del letrado Don Jose Antonio Lorenzo Carballo formulo como tales:

.la falta de legitimación para ejercitar la acción penal la acusacion Jose Carlos contra Isidro , ( artículo 103.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y

.la excusa absolutoria del artículo 268 del CP .

Fundamenta y apoya las cuestiones previas que plantea en el parentesco de hermano que une al acusador particular y al único acusado penal.

En el traslado de las cuestiones previas planteadas:

El Ministerio Fiscalalegó que la acusación particular carecía de legitimación activa para ejercitar la acción penal contra el acusado pero ostenta legitimación para actuar contra la mercantil Muntanya 96 S.L. que queda fuera del art. 103 de la LECr .

Se opuso a la apreciación de la excusa absolutoria para el delito societario y para el delito de falsedad.

La acusación particular Jose Carlos se adhirió a la postura afirmada por el Ministerio Fiscal. Alego que la defensa del acusado Don Isidro no puede invocar de nuevo los argumentos que ya alegó con anterioridad en la instrucción.

OCTAVO.-Se acordó la suspensión del juicio para el estudio y análisis de las cuestiones previas planteadas.

A los efectos de la resolución de las cuestiones previas planteadas:

Son hechos no controvertidos:

Que el acusado Isidro mayor de edad español y sin antecedentes penales, el 19 de noviembre de 2001 fundó junto con su hermano Jose Carlos , la empresa Carricondo OS S.L..

Ese mismo día y ante el mismo notario fundó la empresa Muntanya 96 S.L. con el mismo objeto social.

Desde el año 2002 ambos hermanos son los únicos socios de la sociedad empresa Carricondo OS S.L. al 50%.

La acusación se centra el ejercicio anual del 2004.

Fundamentos

PRIMERO.-La cuestión previa plantada por la defensa del acusado del artículo 103.2 de la LECr se estima.

El artículo 103 de la LECr dice:

Tampoco podrán ejercitar acciones penales entre sí:

2º Los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza, por la adopción o por afinidad, a no ser por delito o falta cometidos por los unos contra las personas de los otros.

En el supuesto a enjuiciar, según se expone en los antecedentes de hecho primero y segundo de esta sentencia:

El Ministerio Fiscalen el trámite de conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución del acusado Don Isidro .

Esto es no ejercitó acción penal contra Don Isidro ni contra persona alguna distinta del mismo.

En el mismo trámite de conclusiones provisionales, la Acusación Particular de Don Jose Carlos calificó los hechos como constitutivos de: a) un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , por la presunta apropiación de las cantidades percibidas de terceros clientes de la sociedad Carricondo Os S.L. que no entraron en el patrimonio de la sociedad y si entraron en el patrimonio del acusado Isidro y del de trabajos efectuados por trabajadores de dicha sociedad y que acabaron siendo facturados y cobrados por Muntanya S.L. del artículo del Código Penal, b) un delito continuado societario de administración desleal previsto en el art. 295 del CP consistente en disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad, abusando de su condición de administrador de la misma, cuyo beneficiario directo era el mismo y una sociedad titularidad de él y de su compañera sentimental, c) un delito continuado de falsedad en los documentos de la sociedad del art. 290 del CP , pues al no facturar los trabajos efectuados, la situación contable que se reflejaba en los documentos que eran sometidos a la aprobación de la Junta General no obedecía a la realidad, lo que provocaba que tanto el socio como los terceros que comerciaban con la sociedad, confiaran en una situación irreal creando el correspondiente perjuicio para ellos. Estimó como responsable de estos tres delitos como autor al acusado Don Isidro . Procede imponer a este acusado por: a) el delito continuado de apropiación indebida del art. 252 del CP con la concurrencia de los tipos agravados del art. 250 6 º y 7º la pena de 6 años de prisión; b) por el delito continuado de administración desleal concurriendo la agravante de abuso de confianza del art. 22 apartado 6º del CP la pena de 4 años de prisión, y c) por el delito de falsedad en los documentos de la sociedad del artículo 290 del CP en el tipo agravado del último párrafo de dicho artículo al haber llegado a causar el perjuicio económico pretendido, con la agravante de abuso de confianza del artículo 22.6 del CP , la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 50 euros diarios. Y que el acusado Isidro en concepto de responsabilidad civil derivada de los delitos anteriores indemnice a Don Jose Carlos la suma de 73.571,92 correspondiente a la mitad de la facturación desviada a la sociedad Muntanya 96 S.L., la cantidad de 7.538,62 euros, como indemnización de daños y perjuicios por la mitad del dinero no facturado y cobrado por el mismo y a la suma adicional de 8.000 euros por daño moral por la pérdida de su trabajo y el valor patrimonial de las participaciones en la sociedad Y de esta cifra debe ser condenado en concepto de Responsable Civil Subsidiaria la sociedad Muntanya 96 S.L.

Esto es, la Acusación particular de Don Jose Carlos , pide la condena penal de su hermano por delito de apropiación indebida y por delitos societarios.

Se trata de la única acusación y por delitos que no excluye el artículo 103.2 de la LECr ' por delito o falta cometidos por los unos contra las personas de los otros'.

Además, la condena civil subsidiaria interesada por la acusación particular deriva de la penal del acusado Don Isidro , que no puede existir si el único acusador no puede ejercitar la acción penal contra su hermano por mandato del artículo 103.2 de la LECr .

La situación que se planteó y resolvió la Audiencia en el Auto de fecha 20 de mayo de 2009 es distinta pues en aquel momento, anterior al dictado del Auto de Procedimiento Abreviado de fecha 3 de noviembre de 2009, el Ministerio Fiscal actuaba como acusación pública y eran inculpados Don Isidro y también se investigaba si lo podía ser a petición de la acusación pública lo podía ser Doña Marí Juana socia de Muntanya 96 S.L. ( folio 307) a quien la acusación particular pidió en conclusiones provisionales su acusación penal como coautora pero el Juzgado de Instrucción en el Auto de apertura del Juicio oral no declaró la apertura del juicio oral contra Doña Marí Juana , resultado del examen de las actuaciones que no había habido en fase instructora inculpación judicial contra la misma.

Y al tiempo del juicio oral solo existe acusación penal de un hermano contra el otro, que infringe el mandato del artículo 103 de la LEcr .

Además en relación al delito societario hay que valorar que los únicos socios en la mercantil Carricondo OS S.L. en el ejercicio del año 2004 en el que se centra la acusación son los dos hermanos.

En consecuencia Don Jose Carlos carece de legitimación para acusar a su hermano Don Isidro por los delitos de apropiación indebida del artículo 252 del CP y por los delitos societarios de los artículos 295 y 290 del CP por mandato de lo que dispone el artículo 103.2 del CP .

Por lo que la sentencia debe ser absolutoria.

SEGUNDO.-Las costas se declaran de oficio. No se aprecia temeridad ni mala fe en la persistencia de la acusación al momento del juicio oral al haberse acordado la apertura del juicio oral

Fallo

Absolvemos al acusado Don Isidro de los delitos continuado de apropiación indebida del artículo 252 del CP , de los delitos societarios de los artículos 295 y 290 del CP por concurrencia del artículo 103.2 de la LECr ., por no estar legitimado para ejercitar la acción penal Don Jose Carlos acusando penalmente a su hermano consanguíneo Don Isidro .

Se declaran de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal al acusado y al acusador particular haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma ante el Tribunal Supremo en plazo de cinco desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.