Sentencia Penal Nº 582/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 11667/2017 de 14 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Juzgado : Penal - 15
Causa : P.A. 251/2017
Rollo : 11.667 de 2017
S E N T E N C I A N.º 582/17
Ilmos. Sres.:
D. José Manuel de Paúl Velasco
D. ª Margarita Barros Sansinforiano
D. Francisco Gutiérrez López
__________________________________
En la ciudad de Sevilla, a catorce de diciembre de 2017.
La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de
procedimiento abreviado número 251 de 2017, seguidos en el Juzgado de lo Penal número 15 de Sevilla por
delito de robo con intimidación imputado a Cirilo y a Esteban ; autos venidos al Tribunal en virtud de sendos
recursos interpuestos por dichos acusados , el primero representado por el procurador D. Ismael Belhadj-Ben
Gómez y defendido por la letrada D. ª Mónica Gallardo Bejarano, y el segundo representado por la procuradora
D. ª M.ª Paz Parody Martín y defendido por la letrada D. ª Aurelia Morales de Seras.
Ha sido parte en la alzada el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. D. ª M.ª Ángeles Prieto
Pascual.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel de Paúl Velasco, que expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17 de julio de 2017, la Ilma. Sra. Magistrada titular del Juzgado de lo Penal número 15 de Sevilla dictó sentencia en la causa arriba referenciada, declarando probados los hechos siguientes: Sobre las 22:50 horas del día 27 de febrero de 2017, Cirilo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 28/10/13 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Sevilla como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 4 meses de prisión, y Esteban , mayor de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo y con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, abordaron en el parque situado en la calle Primo Nebiolo de Sevilla a las menores que allí se hallaban María Rosario , Berta y Dulce , intimidándolas con el cuchillo que cada uno de ellos portaba mientras les decían 'señoritas dadnos el teléfono u os matamos'. Berta consiguió zafarse de ellos, separándose de sus amigas y permaneciendo a un metro escaso de distancia tras una especie de puente.

Tras la reticencia inicial de las menores, Esteban colocó el cuchillo sobre el abdomen de María Rosario al tiempo que le decía 'si no me das el móvil, te mato', procediendo en dicho instante tanto María Rosario como Dulce , ante la que esgrimía el cuchillo Cirilo , a entregarles sus respectivos teléfonos móviles marca Iphone 6, valorado pericialmente en 545 euros, y Samsung J7, tasado en 179,10 euros, marchándose tras ello las menores rápidamente del lugar.

El acusado Cirilo ha consignado el día del juicio en la cuenta del Juzgado la suma de 730 euros en concepto de indemnización.

El acusado Cirilo se encuentra privado de libertad por esta causa desde el 4 de marzo de 2017 y el acusado Esteban desde el 24 de marzo de 2017.

Y sobre esta base fáctica, la parte dispositiva de la sentencia es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo condenar y condeno a Cirilo , con DNI NUM000 , nacido en Sevilla el día NUM001 /1992, hijo de Argimiro y Zulima , con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación y uso de arma, con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia y atenuante de reparación del daño, a la pena de CUATRO AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el pago de la mitad de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a Esteban , con DNI NUM002 , nacido en Sevilla el día NUM003 /1996 hijo de Dionisio y Brigida , sin antecedentes penales, como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación y uso de arma, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el pago de la mitad de las costas procesales En concepto de responsabilidad civil, ambos condenados deberán indemnizar de forma conjunta y solidaria a Josefina y a Montserrat , representantes legales de las menores, en la suma de 545 euros y 179,10 euros respectivamente; cantidad a cuyo pago se destinará la suma de 730 euros ingresada por Cirilo en la cuenta de consignación del Juzgado el día 14 de julio del año en curso, salvo que en ejecución de sentencia las perjudicadas acrediten haber sido resarcidas por compañías aseguradoras con las que tengan cubierto dicho riesgo.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, las defensas de los dos acusados interpusieron contra ella sendos recursos de apelación. El del acusado Cirilo se limitaba a alegar error en la individualización de la pena, interesando se redujese esta a tres años y seis meses de prisión; mientras el de Esteban alegaba como motivos principales falta de motivación de la sentencia y como motivo subsidiario error en la individualización de la pena, interesando en este caso la pena de un año y nueve meses de prisión. Admitidos a trámite ambos recursos, se dio traslado de los mismos al Ministerio Fiscal, que presentó escrito de impugnación.



