Sentencia Penal Nº 582/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 67/2020 de 20 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DÉCIMA

BARCELONA

Procedimiento Abreviado 67/20

Diligencias Previas nº 825/2018

Juzgado de Instrucción nº 23 de los de Barcelona

SENTENCIA

Ilmas. Srías:

D. José Lagares Morillo

Dª. Vanersa Riva Aniés

D.ª Mª Fernanda Tejero Seguí

En la ciudad de Barcelona, a 20 de Septiembre de 2022.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, Rollo de Sala nº 67/2020, dimanada de diligencias Previas nº 825/18, procedente del Juzgado de Instrucción nº 23 de los de Barcelona, seguidas por un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA ,EN LA MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, en cantidad de notoria importancia, contra el acusado, Segismundo,mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM000 de 1978, en Guinea Ecuatorial, con DNI NUM001, hijo de Simón y Coro, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia económica, en situación de libertad provisional por razón de la presente causa, siendo representado por el Procurador de los Tribunales, D. Víctor De Daniel Carrasco-Aragay y asistido por la defensa letrada de D. Eduard Fernández González.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, y ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada, Dª. Mª Fernanda Tejero Seguí, la cual expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.-En la fecha señalada al efecto, se celebró el acto del juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y declaradas pertinentes con el resultado que es de ver en la videograbación audiovisual que sirve de soporte documental al juicio.

SEGUNDO.-EL MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento, como legal y penalmente constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, con la concurrencia del subtipo agravado de CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA, previsto y penado en el art. 368, en relación al 369.1.5º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, del que reputó autor penalmente responsable, ex art. 27 y 28 del C.Penal, al acusado, Sr. Segismundo, para quien solicitó la imposición de la pena de 7 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 220.000 Euros, con imposición de las costas procesales causadas en el juicio, conforme a lo preceptuado en el art. 123 del C.Penal. Asimismo, interesó el Ministerio Fiscal que se dé a la droga intervenida el destino legal previsto en los arts. 127 y 374 del C.Penal y art. 367 ter de la L.E.Criminal.

Por el Ministerio Fiscal ninguna cuestión previa se planteó al respecto.

TERCERO.-La DEFENSA DEL ACUSADO, en idéntico trámite, instó la libre absolución de su defendido, y de forma subsidiaria y para el supuesto del dictado de una Sentencia condenatoria, venía a entender la concurrencia de las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; en primer lugar la circunstancia atenuante muy cualificada del Art. 21.2 del C.P., en relación con el 20.2, o en su defecto, la atenuante analógica de drogadicción del Art. 21.7 del mismo cuerpo legal; asimismo entendía la concurrencia de la circunstancia atenuante por analogía del Art. 21.7 del C.P, en relación con el Art. 20.6 (miedo insuperable); y la concurrencia de la atenuante por analogía del Art. 21.7 en relación con el Art. 21.4 del C.P., en cuanto a la confesión tardía de la infracción a los Agentes de la Policía. En virtud de ello, venía a solicitar la imposición de una pena de tres años y seis meses de prisión, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 66.1, 2ª y 8ª del C.P.

Por la defensa del acusado, se planteaban como cuestiones previas, la suspensión en la celebración del Plenario al entender que no se había emitido un informe médico Forense del acusado, acerca de su toxicomanía y sus posibles consecuencia en la comisión del delito; por parte del Ministerio Fiscal y tras dar palabra al mismo, éste se mostró contrario a la suspensión al entender que dicho informe no interfería en la prueba que se desplegara al efecto en cuanto a la declaración de los testigos, a lo que la defensa alegó protesta, manifestándose por el Tribunal que las decisiones sobre la posible suspensión de un Plenario, son irrecurribles. A continuación, la defensa letrada del acusado aportó diversa documental médica con relación a la drogadicción padecida por el Sr. Segismundo, siendo admitida por el Tribunal y sin perjuicio de su posterior valoración.

