Sentencia Penal Nº 582/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 563/2019 de 08 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL PAB 563/2019
SECCIÓN TREINTA Previas núm. 2418/19
Jdo. Instrucción 16 MADRID
S E N T E N C I A Nº 582/2019
Ilmos Magistrados:
D. Carlos MARTÍN MEIZOSO
Dª Rosa QUINTANA MARTIN
Dª Ana Rosa NUÑEZ GALAN (Ponente)
En Madrid, a ocho de octubre de 2019
Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito contra
la salud pública de tráfico de cocaína.
El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra D. Carlos José , con pasaporte NUM000 de Ecuador,
mayor de edad, nacido el NUM001 de 1972, con situación administrativa regular en nuestro país, asistida
del Letrado D. Hermenegildo Pérez Bolaños

Antecedentes

I. En la vista del juicio oral, celebrado el 1 de octubre de 2019, se practicó interrogatorio del acusado y testifical del agente de la Guardia Civil NUM002 .

II. El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en los artículos 368 apartado primero, y 369.1.5º del C. Penal. Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitaba que se le impusiera la pena de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 410.890 euros, costas y comiso de la sustancia y dinero incautados.

En el acto del juicio oral modificó sus conclusiones en el sentido de solicita la pena de seis años y un día de prisión y mantuvo el resto.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 89.2 del Código Penal, se interesa que en la sentencia se sustituya la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 10 años, cuando el penado hubiera cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta, accediendo al tercer grado o le sea concedida la libertad provisional III. La defensa de la acusada se adhirió a la calificación jurídica de los hechos efectuada por el Ministerio Fiscal y aceptó la pena igualmente interesada por la acusación pública.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que: El acusado Carlos José , mayor de edad, nacido el NUM001 de 1972 en Ecuador, con nacionalidad de ese país, con antecedentes penales no computables y con n° de pasaporte NUM000 de la república de Ecuador, en situación administrativa regular al tener autorización para residir en España, el día 17 de noviembre de 2018, sobre las 04:50 horas, llegó a la Terminal 1, del Aeropuerto de Madrid-Barajas, procedente de Sao Paulo (Brasil), en el vuelo de la Compañía Aérea Air Europa n° NUM003 una vez interceptado por los Agentes de Policía actuantes con destino en el Puesto Fronterizo del Aeropuerto en el registro personal llevado a cabo se le localizó bajo los pantalones un culote de color beis y adosado a sus piernas 1 par de medias envueltas en esparadrapo y sujeto a sus extremidades, en los que se encuentran 8 envoltorios rectangulares de diferentes tamaños, en plástico trasparente y cinta adhesiva de color marrón que contiene una sustancia en polvo de color blanco que dio pósito al reactivo narco test, de cocaína y que ha arrogado un peso bruto de 2.130 gramos. El acusado además llevaba en el interior de su organismo unas capsulas: de tal manera que entre las 06:00 deI día 17 de noviembre de 2018 cuando se encontraba en el módulo de custodias del Hospital Gregorio Marañón de Madrid y las hasta la 12:00 horas del día 19 del mismo mes que fue dado de alta, expulsó: - según decomiso M18-13886-00 34 unidades (bolas envoltorios), que contenía en su interior sustancia que una vez intervenida ha resultado ser cocaína, distribuidos en 21 bolsas que contenían respectivamente: todas 1 unidad excepto la 13 que contenía 14 unidades.

- Según decomiso M18-1387800, 64 unidades, (bolas envoltorio), que contenía en su interior sustancian que una vez intervenida ha resultado ser cocaína, destruidos en bolsas, la 1 con 6 unidades, la 2s con 11, la 3 con 8, la 4 con 13, la 65 con 6, la 6 con 7, la 7 con 3, la i con 8 y la 9 con 2 unidades.

Y una vez analizada por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Madrid, han arrojado los siguientes pesos y riquezas: Muestra M18-13886-OO de decomiso: M18-13886-01: cilindro negro, sustancia de color blanco, con un peso neto 10,121 g.

M18-13886-02: cilindro negro, sustancia de color blanco, con un peso neto 10,000 g.

M18-13886-03: cilindro negro, sustancia de color blanco, con un peso neto 9,986 g.

M18-13886-04: cilindro negro, sustancia de color blanco, con un peso neto 9,977 g.

M18-13886-05: cilindro negro, sustancia de color blanco, con un peso neto 9,953 g.

M18-13886-06: cilindro negro, sustancia de color blanco, con un peso neto 9,860 g.

M18-13886-07: cilindro negro, sustancia de color blanco, con un peso neto 9,848 g.

M18-13886-08: cilindro negro, sustancia de color blanco, con un peso neto 9,982 g.

M18-13886-09: cilindro negro, sustancia de color blanco, con un peso neto 9,931 g.