TERCERO.- Evacuado así el trámite de alegaciones, se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial, donde su conocimiento correspondió por reparto a esta Sección Cuarta, a la que fue turnado el asunto el día 30 de noviembre de 2017; señalándose para la deliberación y fallo de los recursos el siguiente día 14 de diciembre de 2017, si bien tal deliberación pudo anticiparse al día anterior, en cuya fecha quedaron vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan íntegramente los que como tales se declaran en la sentencia de primera instancia, que figuran transcritos en el primer antecedente de esta resolución y se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Comenzando el examen de los recursos interpuestos contra la sentencia de instancia por el formulado en nombre del acusado Esteban , por su mayor alcance, debe rechazarse, ante todo, la alegación inicial de falta de motivación de la resolución impugnada; protesta que no puede considerarse sino como vacuo flatus vocis o rutinaria fórmula de estilo, cuyo empleo es más sorprendente por cuanto la sentencia contra la que se dirige esa tacha contiene una motivación que solo puede calificarse de modélica, ya que contiene una justificación argumental detallada, concreta y comprensible de cada uno de sus pronunciamientos, tanto en la apreciación de la prueba como en la calificación jurídica y en la individualización de la pena. Que no se compartan esos argumentos, que es, en definitiva, lo que parece fundar el motivo, es, evidentemente, una cuestión de fondo. El formal que ahora se examina merece tajante desestimación.



SEGUNDO.- Pareja suerte desestimatoria ha de correr el motivo que alega error en la apreciación de la prueba en cuanto a la autoría del apelante, que él mismo confesó en sus declaraciones judiciales en fase instructoria y que le achacan concordemente las tres víctimas de su acción. Los argumentos con que el recurso se esfuerza en desvirtuar este contundente acervo probatorio de cargo quedan muy lejos de poder suscitar un margen de duda razonable en cuanto a la culpabilidad del recurrente, y frente a ellos cabe replicar lo siguiente: 1.- Las declaraciones en juicio de las testigos permiten descartar que la inicial identificación fotográfica del acusado como autor del asalto -que, siendo, ciertamente, solo un medio de investigación, puede condicionar de modo decisivo el ulterior reconocimiento en rueda, que ya tiene valor probatorio- se realizara por un procedimiento o en unas circunstancias que pudieran resultar sugestivos o implicar un sesgo desfavorable al recurrente; y así lo confirma la observación de las composiciones fotográficas sobre las que se efectuó el reconocimiento. En ausencia de esos sesgos, la posibilidad puramente estadística de que tres testigos señalen equivocadamente al mismo sospechoso en una composición de seis reseñas fotográficas es tan ínfima - 1/63, es decir, 0,46%- que queda por debajo del umbral de la duda razonable.

2.- En la misma línea de crítica probatoria, debe señalarse que solo una de las tres víctimas describió al autor de los hechos que luego fue identificado como el apelante con el gráfico calificativo de 'unicejo'; rasgo, en todo caso, que, a juzgar por lo que puede observar el tribunal en las reseñas fotográficas, no es tan acusado como para hacer destacar indebidamente al recurrente entre los componentes de la rueda. Debe recordarse, en este sentido, que el requisito legal de semejanza entre estos no es tan absoluto que exija una perfecta identidad, bastando una similitud de rasgos generales como altura, complexión, cabello y edad (por todas, sentencias del Tribunal Supremo 1339/2001, de 7 de julio , 1805/2001, de 10 de octubre , o 1739/2002, de 23 de octubre ); de modo que, salvo supuestos de elementos muy llamativos e infrecuentes, como tatuajes, cicatrices o defectos corporales, la circunstancia inevitable de que no todos los componentes de la rueda compartan exactamente los mismos rasgos no afecta a la validez de la diligencia. Es más, de conseguirse el supuesto e inalcanzable desiderátum de una semejanza extrema entre todos ellos, el resultado acabaría siendo contraproducente, pues si todos los sujetos son clones del sospechoso, la posibilidad de que cualquiera de ellos sea identificado al azar se incrementa exponencialmente.