El acusado hizo uso del derecho a la última palabra efectuando las manifestaciones que tuvo por conveniente, y con ello el juicio quedó concluso para el dictado de la sentencia.

Hechos

PRIMERO.-El acusado Segismundo, identificado con DNI. NUM001, sin antecedentes penales, sobre las 17:00 horas del día 26 de octubre de 2018 fue interceptado en la estación de autobuses de Sants, sita en la calle Viriato de Barcelona, cuando se disponía a viajar a Nápoles (Italia), transportando en el interior de su maleta, oculto en un doble fondo, un paquete que contenía 1.787,8 g de heroína, con una riqueza en heroína base del 43,5% + -1,9%, siendo la cantidad total de heroína base de 738 g +-34 g, sustancia destinada a su distribución a terceros a cambio de precio.

La sustancia intervenida al acusado alcanzaría en el mercado clandestino un precio aproximado de 55.446,82 euros, a razón de 31.014 € el kilogramo de heroína con una pureza del 41%, según el listado de precios elaborado por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes para el segundo semestre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.-De la calificación jurídica.

Al inicio del plenario, en el interrogatorio del acusado, éste se declaró culpable en el sentido de reconocer abiertamente los hechos imputados; si bien puntualizó que se había quedado sin dinero para consumir drogas y ello había generado deudas; a continuación reconoció que sabía que portaba droga, si bien desconocía el tipo de sustancia y la cantidad; que 'ellos' le dijeron que tenía que hacer eso o sino matarían a sus padres.

Pues bien, los hechos que reputamos probados son constitutivos, legal y penalmente, DE UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA ,previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, en relación al 369.1.5 del Código Penal, en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico ilícito de sustancia que causa grave daño a la salud, en este caso de cocaína, concurriendo el subtipo agravado, de cantidad de notoria importancia, al darse en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber: a) El hallazgo en poder del acusado de la dicha substancia; b) El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud, y, c) Que la sustancia aprehendida este destinada al tráfico ilícito, d) La cuantía de lo aprehendido es subsumible en los criterios de notoria importancia.

En cuanto al segundo requisito, en el caso enjuiciado se trata de heroína que se halla comprendida entre las que causan grave daño a la salud, al encontrarse en la Lista I del Convenio de las Naciones Unidas de 1961, ratificado por la Ley 17/67 de 8 de abril, enmendada por el Protocolo de 25-5-1972.

En lo concerniente al tercer requisito, deviene acreditado por la prueba que más adelante se desgranará, que la sustancia aprehendida estaba preordenada al tráfico ilegal, a su distribución, como actividad ilícita, por parte del dicho acusado.

Finalmente, el hecho enjuiciado encuentra adecuado encaje penal en el subtipo agravado de notoria importancia del art. 369.1,5ª, por cuanto resulta probado que la cantidad de heroína aprehendida al acusado supera con mucho el umbral mínimo. En efecto, la heroína es una droga dura mucho más nociva que la cocaína ,como lo acredita que el mínimo psicoactivo en cocaína está situado en cantidades superiores a cincuenta miligramos, en tanto que para la heroína, el Instituto Nacional de Toxicología la sitúa entre 0'66 miligramos y un miligramo -- a todos los efectos, hay que partir de un miligramo--. Es decir, el mínimo psicoactivo de heroína es cincuenta veces inferior al de la cocaína.

SEGUNDO.-De la valoración probatoria.

Los hechos declarados probados han llegado a la convicción judicial en el modo en que han sido relatados en los anteriores apartados tras examinar y valorar, en libertad de conciencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el resultado arrojado por los medios de prueba practicados en el acto de juicio, y de los que se deriva la enervación de la presunción de inocencia del acusado.

a) Las propias manifestaciones del acusado a las que ya hemos aludido.

b) Las declaraciones testificales de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que depusieron en el plenario.