M18-13886-10: cilindro negro, sustancia de color blanco con un peso neto 9,870 g.

Ml 8-1 3886-11: cilindro negro, sustancia de color blanco, con un peso neto 9,903 g.

M18-13886-12: cilindro negro, sustancia de color blanco, con un peso neto 9,801 g.

M18-13886-13: 14 cilindros negros, sustancia de color blanco, con un peso neto 139,104 g. Las muestras de la 1 a la 13 ambas incluidas se reciben juntas dentro de una bolsa (total 26 unidades); M18-13886-14: bolsa trasparente, sustancia de color beige, con un peso neto de 268,880 g.; M18-13886-15: bolsa trasparente, sustancia de color beige, con un peso neto de 270,400 g.; M18-13886-16: bolsa trasparente, sustancia de color beige, con un peso neto de 268,880 g.; M18- 13886- 17: bolsa trasparente, sustancia de color beige, con un peso neto de 269,310 g.; M18-13886-18: bolsa trasparente, sustancia de color beige, con un peso neto de 218,860 g.; M18- 13886-19: bolsa trasparente, sustancia de color beige, con un peso neto de 219,430 g. M18-13886-20: bolsa trasparente, sustancia de color beige, con un peso neto de 235,360 g.; M18-13886-21: bolsa trasparente, sustancia de color beige, con un peso neto de 236,7109.

Las muestras 01 a la 13 incluidas tienen una pureza de 69,2 % de cocaína, y las muestras 14 a la 21 pureza de 74,0% de cocaína. Las Muestras n° 01 a la n° 13 ambas inclusive dan un total de 258,427 gramos de cocaína, con una pureza del 69,2 %, lo que da un total de 178,83 gramos de cocaína pura. Con un valor de 8.761,97 € en venta al mayo y 24.028,45.€ en la venta al por menor. Las Muestras n° 14 a la 21 ambos inclusive, dan un total de 1.986,28 gramos de cocaína con una pureza del 74 %. Lo que da un total de 1469,84 gramos de cocaína pura. Con un valor de 72.026,12€ en la venta al por mayor y 197.494,01 € en la venta al por menor.

Muestra M18-13878-O0 de decomiso: M18-13878-01: cilindro negro, sustancia de color blanco, con un peso neto 9,801 g.

M18-13878-02: cilindro negro, sustancia de color blanco, con un peso neto 9,822 g.

M18-13878-03: cilindro negro, sustancia de color blanco, con un peso neto 10,025 g.

M18-13878-04: cilindro negro, sustancia de color blanco, con un peso neto l0, 047 g.

Ml 8-1 3878-05: cilindro negro, sustancia de color blanco, con un peso neto l 0,157 g.

M18-1387.8-06: cilindro negro, sustancia de color blanco, con un peso neto 10,001 g.

M18-13878-07: cilindro negro, sustancia de color blanco, con un peso neto 10,063 g.

M18-13878-08: cilindro negro, sustancia de color blanco, con un peso neto 9,954 g.

Ml 8-1 3878-09: cilindro negro, sustancia de color blanco, con un peso neto 9,887 g.

M18-1 3878-10: cilindro negro, sustancia de color blanco, con un peso neto 9,858 g.

M18-13878-11: cilindro negro, sustancia de color blanco, con un peso neto 10,080 g.

M18-13878-12: cilindro negro, sustancia de color blanco, con un peso neto 9,986 g.

M18-13878-13: cilindro negro, sustancia de color blanco, con un peso neto 10,265 g.

M18-13878-14: cilindro negro, sustancia de color beige, con un peso neto de 9,973 g.

M18-13878-15: cilindro negro, sustancia de color beige, con un peso neto de 9,931 g.

M18-13878-16: cilindro negro, sustancia de color beige, con un peso neto de 10,076 g.

M18-13878-17: cilindro negro, sustancia de color beige, con un peso neto de 9,990 g.

M18-13878-18: cilindro negro, sustancia de color beige, con un peso neto de 10,035 g.

M18-13878-19: cilindro negro, sustancia de color beige, con un peso neto de 10,138 g.

M18-13878-20: cilindro negro, sustancia de color beige, con un peso neto de 10,092 g.

M18-13878-21: 44 cilindros negros, sustancia de color beige, con un peso neto de 440,498 g.

Las 21 muestras (la última con 44 unidades) dan un peso de 640,579 gramos de cocaína con una pureza del 70,0 %, lo que da un total de 448,40 gramos de cocían pura. Con un valor de 21.969,61 € en la venta al por mayor y de 60.249,37 € en la venta al por menor.

La totalidad de la sustancia intervenida al acusado da un peso de 2.097,07 gramos de cocaína pura, que podría aportar unos beneficios totales de 102.747,7 en la venta al por mayor y de 281.771,83 € en la venta al por menor.