3.- El recurso se detiene en señalar supuestas o reales contradicciones de las testigos que, o no son realmente tales, o carecen de relevancia en cuanto no afectan al núcleo de su relato y a su segura identificación de los autores del asalto. Tanto da, por ejemplo, si había una farola o no junto al lugar, cuando las tres menores coinciden en que pudieron ver las caras de sus asaltantes a corta distancia y con suficiente luz.

4.- Cualesquiera que fueren los reparos que pudieran oponerse a la identificación efectuada por las testigos, esas objeciones devendrían irrelevantes ante la potente corroboración de su acierto que supone la confesión de los hechos por el propio apelante. No una, sino dos veces (folios 249 y 279), Esteban reconoció ante el juzgado instructor haber cometido los hechos enjuiciados en esta causa. Su posterior retractación en juicio, so pretexto de haberse confundido con otro hecho similar que sí perpetró, carece de toda consistencia, por la propia reiteración de su confesión, porque en esas mismas declaraciones admitió haber cometido también el otro robo similar con el que alega haberse confundido y porque en la segunda dio detalles del hecho aquí enjuiciado -el dato de que una de las víctimas no llegara a entregar su teléfono móvil, o el lugar del cuerpo donde colocó el cuchillo- que no coinciden con el aludido hecho similar.

Por todo lo expuesto, en conclusión, el motivo principal del recurso debe ser desestimado, confirmándose la condena del apelante que ahora nos ocupa como autor de un delito de robo con intimidación y uso de armas de los artículos 237 y 242, números 1 y 3 del Código Penal .



TERCERO.- Con explícito carácter subsidiario, la defensa de Esteban impugna la individualización de la pena, impuesta en la sentencia de instancia en la extensión de cuatro años y dos meses de prisión, postulando su reducción a un año y nueve meses. El motivo debe ser también desestimado.

Desde luego, a la pena interesada por la defensa solo podría llegarse acudiendo al subtipo atenuado del artículo 242.4 del Código Penal , que permite imponer la pena inferior en grado a la señalada en cada uno de los apartados anteriores 'en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando, además, las restantes circunstancias del hecho'. Ocurre, sin embargo, que en modo alguno puede considerarse de menor entidad la intimidación ejercida por dos varones que asaltan a punta de cuchillo a tres chicas adolescentes, a hora nocturna y en lugar poco transitado, con explícitas amenazas de muerte y llegando a colocar uno de ellos, precisamente el apelante que ahora nos ocupa, el cuchillo contra el abdomen de una de las víctimas. La pretensión de aplicación del subtipo atenuado está patentemente fuera de lugar en el supuesto enjuiciado.

Situados así en el tramo ordinario de pena asignado al robo con uso de armas, que va de tres años y seis meses a cinco años de prisión, debe repararse en que la pena de cuatro años y dos meses impuesta efectivamente a este acusado, en quien no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes, se encuentra dentro de la mitad inferior del tramo, aunque ciertamente próxima a su límite superior. Esa individualización discrecional, que la magistrada a quo motiva en las circunstancias del hecho antes aludidas -'minoría de edad de las víctimas, desasosiego originado a las mismas y forma y hora en que se produjeron los hechos'- entiende el tribunal que es correcta y no debe ser revisada, en cuanto se ajusta a los criterios legales de la regla sexta del artículo 66.1 del Código Penal , se mantiene prudentemente en la mitad inferior de la pena asignada al delito y no incurre en error, arbitrariedad o abuso de discrecionalidad. Frente a los argumentos del recurso, cabe replicar lo siguiente: 1.- La pretensión de 'aplicación analógica', en los términos del recurso, o, mejor, de extensión a este apelante de la atenuante de reparación del daño apreciada en el otro acusado, que consignó íntegramente el importe de los dos móviles sustraídos a las víctimas, sin que el aquí recurrente contribuyera en lo más mínimo a esa reparación, no puede ser tomada en serio y solo se explica por el legítimo afán de agotar cualesquiera argumentos de defensa, por extravagantes que sean. Por tratar de dar una respuesta jurídica, debe recordarse, con la sentencia del Tribunal Supremo 625/2001, de 9 de abril (FJ.3º), que 'el artículo 21.5 del Código Penal se basa en la realización de un actus contrarius al delito, que implica el reconocimiento de la norma vulnerada por éste, y en la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor. Es decir, se trata de una forma de retorno del autor al ámbito del orden jurídico, del cual se alejó cometiendo el delito'. De este fundamento de la atenuante resulta su naturaleza de circunstancia de carácter estrictamente personal, que, conforme al artículo 65.1 del Código Penal , solo podrá modificar la responsabilidad de aquellos en quienes concurra, lo que evidentemente no es el caso de este apelante.