Así, y en primer lugar depuso el Agente con TIP NUM002, declaró que él fue el encargado de recepcionar la sustancia en Comisaría, siendo el Instructor del Atestado, ratificándose en los Folios 62-63 de los Autos, acta de aprehensión de la sustancia intervenida en fecha 26 de Octubre de 2018.

El Agente con TIP NUM003, declaró, tras ratificar el atestado que, se encontraban efectuando labores de control de viajeros y asimismo de sus mercancías, y encontrándose en la zona habilitada para la carga del equipaje y mientras se hallaban identificando a algunos individuos, observaron cono el ahora acusado introducía su maleta en la bodega; que el acusado al ver como los Agentes se hallaban efectuando labores de vigilancia y control, se dirigió con la maleta que portaba al declarante para ' de motu propio' saber si querían verla; que el declarante se percató de que la citada maleta pesaba mucho y al abrirla observó que ésta tenía un doble fondo (actuación que llevó acabo su compañero), y en el interior de dicho fondo la sustancia estupefaciente.

Que los Agentes iban vestidos de paisano, si bien se identificaban como policías a las personas que iban vigilando; que el acusado le manifestó al declarante que le habían dado la maleta, si bien desconocía que portaba en su interior; que a continuación lo trasladaron a Dependencias Policiales y al efectuarse la prueba dio positivo a la sustancia de heroína.

Que a continuación los agentes intervinientes le preguntaron que si lo que había en el paquete que portaba podría ser heroína, a lo que el acusado contestó que sí. El Agente terminó por declarar que intervino concretamente en la cadena de custodia de la maleta hasta la efectiva entrega de la misma al Jefe de Estupefacientes.

Por último declaró el Agente de la Policía Nacional con TIP NUM004, declaró que tras que el acusado se dirigiera a los mismos, los agentes le solicitaron que mostrase sus pertenencias; prácticamente, el testigo declaró en el mismo sentido que lo hizo el anterior agente de la Policía Nacional; que en aquel momento concreto el declarante junto su compañero se hallaban identificando a otra persona, momento en que se acercó el acusado pensando que se eran trabajadores de la compañía de autobuses para enseñarles el billete, instante en que el declarante y sus compañeros se identificaron como policías; que al coger la maleta que portaba y al abrirla observaron un doble en el fondo en la misma que llevaba pegada una cinta americana y al llegar a las Dependencias y efectuado el control reactivo de la sustancia, el propio acusado les manifestó que era heroína.

c) El reportaje fotográfico realizado por los funcionarios policiales que consta incorporado a las actuaciones a folios 11 a 13 del atestado.

d) En cuanto a la naturaleza de la sustancia, heroína, se deriva de la pericia obrante en las actuaciones a los folios 48 y ss, que, no habiendo sido impugnada, tiene el valor probatorio que le otorga el artículo 788.2 Lecrim, advenida al proceso penal como pericia documentada.

Sustancia estupefaciente incluida en el Acta Única de la O.N.U. suscrita en Nueva York en 1961 y ratificada por España en 1964 y demás normas internacionales posteriores y complementarias de aplicación en nuestro país. En concreto la heroína ha de calificarse de las que causan grave daño a la salud, pues así está pacíficamente admitido jurisprudencialmente y en la literatura médica.

e) Finalmente, por lo que respecta al valor de la heroína intervenida en el mercado ilícito, la diligencia de valoración que consta en la causa, llevada a cabo por el Grupo UDYCO SCC de Estupefacientes Grupo V de Barcelona, (Folios 62 y ss de los autos), y que con arreglo a la jurisprudencia constituye prueba bastante a tal efecto, no habiendo sido objeto de cuestionamiento.

La defensa letrada del acusado, se cuestionó, en el trámite de conclusiones, la cadena de custodia, sin hacer más referencia al respecto. No obstante esta Sala quiere efectuar algunas manifestaciones o precisiones al respecto: En relación a la cadena de custodia el problema que plantea - STS. 1190/2009 - es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la 'mismidad' de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza, y, en su caso, se destruye ( STS. 6/2010 de 27.1 ).

