Sentencia Penal Nº 582/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 37/2015 de 16 de Junio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo procedimiento abreviado núm. 37/2015

Referencia de procedencia:

JUZGADO INSTRUCCIÓN 3 CERDANYOLA DEL VALLÈS

Procedimiento Abreviado núm. 749/2011

SENTENCIA NÚM. 582/2016

Magistrados/das:

D. Juli Solaz Ponsirenas

Dª Maria Josep Feliu Morell

Dª Patricia Martínez Madero

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en el Procedimiento abreviado nº 37/2015, procedente de las dligencias previas 749/2011 del Juzgado de instrucción nº 3 de Cerdanyola del Vallès, seguida por delito de salud pública contra Benito nacionalizado en España con DNI nº NUM000 nacido en el día NUM001 /81, hijo de Eulogio y de María Dolores ; con domicilio en Ripollet (Barcelona), CALLE000 NUM002 NUM003 , y contra María Dolores nacionalizada en España con DNI nº NUM004 nacida en Nerva el día NUM005 /48, hija de Jose Augusto y de Ana ; con domicilio en Ripollet (Barcelona), CALLE000 NUM002 NUM003 .

Han sido partes el acusado Benito , representado por el procuradorJoanna Lagunowicz y asisitido por el letrado Maria Rosa López Gutiérrez; la acusada María Dolores , representada por el procurador Mónica Alvarez Fernandez y asistido por el letrado Sonia Cortes Company; y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Dª Patricia Martínez Madero.

En Barcelona, a dieciséis de junio de dos mil dieciséis.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 3 de Cerdanyola del Vallés acordó tramitar las Diligencias Previas nº 749/2011, por un presunto DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA contra Benito y contra María Dolores , según lo dispuesto en el Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sala su enjuiciamiento y fallo.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , del que son autores los acusados, Benito y contra María Dolores , interesando para cada acusado la pena de cuatro años y tres meses de prisión, y multa de cuatro mil doscientos treinta y dos euros ( 4.232,004 euros), y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más las costas, Interesa el decomiso de la droga y del dinero ocupado a uno de los acusados, conforme a los artículos 127 y 374 del Código Penal y 367 ter de la LECr.

TERCERO.-Por su parte la defensa de Benito en igual trámite eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando la absolución, y subsidiariamente interesa la apreciación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , y la eximente completa de drogadicción del artículo 20.2 del Código Penal o subsidiariamente la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal . La defensa de María Dolores , en igual trámite eleva a definitivas sus conclusiones provisionales e interesa la absolución de la acusada, y subsidiariamente la condena por el delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , imponiendo la pena mínima. Tras los correspondientes informes, y audiencia a los acusados se acordó que quedaban las actuaciones para sentencia.

ÚNICO.-Que los acusados María Dolores y su hijo Benito , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, residen en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM002 NUM003 de la localidad de Ripollet.

Que en fecha dos de noviembre de dos mil once se practicó entrada y registro en dicha vivienda, donde se hallaron:

.- Ocho papelinas con un peso neto total de 1,05 gramos, conteniendo heroína con una riqueza del 17% +- 1.1

.- Tres fragmentos de materia marrón prensada conteniendo Cannabinol con un peso neto total de 3,46 gramos con una riqueza del 9,3%.

.- Dos envoltorios de plástico con un peso total de 13,46 gramos, conteniendo heroñina con una riqueza del 18,8 por ciento +- 1.3.

.- Seis fragmentos de materia marrón con un peso neto total de 10,74 gramos conteniendo THC con una riqueza del 12.7%.

.- Una papelina con un peso total de 0,06 gramos conteniendo heroína con una riqueza del 18,4% +-1.2.

.- Tres envoltorios con un peso total de 8,38 gramos conteniendo heroína con una riqueza del 17,2% +- 1.2.

.- Dos piezas con un peso total de 5,12 gramos conteniendo THC con una riqueza del 11,3%.

.- Una papelina con un peso de 0,12 gramos conteniendo cocaína con una riqueza del 17%+-1.1.

.- Una papelina con un peso total de 0,29 gramos conteniendo heroína con una riqueza del 17.0%+-1.1.

.- Tres piezas con un peso total de 1,24 gramos conteniendo THC con una riqueza del 11,9 %

.-. Una balanza de precisión.

.- Un guante blanco con restos de heroína con una riqueza del 18,4% +-1.2.

.- Una agenda con anotaciones.

.- 620 euros.

Que ambos acusados se dedicaban en el mes de octubre de 2011 a la venta de heroína en la localidad de Ripollet, proporcionándola a quienes acudían a su vivienda o a las inmediaciones, previo concierto con la acusada. Que el dos de noviembre de 2011 la acusada contactó en las inmediaciones de su casa con Pelayo y Teodulfo . Que María Dolores entregó a Pelayo una papelina de heroína a cambio de diez euros.

La sustancia heroína incautada hubiera alcanzado en el mercado clandestino un precio de mil cuatrocientos diez euros con sesenta y seis céntimos (1410,66 euros); y de ochenta y ocho euros con noventa y dos céntimos el hachís.