2.- La invocación de la juventud -veinte años- y la primariedad delictiva del recurrente podría ser un argumento de peso, de no ser porque el propio acusado ha reconocido haber perpetrado ya, además del delito aquí enjuiciado, otro robo muy similar, al que ya se ha aludido, y un tercer robo, este notablemente violento. Sin perjuicio de la presunción de inocencia que pueda seguir asistiendo al recurrente en las otras dos causas, esa confesión de cercana reiteración delictiva, de la que se infiere una no pequeña peligrosidad del sujeto, constituye una de las 'circunstancias personales del delincuente' a las que se refiere la regla penológica aplicable y que neutraliza y sobrecompensa el factor etario y de primariedad jurídica, postulando una individualización al alza, como la que con moderación ha adoptado la juzgadora de instancia.

Así pues, también este motivo subsidiario debe ser desestimado, y con él la totalidad del recurso del acusado que hasta ahora nos ha venido ocupando.



CUARTO.- La defensa del acusado Cirilo , ahorrando un trabajo superfluo al tribunal, acepta su condena como autor del delito y limita su recurso a la individualización de la pena, en la que, más modestamente que la de su compañero de su causa, interesa se imponga a este apelante la mínima del tipo básico del delito de robo con uso de armas, es decir, tres años y seis meses de prisión. El motivo, sin embargo, tampoco puede prosperar.

En el caso de este acusado concurre una circunstancia atenuante, la de reparación del daño, con la agravante de reincidencia; por lo que la regla del artículo 66.1 a él aplicable es la séptima, que permite recorrer la totalidad del tramo de pena asignado al delito, valorando y compensando racionalmente una y otra. Descartado que tras esa compensación subsista un fundamento cualificado de atenuación, que permitiría imponer la pena inferior en grado, la magistrada a quo ha optado por imponer a este recurrente la misma pena de cuatro años y dos meses de prisión que al coacusado Esteban , es decir, dentro de la mitad inferior de la pena abstracta, pero cerca de su límite máximo. El tribunal tampoco ve motivos objetivos para rectificar esta individualización discrecional.

Ciertamente, la reparación del daño fue total, en términos económicos, pues este acusado consignó íntegramente, incluso con un pequeño redondeo al alza, el importe peritado de los dos teléfonos sustraídos, y la cuantía de 730 euros no parece que represente un esfuerzo reparatorio despreciable para un joven de veinticinco años. Pero no puede desconocerse, en cambio, que el robo con intimidación no es un delito exclusivamente patrimonial, sino que afecta gravemente a bienes jurídicos personalísimos de la víctima, de modo que no se repara verdaderamente el daño ocasionado a ésta si no se le compensa de alguna manera - incluso puramente simbólica o moral- de la conmoción psíquica sufrida y del grave quebranto experimentado en su sentimiento subjetivo de seguridad; perjuicios que existen y son evidentes con independencia de que la acusación los haya contemplado en su pretensión indemnizatoria y que pueden ser mucho más importantes, por su intensidad y proyección temporal, que el mero menoscabo económico. Por ello, a la reparación puramente económica efectuada por el acusado no puede otorgársele en un supuesto como el de autos una relevancia suficiente para anular por completo el efecto agravatorio de la reincidencia, en especial cuando esta es plural, pues la de autos es la tercera condena del acusado por delito de robo (según resulta del folio 436, pues no figura en autos su hoja histórico-penal).

Partiendo, pues de esa base, la gravedad relativa del hecho, en los términos ya expresados respecto al otro apelante, y las circunstancias personales del autor, en concreto su trayectoria delictiva, justifican suficientemente la moderada individualización al alza de la pena efectuada en la sentencia impugnada, en la que - aunque no se compartan todos sus argumentos, como el relativo al carácter tardío de la reparación- no se advierte ninguna arbitrariedad o desproporción. El recurso de este acusado debe también ser desestimado, procediendo así la íntegra confirmación de la sentencia condenatoria impugnada.