El acusado se encuentra privado de libertad por estos hechos desde el día 17 de noviembre de 2018.

Fundamentos

I. Sobre los hechos El relato de hechos que se acaba de exponer ha quedado probado por medio de las manifestaciones prestadas por el propio investigado quien ha reconocido que tanto lo que llevaba adosado a su cuerpo ( en un culote y envuelto a las piernas ), como lo que llevaba en el interior de su organismo por haberlo ingerido, era cocaína, que tenía que hacerla llegar a España y que iba a ser entregada a una tercera persona para destinada a la venta a terceros. Además, su testimonio fue ratificado por el del agente de la Guardia Civil 103.045 quien ratificó el atestado que ha dado lugar a la formación de la presente causa, en concreto que desempeñaba el día de los hechos su trabajo en Barajas y que fue quien realizó un cacheo observando que traía droga adosada a su cuerpo y se le invitó a realizar una prueba radiológica con el resultado obrante en el atestado que levantaron al efecto.

Consta el reportaje fotográfico de la manera en la que transportaba la droga adosada al cuerpo el acusado.

En lo que se refiere a la naturaleza, calidad y cuantía de la sustancia intervenida, consta en la causa un dictamen pericial exhaustivo en el que se especifican todos los datos reflejados en la premisa fáctica (folios 63 al 66 y 67 al 70 d de la causa), extremos que no son cuestionados en modo alguno por la defensa de la acusada como tampoco el valor de la droga.

II. Fundamentos de derecho Primero.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, en cantidad de notoria importancia, tipificado en los artículos 368 y 369.1.

5ª. Pues, en efecto, la acusada transportó la sustancia estupefaciente hasta España con perfecto conocimiento de la mercancía ilícita que traía, que se halla comprendida entre las que causan grave daño a la salud.

En lo que respecta al destino de la cocaína, no cabe albergar duda alguna, dada su cuantía, que iba a ser destinada a la venta a terceras personas.

Y en cuanto a la aplicación del subtipo agravado de la notoria importancia, no puede cuestionarse en el presente caso, pues el acusado transportaba 2.097,07 gramos de cocaína pura, cantidad superior a la de 750 gramos que tiene señalada el Tribunal Supremo como límite a partir del cual ha de operar el concepto jurídico indeterminado de la notoria importancia.

En efecto, como es sabido, el Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo celebrado el 19 de octubre de 2001 tomó la decisión de dejar sin efecto el baremo valorativo de los 120 gramos de cocaína pura que, tradicionalmente, se fijaba como límite para agravar el tipo básico (SSTS 22-VI-1995; 29-XII-1997; 12-V y 4- XII-1998; 3-III, 27-V y 6-VII-1999; y 2-I-2001, entre otras).

A partir del referido cambio de criterio, el Tribunal Supremo ( STS 6-XI-2001 y 12-XII-2001) considera como cantidad de notoria importancia, a los efectos de la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 369.6ª del Código penal de 1995, la equivalente a quinientas dosis del consumo diario correspondiente a un adicto medio. Este consumo, en lo que respecta a la cocaína, se fija en 1'5 gramos, lo que representa un total de 750 gramos para las quinientas dosis.

Por consiguiente, en el supuesto que ahora enjuiciamos la cantidad de cocaína intervenida a la acusada obliga a subsumir su conducta en el subtipo agravado de la notoria importancia valorado con arreglo a las nuevas pautas jurisprudenciales.

Segundo.- Del referido delito es responsable en concepto de autora el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( artículo 28, párrafo primero, del Código penal).

Tercero.- No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En cuanto a las penas a imponer, atendiendo a la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida (criterio de la gravedad del hecho) y a las circunstancias personales (no concurren antecedentes penales ni policiales ni otra circunstancia que agrave su responsabilidad), así como el reconocimiento de los hechos efectuado por el acusado, procede aplicarlas en seis años y un día de prisión. La cuantía de la multa se fija en 410.890 euros, según la valoración efectuada.

Por último, procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y del dinero ( artículo 374 del Código penal).

Cuarto. Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( artículo 123 del Código penal).

Fallo

Condenamos a Carlos José , como autor responsable de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, en su modalidad de notoria importancia, a las siguientes penas: seis años y un día prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 410.890 euros. Además abonará las costas del juicio.

Se sustituye la pena privativa de libertad por su expulsión del territorio nacional, cuando cumpla las 3/4 de la condena, o acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional, con prohibición de entrada en España durante 10 años.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, que será destruida y del dinero, al que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonará al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Acredítese la solvencia o insolvencia de la acusada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de apelación en el plazo de 10 días ante la Sala de lo penal del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID, a contar desde la última notificación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 790 y siguientes LECRIM.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.