La muy reciente compendiatoria STS 8 de marzo de 2017, en relación a la cadena de custodia, proclama su carácter meramente instrumental, ya que tiene por objeto acreditar que los objetos recogidos fueron los mismos que los analizados. La exigencia de garantizar la cadena de custodia en la recogida de objetos o evidencias alegadas por el delito tiene por objeto que desde que se recogen tales vestigios hasta que son entregadas para su análisis por los laboratorios correspondientes, lo que las convertirá en pruebas en el momento del Plenario, y por tanto con el sometimiento a los principios que rigen el Plenario, hay una seguridad de que se trata de los mismos vestigios y evidencias , dicho de otro modo, que lo recogido es lo mismo que lo analizado .En definitiva, es a través de la cadena de custodia que se satisface la garantía de la mismidad de la prueba.

Como quiera que el objeto o vestigio intervenido pasa por distintos lugares y personas desde que es recogido, custodiado y entregado para su análisis por el laboratorio, hay que tener la seguridad queen todo ese iter se trata siempre del mismo objetoque finalmente es el analizado, análisis que constituye prueba en su caso.

En esta materia, hay que partir de que en principio, existe una presunción--obviamente que admite prueba en contrario-- de que lo recogido, normalmente por la policía, y por ésta entregado al Juzgado, y por éste al laboratorio, o bien es entregado directamente por la policía al laboratorio es lo mismo, y ello porque no puede admitirse, de principio una actuación irregular, por ello la denuncia de quiebra de la cadena de custodia debe sustentarse en algo más que la mera alegación o denuncia que se agotaría en el mero enunciado, hace falta, haría falta, alguna sospecha razonaday por tanto argumentada con algún principio de datos que fundamentaran tal denuncia.

Por ello, la Sala Penal del Tribunal Supremo ha efectuado tres precisiones de indudable importancia:

a) La cadena de custodia tiene un valor meramente instrumental, de suerte que su quiebra, es decir, la constatación de que existen o pueden existir dudas de que lo recogido como evidencia no equivale a lo analizado en el laboratorio, no supone ninguna vulneración de derecho fundamental alguno, lo que soloocurriría con las pruebas obtenidas violentando derechos fundamentales del procesado que afectarían a su defensa.

Como se ha dicho, la cadena de custodia tiene un mero valor instrumental, y por tanto extramuros de los derechos fundamentales.

b) Las formas que han de respetarse en la recogida, conservación, transporte y entrega en el laboratorio concernido, como consecuencia de su naturaleza La instrumental, en caso de que se haya cometido algún error, por sí solo este hecho no nos llevaría sic et simplicitera afirmar que la sustancia analizada no era la originalmente recogidani para negar valor a tales análisis, pues ello tendría por consecuencia hacer depender la valoración de la prueba concernida de su acomodo a preceptos meramente reglamentarios o de debido y correcto cumplimiento de formularios más o menos estandarizados.

c) Como consecuencia de ello, cuando se comprueban efectivas diligencias en la secuencia de la cadena de custodia que despiertan dudas fundadas sobre la autenticidad de lo analizado, se habrá de prescindirde esa fuente de prueba noporque se hayan vulnerado derechos fundamentales que hacen tal prueba nula, sino porque, más limitadamente no está garantizada la autenticidad --la mismidad-- de lo recogido y analizado, por lo que podría, por otros medios, y en su caso conseguir la garantía de mismidad.

En definitiva, el debate sobre la cadena de custodia se centra en la fiabilidad de la prueba y no en el de su validez.

En tal sentido es constante la doctrina de esta Sala SSTS 6/2010 ; 776/2011 ; 347/2012 ; 808/2012 ; 773/2013 ; 725/2014 ; 147/2015 ; 292/2015 ó 1068/2015 .