VISTOS , además de los preceptos legales citados, los artículos 142 , 239 , 240 , y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,

Fallo

ANTECEDENTES
PRIMERO.- Con fecha 17 de julio de 2017, la Ilma. Sra. Magistrada titular del Juzgado de lo Penal número 15 de Sevilla dictó sentencia en la causa arriba referenciada, declarando probados los hechos siguientes: Sobre las 22:50 horas del día 27 de febrero de 2017, Cirilo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 28/10/13 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Sevilla como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 4 meses de prisión, y Esteban , mayor de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo y con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, abordaron en el parque situado en la calle Primo Nebiolo de Sevilla a las menores que allí se hallaban María Rosario , Berta y Dulce , intimidándolas con el cuchillo que cada uno de ellos portaba mientras les decían 'señoritas dadnos el teléfono u os matamos'. Berta consiguió zafarse de ellos, separándose de sus amigas y permaneciendo a un metro escaso de distancia tras una especie de puente.

Tras la reticencia inicial de las menores, Esteban colocó el cuchillo sobre el abdomen de María Rosario al tiempo que le decía 'si no me das el móvil, te mato', procediendo en dicho instante tanto María Rosario como Dulce , ante la que esgrimía el cuchillo Cirilo , a entregarles sus respectivos teléfonos móviles marca Iphone 6, valorado pericialmente en 545 euros, y Samsung J7, tasado en 179,10 euros, marchándose tras ello las menores rápidamente del lugar.

El acusado Cirilo ha consignado el día del juicio en la cuenta del Juzgado la suma de 730 euros en concepto de indemnización.

El acusado Cirilo se encuentra privado de libertad por esta causa desde el 4 de marzo de 2017 y el acusado Esteban desde el 24 de marzo de 2017.

Y sobre esta base fáctica, la parte dispositiva de la sentencia es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo condenar y condeno a Cirilo , con DNI NUM000 , nacido en Sevilla el día NUM001 /1992, hijo de Argimiro y Zulima , con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación y uso de arma, con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia y atenuante de reparación del daño, a la pena de CUATRO AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el pago de la mitad de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a Esteban , con DNI NUM002 , nacido en Sevilla el día NUM003 /1996 hijo de Dionisio y Brigida , sin antecedentes penales, como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación y uso de arma, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el pago de la mitad de las costas procesales En concepto de responsabilidad civil, ambos condenados deberán indemnizar de forma conjunta y solidaria a Josefina y a Montserrat , representantes legales de las menores, en la suma de 545 euros y 179,10 euros respectivamente; cantidad a cuyo pago se destinará la suma de 730 euros ingresada por Cirilo en la cuenta de consignación del Juzgado el día 14 de julio del año en curso, salvo que en ejecución de sentencia las perjudicadas acrediten haber sido resarcidas por compañías aseguradoras con las que tengan cubierto dicho riesgo.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, las defensas de los dos acusados interpusieron contra ella sendos recursos de apelación. El del acusado Cirilo se limitaba a alegar error en la individualización de la pena, interesando se redujese esta a tres años y seis meses de prisión; mientras el de Esteban alegaba como motivos principales falta de motivación de la sentencia y como motivo subsidiario error en la individualización de la pena, interesando en este caso la pena de un año y nueve meses de prisión. Admitidos a trámite ambos recursos, se dio traslado de los mismos al Ministerio Fiscal, que presentó escrito de impugnación.



TERCERO.- Evacuado así el trámite de alegaciones, se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial, donde su conocimiento correspondió por reparto a esta Sección Cuarta, a la que fue turnado el asunto el día 30 de noviembre de 2017; señalándose para la deliberación y fallo de los recursos el siguiente día 14 de diciembre de 2017, si bien tal deliberación pudo anticiparse al día anterior, en cuya fecha quedaron vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan íntegramente los que como tales se declaran en la sentencia de primera instancia, que figuran transcritos en el primer antecedente de esta resolución y se dan aquí por reproducidos.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- Comenzando el examen de los recursos interpuestos contra la sentencia de instancia por el formulado en nombre del acusado Esteban , por su mayor alcance, debe rechazarse, ante todo, la alegación inicial de falta de motivación de la resolución impugnada; protesta que no puede considerarse sino como vacuo flatus vocis o rutinaria fórmula de estilo, cuyo empleo es más sorprendente por cuanto la sentencia contra la que se dirige esa tacha contiene una motivación que solo puede calificarse de modélica, ya que contiene una justificación argumental detallada, concreta y comprensible de cada uno de sus pronunciamientos, tanto en la apreciación de la prueba como en la calificación jurídica y en la individualización de la pena. Que no se compartan esos argumentos, que es, en definitiva, lo que parece fundar el motivo, es, evidentemente, una cuestión de fondo. El formal que ahora se examina merece tajante desestimación.



