Sentencia Penal Nº 582/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 25/2014 de 21 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00582/2014
ROLLO: 25/2014
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 1736/2013
Órgano Procedencia: XDO. INSTRUCIÓN N. 8 de A CORUÑA
S E N T E N C I A
ILMOS.SRES.MAGISTRADOS:
D. ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO
D. IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS
D. GABRIELA GÓMEZ DÍAZ
En A CORUÑA, a veintiuno de Octubre de dos mil catorce.
La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en juicio oral y público, tramitado por el procedimiento
abreviado la causa procedente del Juzgado de Instrución n. 8 de A Coruña, por delito de tráfico de drogas,
seguido contra Nazario , con DNI NUM000 , hijo de Valeriano y de Carla , nacido en A Coruña el día
NUM001 de 1977; y Gracia , con DNI NUM002 , hija de Fidel y de Silvia , nacida el día NUM003
de 1957 en Sobrado (A Coruña), ambos con antecedentes penales, de inacreditada situación económica en
libertad provisional por esta causa y representados por las Procuradoras Sras. Pérez García y Lodos Pazos
y defendidos por las Letradas Sras. Valbuena García y Granja Vila, respectivamente. Siendo ponente el Ilmo.
Sr. Presidente D. ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO.

Antecedentes

PRIMERO .- El procedimiento abreviado de referencia que se incoó por auto de 27-6-2013, dictado por el Instructor, fue declarado concluso y elevado a este Tribunal, habiéndose seguido su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes procesales, señalándose para la celebración del juicio Oral el pasado día 20-10-14, en que se celebró con la asistencia de las partes y acusados con el resultado obrante en acta.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sentencias que causan grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368 del Código Penal , de que son autores (arts. 27 y 28) los acusados Nazario y Gracia , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando se les impusieran las penas de prisión de 4 años y 3 meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 186,8 euros -con 31 días de prisión en caso de impago- y las costas a cada uno de ellos, con comiso de la heroína intervenida y de los 145 euros.



TERCERO.- Las defensas de los acusados, en conclusiones definitivas, solicitaron su libre absolución por no ser los hechos constitutivos de delito. Subsidiariamente, se tipifiquen por el artículo 368.2. Además, la defensa de Gracia invocó la causa de exención completa del artículo 20.2 del Código Penal ; la Defensa de Nazario estimó concurrente la modificativa del artículo 21.2 en relación con el artículo 20.2 C.P .

HECHOS PROBADOS Como tales expresamente se declaran:
PRIMERO.- La acusada Gracia , nacida en 1957 y condenada en sentencias firmes de 1-6- 1998 (salud pública) y 14-1-1998 (robo, estafa y falsedad), es drogodependiente (heroína, cocaína y derivados cannábicos) carente de recursos económicos. Para financiar el consumo de tales sustancias, sobre las 16 horas del día 26 de junio de 2013 portaba 6 pajitas termoselladas que contenían un total de 0,662 gramos de heroína y riqueza del 27,74% con el propósito de venderlas a terceros, y en la calle Ángel Rebollo de A Coruña, se acercó a la furgoneta PEUGEOT-PARTNER ocupada por Carlos Jesús , Abilio . y Camilo .

y dio al primero de ellos una de las pajitas a cambio de un billete de 20 euros, interviniendo inmediatamente agentes policiales que presenciaron el intercambio y ocuparon la droga en poder de Carlos Jesús y el dinero en manos de la inculpada, a la vez que los otros cinco envoltorios con heroína. El valor total del opiáceo en el mercado ilegal es de 93,40 euros.



SEGUNDO.- El acusado Nazario , nacido en 1977, también toxicómano y condenado en sentencia firme de 28-11-2007 (daños), había quedado citado con la imputada Gracia a la hora y día indicados. Llegó a la calle Ángel Rebollo (parte posterior del Museo DOMUS) en su VOLKSWAGEN K-....-KH , dio vuelta a la manzana por la calle San Valeriano y fue detenido por la Policía al estacionar a escasos metros de donde se desarrollaba la operación de venta de droga al usuario de la PEUGEOT. Se le intervinieron 95 euros. No consta suficientemente acreditado que intermediara o interviniere en tratos para la enajenación de las pajitas poseídas por la coacusada ni que le diera cobertura en ese negocio ilícito.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de tráfico de drogas de acusada nocividad -sin duda, la heroína causa grave daño a la salud: TS. 30-1-1998 y 18-10-2010-, previsto y sancionado en el artículo 368 del Código Penal . Concurren los presupuestos normativos: a) Un acto de facilitación de la sustancia a cambio de precio pagado por un tercero que la compra. b) El ánimo tendencial o vocación al tráfico de lo que se detenta o posee, con conocimiento del riesgo concreto de la realización del tipo y de la modalidad del producto que se transmite. c) Con la venta de heroína, la configuración del nivel de peligro (abstracto) típicamente exigido en lesión del bien jurídico protegido.

Acepta la Sala la propuesta defensiva en el marco de la calificación penal del hecho, es decir, la aplicación del subtipo atenuado formulado como de discrecionalidad reglada en el apartado segundo del artículo 368 del Código Penal . Hay una consolidada jurisprudencia al respecto (vid., por ejemplo, las SS.TS.