Así las cosas, la respuesta a las objeciones, que no, impugnativas del hallazgo de la sustancia y la 'aludida' ausencia de ruptura de la cadena de custodia, la encontramos en el informe de toxicología, folios 48 a 51, en el que se refiere que, de una parte, se identifica sustancia estupefaciente pulverulenta, heroína, de color beige, con un peso neto de 1.787,8 gramos, con una riqueza de 43,5% +- 1,9%, siendo la cantidad total de heroína base en la muestra recibida de 778 gramos +-34 gramos, cual se consigna en el factum acusatorio.

De lo actuado, no se atisba quiebra ni ruptura de la cadena de custodia, pues en el propio informe se consigna como referencia, el de la causa penal, el mismo Juzgado e idéntico número de diligencias policiales. Es decir, se satisface la garantía de la denominada 'mismidad', pues ni siquiera se revela una relevante disparidad de riqueza ni de peso que pudiera suscitar algún resquicio de duda.

En consecuencia, no cabe plantearse duda alguna de que la droga intervenida fue la misma cuyo análisis aparece documentado en la causa.

TERCERO.-De la autoría.

De dicho delito y por lo ya razonado, es responsables criminalmente, en concepto de autor, el expresado acusado, Segismundo, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P. Respecto del conocimiento por parte del recurrente de la cantidad transportada, el delito contra la salud pública admite la concurrencia de dolo eventual, sin que sea preciso que el sujeto tenga conocimiento exacto de la cantidad de sustancia transportada. Basta, en tal sentido, con que se den unas circunstancias que permitan albergar la sospecha fundada de que se trata de una sustancia prohibida y de que puede alcanzar un peso importante o relevante y, pese a saber que ese riesgo fundamentado existe, persiste en su acción (veáse, en tal sentido, por todas, la sentencia de la Sala Casacional 1237/2009, de 23 de noviembre ).

CUARTO.-De la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa letrada del acusado planteaba como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, las siguientes: en primer lugar la circunstancia atenuante muy cualificada del Art. 21.2 del C.P., en relación con el 20.2, o en su defecto, la atenuante analógica de drogadicción del Art. 21.7 del mismo cuerpo legal; asimismo entendía la concurrencia de la circunstancia atenuante por analogía del Art. 21.7 del C.P, en relación con el Art. 20.6 (miedo insuperable); y la concurrencia de la atenuante por analogía del Art. 21.7 en relación con el Art. 21.4 del C.P., en cuanto a la confesión tardía de la infracción a los Agentes de la Policía; circunstancias que en la presente resolución iremos examinando de forma individualizada.

Por lo que hace a las invocadas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por parte de la Defensa letrada del acusado, ante todo, y, como premisa obligada que constituye el punto de partida, conviene recordar que existe una consolidada jurisprudencia que refiere la necesidad de acreditar cumplidamente los presupuestos facticos de las causas de exención de la responsabilidad y que atribuye esta carga procesal probatoria al acusado que las alega.

En primer lugar y por lo que respecta a la circunstancia atenuante muy cualificada del Art. 21.2 del C.P., en relación con el 20.2, o en su defecto, la atenuante analógica de drogadicción del Art. 21.7 del mismo cuerpo legal, debe manifestarse lo siguiente; Podemos valorar, en consecuencia, o bien la acreditación de una atenuante muy cualificada de drogadicción, o bien una eximente incompleta. En la primera predomina la funcionalidad de la adicciónen relación al delito cometido; en la segunda, la afectación muy intensa de sus resortes mentales.

En efecto la diferenciación entre la eximente incompleta y la atenuación muy calificada por drogadicción, y la simple consideración de tal circunstancia como atenuante, hemos de encontrarla en el denominado efecto psicológico de la drogadicción, referido a que el sujeto carezca de capacidad de motivarse por la norma o actuar bajo esa comprensión (eximente completa), o la tenga sensiblemente mermada o reducida (eximente incompleta) o, por último, cuando la conducta delictiva sea causal a un estado de adicción a sustancias tóxicas, variando su consideración de simple o muy calificada en función de las circunstancias concurrentes y la afectación que pueda producirse respecto a las facultades psíquicas como consecuencia de la adicción.