SEGUNDO.- Pareja suerte desestimatoria ha de correr el motivo que alega error en la apreciación de la prueba en cuanto a la autoría del apelante, que él mismo confesó en sus declaraciones judiciales en fase instructoria y que le achacan concordemente las tres víctimas de su acción. Los argumentos con que el recurso se esfuerza en desvirtuar este contundente acervo probatorio de cargo quedan muy lejos de poder suscitar un margen de duda razonable en cuanto a la culpabilidad del recurrente, y frente a ellos cabe replicar lo siguiente: 1.- Las declaraciones en juicio de las testigos permiten descartar que la inicial identificación fotográfica del acusado como autor del asalto -que, siendo, ciertamente, solo un medio de investigación, puede condicionar de modo decisivo el ulterior reconocimiento en rueda, que ya tiene valor probatorio- se realizara por un procedimiento o en unas circunstancias que pudieran resultar sugestivos o implicar un sesgo desfavorable al recurrente; y así lo confirma la observación de las composiciones fotográficas sobre las que se efectuó el reconocimiento. En ausencia de esos sesgos, la posibilidad puramente estadística de que tres testigos señalen equivocadamente al mismo sospechoso en una composición de seis reseñas fotográficas es tan ínfima - 1/63, es decir, 0,46%- que queda por debajo del umbral de la duda razonable.

2.- En la misma línea de crítica probatoria, debe señalarse que solo una de las tres víctimas describió al autor de los hechos que luego fue identificado como el apelante con el gráfico calificativo de 'unicejo'; rasgo, en todo caso, que, a juzgar por lo que puede observar el tribunal en las reseñas fotográficas, no es tan acusado como para hacer destacar indebidamente al recurrente entre los componentes de la rueda. Debe recordarse, en este sentido, que el requisito legal de semejanza entre estos no es tan absoluto que exija una perfecta identidad, bastando una similitud de rasgos generales como altura, complexión, cabello y edad (por todas, sentencias del Tribunal Supremo 1339/2001, de 7 de julio , 1805/2001, de 10 de octubre , o 1739/2002, de 23 de octubre ); de modo que, salvo supuestos de elementos muy llamativos e infrecuentes, como tatuajes, cicatrices o defectos corporales, la circunstancia inevitable de que no todos los componentes de la rueda compartan exactamente los mismos rasgos no afecta a la validez de la diligencia. Es más, de conseguirse el supuesto e inalcanzable desiderátum de una semejanza extrema entre todos ellos, el resultado acabaría siendo contraproducente, pues si todos los sujetos son clones del sospechoso, la posibilidad de que cualquiera de ellos sea identificado al azar se incrementa exponencialmente.

3.- El recurso se detiene en señalar supuestas o reales contradicciones de las testigos que, o no son realmente tales, o carecen de relevancia en cuanto no afectan al núcleo de su relato y a su segura identificación de los autores del asalto. Tanto da, por ejemplo, si había una farola o no junto al lugar, cuando las tres menores coinciden en que pudieron ver las caras de sus asaltantes a corta distancia y con suficiente luz.

4.- Cualesquiera que fueren los reparos que pudieran oponerse a la identificación efectuada por las testigos, esas objeciones devendrían irrelevantes ante la potente corroboración de su acierto que supone la confesión de los hechos por el propio apelante. No una, sino dos veces (folios 249 y 279), Esteban reconoció ante el juzgado instructor haber cometido los hechos enjuiciados en esta causa. Su posterior retractación en juicio, so pretexto de haberse confundido con otro hecho similar que sí perpetró, carece de toda consistencia, por la propia reiteración de su confesión, porque en esas mismas declaraciones admitió haber cometido también el otro robo similar con el que alega haberse confundido y porque en la segunda dio detalles del hecho aquí enjuiciado -el dato de que una de las víctimas no llegara a entregar su teléfono móvil, o el lugar del cuerpo donde colocó el cuchillo- que no coinciden con el aludido hecho similar.