Benito por su consumo reiterado en el tiempo de cocaína y heroína tenía en esas fechas mínimamente afectadas las facultades intelectivas y volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.-CUESTION PREVIA.- Sobre la validez de la entrada y registro practicada en el domicilio de los acusados. La defensa de Benito plantea 1º vulneración del artículo 18.2 de la CE , cuestionando la regularidad de la diligencia de entrada y registro porque no se preguntó a la acusada, sino que se recabó la autorización judicial directamente, lo que conecta en su argumentación con la ausencia del requisito de la 'necesidad', y se cuestiona asimismo la proporcionalidad de la misma. En 2º lugar vulneración del artículo 17.1 y 3 de la CE , en su vertiente del derecho del detenido a ser asistido, cuestionando que en el atestado policial se consigne la lectura de derechos a las 10,48 horas del día 2 de noviembre de 2011 y se avise a la letrada horas después, imposibilitando que estuviera presente el letrado en la diligencia de entrada y registro, como permite el artículo 333 de la LECr ; y además de que no hay Diligencia de constancia de cuando se avisó al letrado. En 3º lugar plantea que esta falta de asistencia letrada no sólo vulnera el artículo 17 sino el 24.2 de la CE en su vertiente del derecho a un proceso con todas las garantías, además de por las dilaciones indebidas ya alegadas en el escrito de calificación.

La defensa de María Dolores se adhirió a tales cuestiones citando la STC 44/85 de fecha 22 de marzo .

Del examen de las actuaciones resulta que en fecha 2 de noviembre de 2011 el Sargento con TIP Nº NUM006 de la Unidad de Investigación de la ABP Cerdanyola del Vallés dirige Oficio al Juzgado de guardia solicitando la autorización de la entrada y registro de una vivienda sita en la CALLE000 nº NUM002 NUM003 de Ripollet y expone que se trata de la vivienda de María Dolores , que está siendo investigada por delito de tráfico de heroína, y que en dicha vivienda también consta empadronado su hijo Benito .

De la lectura del Oficio policial (folios 1 a 4) resultan los hechos investigados, la presunta autora y las gestiones de comprobación realizadas : vigilancia del domicilio en diversos días y seguimiento a María Dolores ese mismo día con su detención tras haber presuntamente intercambiado una papelina de heroína con un individuo identificado como Pelayo , y haber ofrecido también sustancia a Teodulfo . Se acompaña al Oficio policial la nota informativa de la OAC que motiva la actuación policial, y las declaraciones policiales del Sr. Pelayo y del Sr. Teodulfo .

El Auto que autoriza la entrada y registro obrante a los folios 10 y ss está adecuadamente motivado, y pese a las alegaciones de la parte no se advierte infracción de precepto legal, procesal o constitucional alguno. Así la LECr cuando regula las entradas y registros en un domicilio señala en su artículo 550 que el Juez instructor podrá acordarla en los supuestos del artículo 546 - 'cuando hubiere indicios de encontrarse allí el procesado o efectos o instrumentos del delito, o libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento y comprobación- y señala que 'precediendo siempre el consentimiento del interesado conforme se previene en el artículo 6 de la Constitución o a falta de consentimiento, en virtud de auto motivado...'. Del tenor literal de este precepto resulta que la previsión legal es alternativa y en consecuencia ambas posibilidades son válidas y conforme a derecho, o bien se recaba la autorización del interesado que debe estar asistido de letrado, o bien se solicita la autorización judicial.

En todo caso el consentimiento prestado únicamente por el interesado no es válido, como ha señalado la reciente STS de fecha 17 de marzo de 2016, nº 234/2016, rec. 1575/2015 , ponente: Jorge Barreiro, Alberto G, que en su fj 1º señala : 'Constatados tales datos como ciertos, ha de aplicarse la jurisprudencia de esta Sala que establece que cuando un sujeto se halle detenido resulta obligatoria la asistencia de un letrado para que sea válido el consentimiento prestado por el imputado para que la policía practique un registro en su domicilio (SSTS 678/2001, de 17-4; 974/2003, de 1-7; 1182/2004, de 26-10; 1190/2004, de 28-10; 309/2005, de 8-3; 1257/2009, de 2-12; 11/2011, de 1-2; 794/2012, de 11-10; 420/2014, de 2-6; y 508/2015, de 27-7, entre otras)....'.

En cuanto a la asistencia letrada a dicha diligencia de entrada y registro no es imprescindible, siempre que comparezca el interesado como sucedió el día de autos, y resulta del Acta de la entrada y registro que obra en autos (folio 18), ya que ambos acusados estuvieron presentes cuando se practicó esta diligencia, de modo que tampoco en este sentido se aprecia la vulneración de derechos alegada. La presencia de los titulares de la vivienda es suficiente para garantizar su derecho de defensa, sin que la LECr cuando regula esta diligencia establezca la necesidad de que el abogado defensor esté presente.