23-2-2011 , 28-7-2011 , 20-9-2011 , 8-2-2012 , 19-4-2012 , 20-3-2013 , 5-4- 2013 , 31-1-2014 , 12-3-2014 y 27-6-2014 ), y es expresiva de su asociación a dos requisitos de hecho: uno de naturaleza objetiva (escasa entidad) y otro de carácter subjetivo (circunstancias personales del culpable). Pues bien, estamos ante la venta de una pajita de heroína de unos 0,110 gramos y pureza del 27,74% y la tenencia preordenada (en todo o en parte) al ulterior tráfico de otros cinco envoltorios análogos (total: 0,662 gramos con valor teórico de 93,4 euros), o sea, en un supuesto ubicado dentro del último escalón del menudeo; además, los datos personales del sujeto activo ( Gracia ) no permiten apreciar factores reveladores de una especial peligrosidad y sí (informe médico- forense de 17-9-2014 y documento de 9-6-2014 de la Unidad Asistencial de Drogodependencias) un cuadro antiguo de politoxicomanía con fracasos reiterados en su tratamiento y de pronóstico incierto por la 'situación social de carencia de recursos económicos que le impiden formular un proyecto de vida más autónomo'.

Están dadas las condiciones para adecuar la respuesta jurídica al principio de culpabilidad, permitiendo la adopción de penas más proporcionadas a lo que arraiga en los hechos y en la persona que los realiza.



SEGUNDO.- Del referido delito es responsable en concepto de autora directa ( arts. 27 y 28 Cód. Penal ) la acusada Gracia .

El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad ( SS.TS. 19-10-2013 , 25-10-2013 , 19-11-2013 , 27-12-2013 , 5-2-2014 , 16-4-2014 y 24-6-2014 ).

El caso es, se mire como se mire, un supuesto de flagrancia delictiva. La operación de venta de una pajita termosellada es vista desde unos seis metros por el agente de policía NUM004 y a distancia algo mayor, pero también con claridad, por su compañero de dotación 94.160; a renglón seguido: ocupación del dinero y la droga pasada, intervención de las restantes dosis, identificaciones personales, tasación de la heroína (folio 63 y juicio) y analítica oficial (fol. 38 y declaración de la Sra. Antonieta ). Si sumamos el reconocimiento por la imputada de la posesión de la heroína y la carencia de explicación lógica acerca de una detentación acreditadamente destinada a la reventa, queda cerrado el círculo incriminatorio que neutraliza la garantía reaccional mucho más allá de cualquier duda razonable y ya sin subrayar el contenido de la diligencia del folio 15 del atestado.



TERCERO.- Si el bagaje de cargo es sólido y suficiente en relación con la acusada Gracia no ocurre lo propio en lo que concierne al encartado Nazario .

Supone el acta formal de imputación un doble papel ejecutivo: formulación de oferta al comprador y 'labores de cobertura y apoyo' durante la transacción. Ninguna de estas actividades está acreditada con la certeza que la Sala exige. El funcionario NUM004 manifiesta que 'el acusado no está' en el intercambio droga-dinero y el NUM005 asimismo indica que 'vio a la mujer dar el pase'. A partir de ahí, se habla de si el coche de color rojo (el Volkswagen Golf) 'pasó, paró y volvió a pasar', con discrepancias acerca de si en el interior iban una o dos personas, aunque sí constan referencias a que Nazario 'habló con los chicos antes' de que Gracia 'se acercara a ellos', hecho este que ocurre mientras aquél está aparcando el vehículo; apreciaciones circunstanciales susceptibles de distintas interpretaciones y que no afianzan debidamente la tesis propuesta por la Fiscalía.

Entendemos que están sobre la mesa dudas razonables en cuanto a la coautoría como efecto de la decisión conjunta, el codominio fáctico y la aportación en fase ejecutiva, y ello por mucho que se extienda el concepto de autor en este delito hasta llegar casi a una formulación unitaria.

En consecuencia, procede la absolución de Nazario .



CUARTO.- Está alegada por la defensa de la acusada Gracia la eximente completa del artículo 20.2 del Código Penal , cuya estimación requeriría tres exigencias que ni de lejos concurren: la médica (hallarse en estado de intoxicación plena), la temporal (esa intoxicación debía producirse en el momento de los hechos) y la psicológica (el estado debe impedirle comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión).

Ni la imputada afirmó hallarse intoxicada o en síndrome de abstinencia, ni los agentes policiales observaron sintomatología externa acreditativa de alguna anormalidad psicofísica; todo lo más, cabe considerar (dentro de la trilogía de efectos penales de la drogadicción en la responsabilidad criminal) una atenuante analógica (art. 21.7ª en relación con los arts. 21.1ª y 20.2) sobre la base de la 'delincuencia funcional' en que la adicción prolongada lleva a la comisión de delitos con la finalidad de procurar medios con los que satisfacer las necesidades derivadas de esa toxicomanía. Esta circunstancia resulta de la documental obrante en autos (ya se mencionó) y opera como simple en tanto que las atenuantes analógicas solo excepcionalmente pueden merecer el carácter de muy cualificadas, lo que desde luego no es del caso y sobre todo cuando ya se ponderó la disminución del proceso motivador de cara a la aplicación del subtipo atenuado.

En consecuencia, la pena se impondrá en extensión de tono menor: prisión de un año y siete meses y multa de 90 euros (con prisión sustitutoria de 20 días). Procede el comiso de la droga y dinero intervenidos a Gracia y la devolución de los 95 euros incautados a Nazario .



QUINTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los reos de todo delito ( arts. 123 Cód. Penal y 240 LECrim .), siendo de oficio la mitad correspondiente al acusado absuelto.

VISTOS los artículos anteriormente citados y demás de general aplicación

Fallo

1º) Condenamos a la acusada Gracia como autora responsable de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, ya definido y concurriendo la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a las penas de prisión de un año y siete meses, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 90 euros (con prisión subsidiaria de 20 días) y al pago de la mitad de las costas procesales.

2º) Absolvemos al acusado Nazario del delito contra la salud pública imputado, con declaración de oficio de # de las costas y con reintegro de los 95 euros incautados.

Se decreta el comiso de la droga y del dinero intervenidos a la condenada Gracia .

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.