Por todo lo expuesto, en conclusión, el motivo principal del recurso debe ser desestimado, confirmándose la condena del apelante que ahora nos ocupa como autor de un delito de robo con intimidación y uso de armas de los artículos 237 y 242, números 1 y 3 del Código Penal .



TERCERO.- Con explícito carácter subsidiario, la defensa de Esteban impugna la individualización de la pena, impuesta en la sentencia de instancia en la extensión de cuatro años y dos meses de prisión, postulando su reducción a un año y nueve meses. El motivo debe ser también desestimado.

Desde luego, a la pena interesada por la defensa solo podría llegarse acudiendo al subtipo atenuado del artículo 242.4 del Código Penal , que permite imponer la pena inferior en grado a la señalada en cada uno de los apartados anteriores 'en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando, además, las restantes circunstancias del hecho'. Ocurre, sin embargo, que en modo alguno puede considerarse de menor entidad la intimidación ejercida por dos varones que asaltan a punta de cuchillo a tres chicas adolescentes, a hora nocturna y en lugar poco transitado, con explícitas amenazas de muerte y llegando a colocar uno de ellos, precisamente el apelante que ahora nos ocupa, el cuchillo contra el abdomen de una de las víctimas. La pretensión de aplicación del subtipo atenuado está patentemente fuera de lugar en el supuesto enjuiciado.

Situados así en el tramo ordinario de pena asignado al robo con uso de armas, que va de tres años y seis meses a cinco años de prisión, debe repararse en que la pena de cuatro años y dos meses impuesta efectivamente a este acusado, en quien no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes, se encuentra dentro de la mitad inferior del tramo, aunque ciertamente próxima a su límite superior. Esa individualización discrecional, que la magistrada a quo motiva en las circunstancias del hecho antes aludidas -'minoría de edad de las víctimas, desasosiego originado a las mismas y forma y hora en que se produjeron los hechos'- entiende el tribunal que es correcta y no debe ser revisada, en cuanto se ajusta a los criterios legales de la regla sexta del artículo 66.1 del Código Penal , se mantiene prudentemente en la mitad inferior de la pena asignada al delito y no incurre en error, arbitrariedad o abuso de discrecionalidad. Frente a los argumentos del recurso, cabe replicar lo siguiente: 1.- La pretensión de 'aplicación analógica', en los términos del recurso, o, mejor, de extensión a este apelante de la atenuante de reparación del daño apreciada en el otro acusado, que consignó íntegramente el importe de los dos móviles sustraídos a las víctimas, sin que el aquí recurrente contribuyera en lo más mínimo a esa reparación, no puede ser tomada en serio y solo se explica por el legítimo afán de agotar cualesquiera argumentos de defensa, por extravagantes que sean. Por tratar de dar una respuesta jurídica, debe recordarse, con la sentencia del Tribunal Supremo 625/2001, de 9 de abril (FJ.3º), que 'el artículo 21.5 del Código Penal se basa en la realización de un actus contrarius al delito, que implica el reconocimiento de la norma vulnerada por éste, y en la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor. Es decir, se trata de una forma de retorno del autor al ámbito del orden jurídico, del cual se alejó cometiendo el delito'. De este fundamento de la atenuante resulta su naturaleza de circunstancia de carácter estrictamente personal, que, conforme al artículo 65.1 del Código Penal , solo podrá modificar la responsabilidad de aquellos en quienes concurra, lo que evidentemente no es el caso de este apelante.

2.- La invocación de la juventud -veinte años- y la primariedad delictiva del recurrente podría ser un argumento de peso, de no ser porque el propio acusado ha reconocido haber perpetrado ya, además del delito aquí enjuiciado, otro robo muy similar, al que ya se ha aludido, y un tercer robo, este notablemente violento. Sin perjuicio de la presunción de inocencia que pueda seguir asistiendo al recurrente en las otras dos causas, esa confesión de cercana reiteración delictiva, de la que se infiere una no pequeña peligrosidad del sujeto, constituye una de las 'circunstancias personales del delincuente' a las que se refiere la regla penológica aplicable y que neutraliza y sobrecompensa el factor etario y de primariedad jurídica, postulando una individualización al alza, como la que con moderación ha adoptado la juzgadora de instancia.