Y por último en relación a la asistencia letrada a la detenida, en el atestado se consigna como hora de la detención de María Dolores las 10,48 horas del día 2 de noviembre de 2011 con la lectura de derechos correspondiente (folio 41 y 51). Precisamente al folio 51 que es el impreso de la información de derechos al detenido, se consigna la petición de asistencia letrada mediante el telefonema 377, y ciertamente no consta la hora en que se efectuó dicha comunicación pero la parte que argumenta la indefensión pudo haber solicitado que se justificara la hora de tal llamada puesto que hay constancia del telefonema, y por otro lado no hay dato alguno que permita afirmar que hubo irregularidad alguna en la asistencia letrada a la detenida, ya que ni ella misma ni la letrada que la asistió en su declaración en sede policial manifestaron nada al respecto, tal como resulta de la lectura del folio 50 donde consta el Acta de declaración de la detenida en sede policial, que se practica el 3 de noviembre de 2011 a las 17,44 horas asistida de la letrada Sonia Cortés Company; sino que se espera al plenario para suscitar una pretendida vulneración de derechos, que en modo alguno está acreditada.

El Tribunal rechaza por tanto que haya habido vulneración de derechos fundamentales de los acusados en esta causa por las razones alegadas por sus respectivas defensas como cuestión previa.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA relativo a sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código penal , en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico y de tráfico por la transacción de la acusada con el Sr. Pelayo el dos de noviembre de 2011. Tras la valoración en conciencia de la prueba practicada en el plenario, se ha logrado la convicción judicial de que los acusados María Dolores y su hijo Benito , tenían en su vivienda sita en la CALLE000 nº NUM002 NUM003 de la localidad de Ripollet, heroína tanto en roca como en papelinas, además de hachís, preparada para su venta a terceros a cambio de dinero; así como de la reseñada transacción, tal como se analiza en el siguiente fundamento.

Debemos excluir la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal por no concurrir los presupuestos de su aplicación a tenor de los parámetros establecidos entre otras en la STS 782/2015 de fecha 14 de diciembre de 2015 que alude a '...a) la finalidad perseguida por el legislador con el tipo atenuado, la STS. 878/2011 de 25 de julio destaca la previsión del tipo privilegiado para supuestos de ' venta de cantidades insignificantes con fines de autofinanciación, la marginalidad del acusado, su poca inserción en el medio social, y en suma, actividades de tráfico de menor relevancia o entidad....; b) que las cantidades de droga objeto del delito se hallarían próximas a la dosis mínima psicoactiva u otras superiores de escasa relevancia, ...y subraya que ' la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor, y en concreto, con la superación mínima o no relevante de la llamada dosis mínima psicoativa, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de droga poseída con la finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho...y c) por último y con un carácter concluyente se invoca, como ejemplo las SSTSS. 586/2013 de 8 de julio y 191/2014 de 10 de marzo, que recogen una doctrina ya consolidada que dicen lo siguiente, hablando de la escasa entidad : ' Ese es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma.

Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de 'escasa entidad'. ..'

Por lo que respecta al objeto de la conducta típica del precepto penal aplicado lo constituyen las drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes, debiendo integrar la interpretación de tal definición por remisión a las Listas I, II y IV de la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes suscrita en Nueva York el 30 de marzo de 1.961 y demás normas internacionales posteriores y complementarias de aplicación en nuestro país. En concreto la heroína ha de calificarse de las que causan grave daño a la salud, pues así está pacíficamente admitido jurisprudencialmente y en la literatura médica. La prueba pericial, por su parte, justifica debidamente que se trataba de heroína, cocaína y hachís.

En cuanto a la finalidad de la droga aprehendida, la STS de fecha 13 de noviembre de 2014 señala 'como criterios para deducir el fin de traficar: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla y como no, su condición o no de consumidor, bien entendido que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3 ), y en términos similares la STS Sala 2ª, S 26-6-2012, nº 530/2012, rec. 2141/2011 . Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón fj 3º:

En este caso la preordenación al tráfico de la heroína se infiere de la cantidad poseida, que excede del acopio razonable de un consumidor de tal sustancia, valorando además que sólo Benito ha manifestado ser consumidor de sustancias estupefacientes., pero también su presentación (papelinas y en roca), la existencia de otras sustancias (hachís), y los demás efectos que fueron intervenidos en su domicilio como es la balanza de precisión y sustancias de corte. Avala además esta conclusión el acto de venta que los agentes presencian por parte de la acusada al Sr. Pelayo en las inmediaciones de su vivienda.

TERCERO.-De dicho DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA son autores criminalmente responsables por su participación material y directa en los hechos enjuiciados, en los términos de los artículos 27 y 28 del Código Penal , María Dolores y Benito , ya que ambos residen en la vivienda en que fue hallada la droga y por las propias características de la misma puede concluirse que no era posible que sólo uno de ellos desempeñara tal actividad sin que el otro fuera consciente de ello, máxime cuando la heroína y hachís encontrado se encontraba tanto en la habitación del fondo que utilizaba la acusada como en la dependencia comedor-estudio donde dormía el acusado. Se trata de un bajo con un solo tabique, la droga en sus distintas presentaciones fue hallada en ambas dependencias, había además una balanza y un cuchillo con restos de sustancias, y descartada que tal cantidad de droga fuera destinada al consumo de Benito , como más tarde analizamos, sólo cabe concluir que al margen de quién se ocupara materialmente del corte de la heroína o de la venta a terceros, ambos acusados participaban del mismo proyecto criminal de venta de heroína a terceros a cambio de dinero. Consta además acreditado un acto concreto de venta de una papelina de heroína a un tercero en las inmediaciones de su vivienda.