En definitiva, para apreciar la eximente incompletaes necesario que se acredite de alguna forma la disminución de las facultades mentales, de manera que se reduzca la capacidad de culpabilidad. Para apreciar la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 CP , es preciso que ésta pueda calificarse como grave y además que se aprecie su eficacia causal respecto del delito concretamente cometido, pues sólo en ese caso es posible entender que las facultades del sujeto están disminuidas ( SSTS 1470/2005 de 12 diciembre , 817/2006 y 26 julio ). Y se aprecia como cualificada cuando la intensidad de la adicción y la incidencia que la misma provoca en el dominio de la voluntad sean relevantes, es decir para determinar cuándo se trata de un atenuante simple o muy cualificada habrá que atender a la intensidad de la grave adicción, al grado de fuerza compulsiva que esa adicción opera en el actuar del sujeto y sobre todo, a la incidencia de uno y otro factor provocan en el dominio de la voluntad por el propio sujeto afectado.

No se puede desconocer la experiencia científica, avalada por las más diversas opiniones y centros especializados, sobre los efectos de un consumo continuado en relación con la personalidad del adicto y sobre todo, lo que es más importante, como desencadenante o explicación, aunque sea parcial, de la comisión de los que se denominan delitos funcionales, entre los que se engloban los relativos a proporcionar dinero para satisfacer la adicción, bien, por la vía de los ataques a la propiedad o bien, dedicándose de manera módica a la adquisición y venta de la droga para satisfacer su propio consumo. Las SSTS 79 2006, de 1 de febrero, 577/2008 de 1 de diciembre , nos recuerdan que se puede afirmar la existencia de relación de causalidad cuando la actividad ilícita desplegada tiene por pluralidad exclusiva la financiación de la adicción a las drogas, lo que sucede con mucha frecuencia en los delitos contra la propiedad. El adicto acude a los delitos contra el patrimonio de apoderamiento para financiar su adicción que, a su vez, le impulsa a obtener medios para la droga por cualquier procedimiento se trataría así con esta atenuación a dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS 817/2006, de 26 julio ).

Entrando ya en el caso concreto, debe efectuarse algunas matizaciones, en virtud de cómo han sido solicitadas en detrimento la concurrencia de las posibles circunstancias atenuantes por drogadicción, alegadas por la defensa letrada del acusado.

Atendiendo a lo declarado por el perito, previamente deben efectuarse las siguientes consideraciones:

La embriaguez o drogadicción como atenuante se funda por la concurrencia de un doble requisito:

a) la existencia de adicción a tóxicos o alcohol que, en todo caso, debe ser 'grave', calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma y

b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción a las drogas en este caso.

Requiere que sea conocida y que llegue, en su intensidad y grado, a producir una afectación de la conciencia y la voluntad del sujeto que la padece que perturbe tales facultades personales ( SSTS., Sala 2ª, de 10-2-82 , 26-1-83 y 30-4-93 ), sin base patológica ( STS., Sala 2ª, de 27-11-84 ). La circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP, es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP, y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

De nuevo hay que precisar que en torno a la admisión del consumo de sustancias tóxicas como mera atenuante, es también imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las mismas como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto al consumo de heroína, como es el caso, o que en aquella época se hallaba consumiento bastante sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SST 577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7; y 738/2013, de 4-10).

En la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 645/2018 de 13 Dic. 2018, Rec. 10456/2018 añade que:

'Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes (o alcohol), aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas (o alcohol), ni basta con ser drogadicto (o alcohólico) en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos (o alcohólico), ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto.

Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave, a saber, su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado.