Así pues, también este motivo subsidiario debe ser desestimado, y con él la totalidad del recurso del acusado que hasta ahora nos ha venido ocupando.



CUARTO.- La defensa del acusado Cirilo , ahorrando un trabajo superfluo al tribunal, acepta su condena como autor del delito y limita su recurso a la individualización de la pena, en la que, más modestamente que la de su compañero de su causa, interesa se imponga a este apelante la mínima del tipo básico del delito de robo con uso de armas, es decir, tres años y seis meses de prisión. El motivo, sin embargo, tampoco puede prosperar.

En el caso de este acusado concurre una circunstancia atenuante, la de reparación del daño, con la agravante de reincidencia; por lo que la regla del artículo 66.1 a él aplicable es la séptima, que permite recorrer la totalidad del tramo de pena asignado al delito, valorando y compensando racionalmente una y otra. Descartado que tras esa compensación subsista un fundamento cualificado de atenuación, que permitiría imponer la pena inferior en grado, la magistrada a quo ha optado por imponer a este recurrente la misma pena de cuatro años y dos meses de prisión que al coacusado Esteban , es decir, dentro de la mitad inferior de la pena abstracta, pero cerca de su límite máximo. El tribunal tampoco ve motivos objetivos para rectificar esta individualización discrecional.

Ciertamente, la reparación del daño fue total, en términos económicos, pues este acusado consignó íntegramente, incluso con un pequeño redondeo al alza, el importe peritado de los dos teléfonos sustraídos, y la cuantía de 730 euros no parece que represente un esfuerzo reparatorio despreciable para un joven de veinticinco años. Pero no puede desconocerse, en cambio, que el robo con intimidación no es un delito exclusivamente patrimonial, sino que afecta gravemente a bienes jurídicos personalísimos de la víctima, de modo que no se repara verdaderamente el daño ocasionado a ésta si no se le compensa de alguna manera - incluso puramente simbólica o moral- de la conmoción psíquica sufrida y del grave quebranto experimentado en su sentimiento subjetivo de seguridad; perjuicios que existen y son evidentes con independencia de que la acusación los haya contemplado en su pretensión indemnizatoria y que pueden ser mucho más importantes, por su intensidad y proyección temporal, que el mero menoscabo económico. Por ello, a la reparación puramente económica efectuada por el acusado no puede otorgársele en un supuesto como el de autos una relevancia suficiente para anular por completo el efecto agravatorio de la reincidencia, en especial cuando esta es plural, pues la de autos es la tercera condena del acusado por delito de robo (según resulta del folio 436, pues no figura en autos su hoja histórico-penal).

Partiendo, pues de esa base, la gravedad relativa del hecho, en los términos ya expresados respecto al otro apelante, y las circunstancias personales del autor, en concreto su trayectoria delictiva, justifican suficientemente la moderada individualización al alza de la pena efectuada en la sentencia impugnada, en la que - aunque no se compartan todos sus argumentos, como el relativo al carácter tardío de la reparación- no se advierte ninguna arbitrariedad o desproporción. El recurso de este acusado debe también ser desestimado, procediendo así la íntegra confirmación de la sentencia condenatoria impugnada.

VISTOS , además de los preceptos legales citados, los artículos 142 , 239 , 240 , y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , F A L L A M O S Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por la procuradora Sra. Morales de Seras, en nombre del acusado Esteban , y por el procurador Sr. Belhadj-Ben Gómez, en nombre del acusado Cirilo , ambos contra la sentencia dictada el 17 de julio de 2017 por el Juzgado de lo Penal número 15 de Sevilla , en autos de procedimiento abreviado número 251 de 2017, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, haciendo saber a las mismas que contra ella cabe recurso de casación a preparar en plazo de cinco días ante este mismo tribunal, exclusivamente por infracción de precepto penal de carácter sustantivo ( arts. 847.1 b y 849-1º LECrim ) y en las condiciones establecidas por el acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La precedente sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.