Se han valorado los parámetros fijados en la STS Sala 2ª, S 9-10-2012, nº 770/2012, rec. 1898/2011 . Pte: Monterde Ferrer, Francisco ,F J 3º : ' ....La doctrina de este Tribunal ha estimado siempre constitutivas de autoría las conductas de mediación, estimando que cualquier persona que colabora en el tráfico o difusión de la droga con conocimiento de dicha actividad resulta coautor del delito, pero como recogió la resolución de 19 de diciembre de 1991, desde la Ley Orgánica 1/1988, de 24 de marzo se estiman autores del artículo 14,1 a los que de cualquier modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas, lo que se repetirá en la de 12 de marzo de 1992. Por otra parte, la disponibilidad de la sustancia tóxica convierte en autor - sentencias de 30 de enero y 20 de septiembre de 1989 y 10 de julio de 1992 - porque la autoría no alcanza tan sólo al autor material y así se recoge en un caso, casi precedente al traído ahora a la censura casacional, el de la sentencia de 9 de septiembre de 1992 (Cfr STS).

La sentencia 1858/1993, de 16 de julio , también la STS 24-4-1997, num. 597/1997 , recoge al respecto que la coautoría presupone la resolución de varios individuos de llevar a término una concreta empresa o proyecto criminal, seguida de su realización conjunta. Junto al acuerdo previo o resolución común de dar cuerpo a la infracción delictiva, 'pactum scaeleris', con unidad de conocimiento y de voluntad entre los intervinientes, se materializa la aportación individual del propio esfuerzo por cada uno de ellos, la dinámica incorporación activa y personal, al objeto de hacer realidad el plan ideado y aceptado, ostentando cada uno de los actos procedentes de los comunes protagonistas significación causal, entronque nuclear, operancia condicional, en relación con el resultado delictual perseguido. Ello sin perjuicio de la variedad y diversa entidad de los 'roles' asignados a los distintos coautores en el desarrollo del proyecto criminal asumido.

Condensándose la autoría directa definida en el artículo 14,1º del Código Penal , en el concierto de voluntades entre los copartícipes, ya sea expreso o tácito, previo, simultáneo o sobrevenido, conciencia de ilicitud de lo pactado y realización personal, directa y material, de los actos realizadores, en la rica variedad con que se complementan y unifican dentro del entramado que condiciona y facilita la ejecución. Precisando la jurisprudencia que cuando aparece afirmada la unidad de acción, recíproca cooperación y mutuo concurso, todos los responsables han de ser considerados como autores del delito, no cabiendo segregar la responsabilidad de cada inculpado, cualquiera que sea la encomienda atribuida a cada uno, con tal de que sea necesaria para la realización del delito atendida la forma en que se realizó; los actos individualizados de cada copartícipe se erigen en accidentes de la acción común, lo que constituye a todos en responsables en concepto de autores de la infracción a tenor de lo prevenido en el artículo 14,1º, del Código Penal - sentencias, entre otras muchas, de 16 de enero y 14 de febrero de 1985 , 12 de abril y 10 de diciembre de 1986 , 27 de febrero de 1987 , 21 de junio de 1988 y 21 de febrero de 1.990 -. Deben ser reputados autores todos cuantos con acuerdo previo y unidad de propósito, con independencia del distinto pacto de papeles y cometidos tengan en los hechos, concurre a la realización de los hechos constitutivos de la infracción criminal. ..'

A esta conclusión se llega de conformidad al artículo 741 de la LECr , tras el análisis conjunto y en conciencia de la prueba practicada en el acto del Juicio oral. Constituye prueba de cargo de los hechos que se declaran probados la testifical de los Agentes actuantes Mossos d'Esquadra, el Acta de la entrada y registro en la vivienda de los acusados (folios 18 a 21) y la pericial toxicológica (folios 161 a 166).

Así el Agente con TIP NUM006 , Sargento del Grupo de investigación, explica en el plenario que recibieron comunicación de la Comisaría de Ripollet de que en una zona determinada había movimientos compatibles con el tráfico de sustancias estupefacientes, y montaron dispositivos de vigilancia para comprobarlo; y explica que hubo una intervención con la acusada, primero un intercambio con Pelayo , que él no vio, y el que si vio fue con el Sr. Teodulfo , que la señora le abrió el bolso para enseñarle y el Sr. Teodulfo dijo que le había ofrecido sustancia pese a saber que él iba a un centro de desintoxicación, y en el interior del bolso llevaba tres papelinas que dieron positivo a heroína en el drogotest. Y solicitaron la entrada y registro en el domicilio y sabe por ser el jefe del dispositivo que hallaron más sustancias, y por eso detuvieron también a Benito . Las sustancias se remitieron para su análisis y la cadena de custodia se documenta. La Agente con TIP nº NUM007 también explicó que vio a la acusada ofrecer algo a una persona, que fue un encuentro de segundos, que le hizo el cacheo y halló tres dosis pequeñas, un teléfono que no paraba de sonar, dinero suelto por el bolso. Explicó también que las sustancias las llevaba en una cajita tipo kinder en el sujetador.

El Agente Nº NUM008 que intervino en el registro de la vivienda explicó en el plenario que era una especie de local, en una planta baja, muy pequeño, con una estancia donde había una cama y una habitación al fondo que en principio era de María Dolores y el hijo dormía en el comedor, según ellos dijeron. Señaló que encontraron tanto heroína dispuesta en bolsitas preparadas para la venta como en roca, pendientes de hacer las dosis, y en ambas dependencias, y que algunas sí estaban escondidas (una en roca en un huevo kinder con arroz), y otras a la vista en un mueblecito al entrar al comedor; que también hallaron una balanza de precisión, un cuchillo con restos y tiza, que también había una bolsa de plástico cortada en redondeles, que se utiliza para hacer las bolsitas.

El Mosso con TIP nº NUM009 participó en el control del domicilio y vio salir a María Dolores por la mañana, contactar con un individuo unos segundos, intercambiar algo, era Pelayo , le preguntaron qué había comprado y se lo enseñó y les que se lo había comprado a la Sra. María Dolores . Este agente intervino también en la entrada y registro y corroboró los datos del anterior sobre las características de la vivienda, en el sentido de que era un piso pequeño, que la vida separada era difícil porque sólo había un tabique, y explica que en la zona donde dormía Benito encontraron en un armarito 10 gramos de heroína y una balanza, y por eso le detuvieron. El Agente con TIP nº NUM010 corrobora al anterior en el sentido de que vieron un intercambio de la señora y luego interceptaron al señor. El Agente nº NUM011 señala que cuando se acercaron Carmen tiró algo al suelo, que eran papelinas.

De dichas testificales resulta el intercambio de María Dolores con el Sr, Pelayo de una papelina de sustancia a cambio de dinero, y debidamente analizada la misma así como los tres envoltorios que llevaba la acusada encima, todos ellos resultaron ser heroína. Así al folio 61 se refleja el Acta de pesaje de la sustancia intervenida a Pelayo 'envolcall blanc que conté una substància blanca presumptament heroïna', con un peso de 0,1616 gr, identificado como MOSTRA 1; y la intervenida a María Dolores , descrita como 'tres envolcalls de plàstic blanc i blau que contenen una substància blanca presumptament heroïna', con un peso de 0,5215 gr, identificadas como MOSTRA 2 . Consta al folio 108 a 111 Dictamen del Laboratorio Químico NUM012 de fecha 27 de febrero de 2012 que identifica como mostra 04 la M2 y como mostra 05 la M1, siendo ambas heroïna la M1 con una riqueza del 16,2% y la M2 con una riqueza del 15,4%.

Debido a que el Laboratorio al recibir las muestras procede a una identificación independiente a la policial, existe esta diferencia en la denominación de las distintas sustancias intervenidas, pero la correspondencia resulta del propio atestado policial, y la leve diferencia de peso se explica porque el Acta de pesaje se hace con el envoltorio en una farmacia, mientras que los datos del Laboratorio lo son de la sustancia y se corresponde con el peso neto de la misma. Ninguna duda tiene el Tribunal de la correspondencia de esas muestras analizadas con las sustancias intervenidas al Sr. Pelayo y a la acusada; y es ilustrativo al efecto que la Agente con TIP nº NUM007 que fue quién cacheó a María Dolores explicó en el plenario que 'halló tres dosis pequeñas... que las sustancias las llevaba en una cajita tipo kinder ', y en el Oficio policial que precede al Dictamen reseñado se señala (folio 107) 'adjunt al present us remetem...la capseta que contenia la mostra M2'.

Esta transacción se considera acreditada pese a que Pelayo negara en el plenario haber comprado droga a María Dolores ni ese día ni ningún otro, aunque reconoce que sí llevaba droga ese día. Ello no resta credibilidad a las manifestaciones de los reseñados agentes nº NUM009 , NUM010 y NUM011 . En este sentido es ilustrativa la STS de fecha 13 de noviembre de 2014, nº 724/2014, rec. 507/2014 , que analiza en el fundamento jurídico segundo las particularidades de los testigos-compradores de sustancias estupefacientes, señalando: '....Su posición en el juicio dice la STS. 1415/2004 de 30.11, es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le puede acarrear seguras y graves represalias, no solo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesite en el sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia.

En definitiva, negar la realidad, encubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio. Por todo ello, el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los Tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria...'

En el caso de autos se imputa a los acusados dedicarse a la venta de heroína tanto en su vivienda como en las inmediaciones de la misma a cambio de dinero. La preordenación al tráfico resulta de la evidencia de las sustancias estupefacientes intervenidas en su domicilio: heroína, cocaína y THC; que por su presentación en el caso de la heroína (en roca y papelinas) y cantidad , en el caso de la heroína es superior a 23 gramos (resultado de la suma de 1,05 gramos+13,46 gramos,0,06 gramos+8,38 gramos+0,29 gramos) revelan la finalidad de tráfico, la balanza de precisión, el cuchillo, las barritas de tiza y las bolsitas de plástico cortadas en redondo (indicio C007 del Acta de la entrada y registro, folio 21), son útiles necesarios para la actividad de corte de la heroína; y a mayor abundamiento avala esta conclusión que los agentes llegaron a presenciar un intercambio de sustancias de la acusada con el Sr. Pelayo .

En cuanto a las sustancias intervenidas y su análisis, se ha declarado probado que en la vivienda de los acusados se halló :

.- Ocho papelinas con un peso neto total de 1,05 gramos, conteniendo heroína con una riqueza del 17% +- 1.1. Aparecen como mostra 02 en el Dictamen del Laboratorio Químico NUM013 (folios 163 y 164) y se corresponde con el indicio D002 del acta de la entrada y registro (folio 18 vuelto), que se describe como 'ocho papelinas de plástico blanco de dimensiones aproximadas como un garbanzo a modo de dosis de heroína' y que fueron halladas 'en la habitación dormitorio que manifiesta la imputada que es su dormitorio, en un prestache cercano a la pared '.

.- Tres fragmentos de materia marrón prensada conteniendo Cannabinol con un peso neto total de 3,46 gramos con una riqueza del 9,3%. Aparecen como mostra 01 en el Dictamen del Laboratorio Químico NUM013 (folios 163 y 164) y se corresponde con el indicio D001 del acta de la entrada y registro (folio 18 vuelto), que se describe como 'tres piezas de 1x1 cm presuntamente de sustancia hachís' y que fueron halladas 'en la habitación dormitorio que manifiesta la imputada que es su dormitorio, en un prestache cercano a la pared '.

.- Dos envoltorios de plástico con un peso total de 13,46 gramos, conteniendo heroína con una riqueza del 18,8 por ciento +- 1.3. Aparecen como mostra 03 en el Dictamen del Laboratorio Químico NUM013 (folios 163 y 164) y se corresponde con el indicio D004 del acta de la entrada y registro (folio 18 vuelto), que se describe como 'dos envoltorios de sustancia presuntamente heroína en roca' y que fueron hallados 'en la mesita de noche derecha 'de la habitación dormitorio que manifiesta la imputada que es su dormitorio.

.- Seis fragmentos de materia marrón con un peso neto total de 10,74 gramos conteniendo THC con una riqueza del 12.7%. Aparecen como mostra 04 en el Dictamen del Laboratorio Químico NUM013 (folios 163 y 164) y se corresponde con el indicio D006 del acta de la entrada y registro (folio 19), que se describe como 'una bolsa de plástico conteniendo diversas piezas de sustancia presuntamente hachís' y que fueron hallados 'en la otra mesita de noche 'de la habitación dormitorio que manifiesta la imputada que es su dormitorio.

.- Una papelina con un peso total de 0,06 gramos conteniendo heroína con una riqueza del 18,4% +-1.2. Aparecen como mostra 07.02 en el Dictamen del Laboratorio Químico NUM013 (folios 163 y 164) y se corresponde con el indicio C002 del acta de la entrada y registro (folio 20), que se describe como 'una papelina de color gris muy cerrada' y que fue hallada en el interior de un calcetín largo de invierno que estaba dentro de un bolso de señora que a su vez estaba en el interior de una bolsa de deporte en el armario del comedor-estudio donde dormía el acusado.

.- Tres envoltorios con un peso total de 8,38 gramos conteniendo heroína con una riqueza del 17,2% +- 1.2. Aparecen como mostra 08.01 en el Dictamen del Laboratorio Químico NUM013 (folio163 y 165) y se corresponde con el indicio C003 del acta de la entrada y registro (folio 20 vuelto), que se describe como 'varios envoltorios de diferentes medidas presuntamente heroína en roca y hachís' y que fueron hallados en el interior de una caja de cartón pequeña y de color rojo en el mismo bolso de señora.

.- Dos piezas con un peso total de 5,12 gramos conteniendo THC con una riqueza del 11,3%. Aparecen como mostra 08.03 en el Dictamen del Laboratorio Químico NUM013 (folio163 y 165) y se corresponde con el indicio C003 del acta de la entrada y registro (folio 20 vuelto), que se describe como 'varios envoltorios de diferentes medidas presuntamente heroína en roca y hachís' y que fueron hallados en el interior de una caja de cartón pequeña y de color rojo en el mismo bolso de señora.

.- Una papelina con un peso de 0,12 gramos conteniendo cocaína, con una riqueza del 17,9%+-1.7. Aparece como mostra 08.02 en el Dictamen del Laboratorio Químico NUM013 (folio163 y 165) y se corresponde con el indicio C003 del acta de la entrada y registro (folio 20 vuelto), ya descrito.

.- Una papelina con un peso total de 0,29 gramos conteniendo heroína con una riqueza del 17.0%+-1.1. Aparece como mostra 09.01en el referido dictamen y se corresponde con el indicio C006 'paperina de paper amb substància en roca beige con una massa neta de 0,29 grams'.

.- Tres piezas con un peso total de 1,24 gramos conteniendo THC con una riqueza del 11,9 %. Aparecen como mostra 09.02 en el Dictamen del Laboratorio Químico NUM013 (folio163 y 165) y se corresponde con el indicio C006 del acta de la entrada y registro (folio 20 vuelto), que se describe como 'tres pequeños envoltorios de hachís' y que fueron hallados en el mueble escritorio del comedor-estudio.

Del Acta de la entrada y registro, corroborada por las manifestaciones de los agentes que intervinieron en dicha diligencia y que depusieron en el plenario resulta probada la existencia de tales sustancias en la vivienda de los acusados, así como que encontraron una balanza de precisión, indicio C004 (folio 20 vuelto), hallada en uno de los cajones de un mueble escritorio del comedor-estudio; un guante blanco con restos de heroína con una riqueza del 18,4% +-1.2, indicio Delta 008 (folio 19), y al que se alude en el Dictamen del Laboratorio Químico NUM013 (folio163)como mostra 11; una agenda con anotaciones, indicio C008 (folio 21) hallada encima de una silla en el comedor-estudio; y 620 euros, indicios Delta 005 y Delta 007, folios 18 vuelto y 19, hallados en la habitación denominada NUM002 , que ocupaba la acusada.

Frente a la prueba de cargo reseñada, la tesis de ambas defensas es que la droga intervenida en el domicilio de los acusados estaba destinada a ser consumida por Benito y que su madre se ocupaba de que no excediera en las dosis; y en relación a las tres papelinas que llevaba la acusada cuando fue detenida que eran para el consumo de otro hijo, a cuyo domicilio se dirigía. Debemos analizar la prueba que se ha practicado sobre estos extremos.

La Forense Lucía ratificó en el plenario su informe (folios 304 a 306) en el sentido de que Benito en la fecha que lo vio, agosto de 2015, por la documentación que le presentó si consumía sustancias estupefacientes, había estado en el año 2007 vinculado a un CAS, lo abandona en 2008 y en 2011 se vincula de nuevo al CAS, y le explicó que compatibilizaba el tratamiento con metadona con el consumo de otras sustancias fumadas y esnifadas. Señaló que no presentaba signos externos de ese consumo y que no es posible determinar el grado de adicción, pero sí se trataba de un consumo reiterado en el tiempo. En el documento obrante al folio 307 del Centro de Atención y seguimiento de drogodependencias Cerdanyola-Ripollet se recoge que Benito refirió inicio del consumo de cocaína a los 18 años y de heroína sobre los 23 años, que inició tratamiento en CAS en enero de 2007 hasta febrero de 2008 y que en septiembre de 2011 reinicia el tratamiento por el mismo motivo.

De dicha pericial sólo puede afirmarse que en la fecha de los hechos, noviembre de 2011, Benito consumía sustancias estupefacientes sin que conste las cantidades que habitualmente consumía. En principio estaba en el programa de mantenimiento con metadona y había entrado en el Programa de reducción de daños con el objetivo de conseguir la abstinencia en relación al consumo de cocaína. Si ponemos en relación su condición de toxicómano con las cantidades intervenidas en su domicilio, debemos concluir que las mismas exceden del acopio normal destinado al autoconsumo, y permiten inferir que esa tenencia estaba preordenada al tráfico, siguiendo los criterios recogidos en la STS de fecha 13 de noviembre de 2014 que señala '...y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada en parte al trafico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 3 días, y de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 ha fijado el consumo medio en relación a la heroína en 0,6 gramos diario y el modulo determinante del autoconsumo en 3 gramos como máximo ( STS. 841/2003 de 12.6 , 415/2006 de 18.4 )'. Y en términos similares la STS Sala 2ª, S 2-2-2016, nº 33/2016, rec. 698/2015 f jco 2º .

En el caso de autos Benito reconoció que él dormía en el comedor, y su madre en la habitación, e interrogado sobre las sustancias halladas en su domicilio explica que en aquella época él estaba muy mal y consumía, y que la balanza de precisión es de un amigo suyo y la utilizaba él para pesar lo que iba a consumir, para no pasarse, que su consumo era de heroína, que su madre no consume, que le controlaba a él que no se excediera. El Tribunal considera por las propias características de la vivienda que la totalidad de la droga intervenida debe entenderse imputable a ambos en la medida que consideramos probado un concierto de voluntades para la actividad de venta a terceros de sustancia estupefaciente, pero es que incluso valorando únicamente la droga intervenida en el comedor, dependencia en la que Benito dormía, también se supera con creces el acopio de tres días para el consumo de heroína con arreglo a la cantidad fijada jurisprudencialmente de 0,6 gramos de heroína por día, ya que en dicha dependencia se hallaron más de tres gramos de esta sustancia.

Por su parte María Dolores explica en el plenario '...que su hijo vivía con ella en la citada vivienda, que ella ocupaba la habitación del fondo, pero a veces se cambiaban, y niega dedicarse a la venta de sustancias. Señala que ese día, 2 de noviembre de 2011, se dirigía a casa de su hijo, que las tres papelinas eran para su hijo el casado, que no es cierto que le vieran dos intercambios, que es su hijo el que consume y nunca tiene grandes cantidades, que la balanza es de un amigo de él que es diabético, y que su hijo Benito tiene depresión y hace 4/5 años que no sale a la puerta de la casa...que ella nunca ha tocado tales sustancias, que eran de sus hijos..., que el dinero lo había sacado de la pensión que cobra, que ya aportó fotocopia de la cartilla...'. Sin embargo ni el hijo casado ha corroborado la versión de la acusada de que las tres papelinas que llevaba fueran para él, ni las cantidades , variedad y presentación de la droga incautada en su vivienda permiten concluir que fuera destinada al consumo de Benito .

Se descarta por tanto la tesis del autoconsumo.

CUARTO.-En relación a la alegada circunstancia modificativa atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , debemos examinar la secuencia procesal que es la siguiente: en fecha 20 de abril de 2012 se dictó Auto de procedimiento abreviado, interesando el Ministerio Fiscal en fecha 20 de septiembre de 2012 dos testificales, que se admitieron por providencia de fecha 2 de octubre de 2012, practicándose en fecha 14 de noviembre de 2012 y 12 de junio de 2013, ésta última se retrasó por enviar el exhorto sin traducir, y en fecha 3 de septiembre de 2013 se da traslado a las partes para calificar. El Ministerio Fiscal califica en fecha 14 de julio de 2014 y en fecha 8 de octubre de 2014 se dicta Auto de apertura de juicio oral. En fecha 25 de febrero de 2015 se da traslado a las defensas para calificar y presentan sus escritos en fecha 17 y 30 de marzo de 2015. En fecha 8 de abril de 2015 se eleva la causa a la Audiencia y en este Tribunal se dicta Auto de admisión de pruebas en fecha 21 de mayo de 2015 , señalándose su celebración el 29 de septiembre, que debió suspenderse por incomparecencia de los acusados. El juicio finalmente se celebró el día 31 de mayo de 2016.

Se advierte por tanto una primera dilación de unos seis meses en la práctica de una testifical , y una segunda paralización de diez meses en el trámite de calificación, periodos que entendemos ni sumados constituyen la dilación extraordinaria a que alude la actual redacción del artículo 21.6 del Código Penal ( Tribunal Supremo Sala 2ª, S 11-12-2014, nº 867/2014, rec. 765/2014 , Pte: Jorge Barreiro, Alberto G.f. jco. 5º).

No podemos tampoco acoger la pretensión de la defensa de Benito de que concurra la eximente de drogadicción del artículo 20.2 del Código Penal ya que no se han acreditado los presupuestos de la misma, correspondiendo sobre este extremo la carga de la prueba a la defensa que la invoca. De la pericial obrante en autos sólo puede concluirse la apreciación de la atenuante analógica de drogadicción en el mismo de conformidad al artículo 21.1 en relación al 20.2 del Código Penal , entendiendo que ese consumo reiterado en el tiempo de cocaína y heroína si había mermado mínimamente las facultades intelectivas y volitivas del acusado.

QUINTO.-De conformidad al artículo 368.1 del Código penal , y al apreciarse la atenuante analógica de drogadicción en el acusado no cabe superar la mitad inferior de la legalmente prevista en relación a Benito , al que imponemos la pena de tres años y seis meses de prisión, que conlleva de conformidad al artículo 56.1.2 del Código Penal la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de dos mil euros, que se estima proporcional atendido el valor de la droga incautada y la extensión de la pena privativa de libertad impuesta.

A la acusada María Dolores le imponemos la pena de cuatro años de prisión que conlleva de conformidad al artículo 56.1.2 del Código Penal la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de dos mil quinientos euros, al no concurrir circunstancia modificativa alguna en la misma; y por entenderla ajustada al desvalor de los hechos enjuiciados.

La valoración de la droga incautada consta documentalmente en la causa (folios 39-40), valoración policial, sin que este extremo haya sido controvertido.

SEXTO.-A tenor del artículo 374 del Código penal procede el decomiso de la sustancia intervenida para su destrucción, al igual que de la balanza y demás efectos intervenidos.

Acordamos asimismo el comiso del dinero intervenido en esta causa en cuanto acreditada su procedencia del tráfico, sin embargo es cierto que al folio 81 consta fotocopia de la cartilla de María Dolores y en fecha 2 de noviembre de 2011 aparece una transferencia por importe de 651,93 euros y a continuación un reintegro de efectivo de 540 euros, lo que corrobora la manifestación de la acusada de que cobra una pensión y el dinero hallado en su domicilio provenía de esta pensión.

De modo que en el comiso que se acuerda del efectivo intervenido en esta causa que asciende a 794,69 euros según resguardo de ingreso obrante al folio 103, deberá en todo caso excluirse esta cantidad de 540 euros que no procede del tráfico ilícito de estupefacientes a tenor de lo reseñado. Cantidad que entendemos es de la acusada, salvo veinte euros que se encontraron en una chaqueta del acusado (indicio C009 -folio 21). Estos 20 euros entendemos que son propiedad de Benito sin que conste que provengan del tráfico de sustancias, y los 540 euros de la acusada, no se reintegrarán sin embargo a los acusados sino que se destinarán al abono parcial de la multa impuesta. El resto del dinero intervenido se transferirá al Tesoro público.

SÉPTIMO.-Según disponen los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es preceptiva la imposición de costas a los condenados por mitad.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a María Dolores como autora de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de dos mil quinientos euros, y con imposición del 50% de las costas procesales.

CONDEMANOS a Benito como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de dos mil euros, y con imposición del 50% de las costas procesales.

ACORDAMOS el decomiso de la sustancia y efectos intervenidos para su destrucción. En cuanto al efectivo intervenido los veinte euros de Benito y los quinientos cuarenta euros de María Dolores se destinarán al abono parcial de la multa impuesta, y el resto del dinero intervenido se transferirá al Tesoro público.

Esta resolución es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo por infracción de ley o quebrantamiento de forma, debiendo prepararse el recurso ante este Tribunal en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.