Respecto de la atenuante analógica:

Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.7 CP. No podría convertirse en analógica si no se acredita la afectación al momento de los hechos. Una adicción a sustancias estupefacientes menos grave no determina que ello sea causa del delito, o le haya influido en su comisión, que es lo que permite aplicar la rebaja de la pena. Es decir, que debe constar una afectación a la conciencia y voluntad del sujeto autor del delito, y ello debe constar acreditado y motivado en la sentencia,

En consecuencia, es necesario constatar, el producto que se consume, la dosimetría del consumo y, fundamentalmente, la antigüedad de la adicción a las sustancias de que se trate, así como la trascendencia que ello haya tenido en el desarrollo de los hechos enjuiciados. Y en el presente supuesto el Médico Forense que depuso en el Plenario, cuyo informe fue emitido momentos previos al comienzo del Juicio Oral, declaró que, en el año 2019, el ahora acusado era consumidor de sustancias estupefacientes; habiéndose justificado una toxicomanía, en virtud de lo que el propio Sr. Segismundo le iba relatando al Perito y de los informes presentados; el Perito matizó que, su informe no versaba sobre una posible alta terapéutica, lo cual asimismo tampoco significa estar rehabilitado sino de tener una abstinencia, (no consume), sin conocer la realidad de la rehabilitación. Igualmente el Forense puntualizó que el hecho de que el acusado se hallara consumiendo en el año 2018, era una simple inferencia lógica en virtud del informe emitido en el año 2019, por lo que retrotrayéndose hacía atrás era posible dicho consumo. En el informe emitido el Perito concluye que, el Sr. Segismundo presentaba en el momento de los hechos una leve disminución de las capacidades cognitivas y volitivas.

Pues bien, atendiendo a las alegaciones vertidas por el médico forense y también observando la documental aportada por la defensa letrada del acusado, proveniente del CAS de Fontsanta, se constata que el acusado acudió al dicho centro en abril del año 2021 por problemas relacionados con el consumo de opiáceos, dándose el alta terapéutica en mayo de 2022; asimismo se constata en virtud de dicha documental dos justificantes de asistencia al citado centro, uno de fecha 19 de julio de 2019, comprobándose como acude el acusado al dicho centro y ofreciéndosele una visita para el día 1 de agosto de 2019 a las 18:00 horas; en el siguiente justificante de asistencia se comprueba que el acusado asiste al centro en la citada fecha y permanece en el mismo desde las 18:00 a las 18:11 horas; existe un último justificante de asistencia de fecha 9 de julio de 2020 en el que nuevamente el acusado acude al CAS de Fontsanta y permanece en el mismo desde las 10:00 a las 10:05, sin que se constate ninguna otra actuación al respecto. Igualmente, en los autos obra una diligencia negativa de muestra capilar (folio 82 de las actuaciones) en la que el médico forense, con objeto de practicarle una muestra de cabello, el acusado se presenta con el pelo rapado y ante la posibilidad y ofrecimiento de extraerle pelo o vello corporal de otra parte de su cuerpo, el mismo manifiesta no tener vello corporal en el resto de su anatomía corporal, siendo en consecuencia la diligencia acordada, impracticable.

En consecuencia, la circunstancia atenuante invocada por la defensa letrada del Sr. Segismundo no puede ser estimada, ni como atenuante muy cualificada ni como atenuante analógica, pues en modo alguno se constata, como antes ya se ha explicado que, el acusado al momento de la comisión de los hechos estuviera afecto de alguna sustancia estupefaciente y la consecuencia que dicha afectación hubiera podido tener en la comisión de los hechos delictivos.

En segundo lugar se alega, la circunstancia atenuante por analogía del Art. 21.7 del C.P, en relación con el Art. 20.6 (miedo insuperable), con miras a una sustancial exención o minoración de la responsabilidad penal, la del miedo insuperable, recogida en el artículo 20. 6º del Código Penal , a tenor del cual están exentos de responsabilidad criminal 'El que obre impulsado por miedo insuperable '.

En principio dicha eximente responde a la idea de no exigibilidad de otra conducta(CEREZO MIR), por lo que para una parte de la doctrina se acerca más a una causa de inimputabilidad(RODRIGUEZ RAMOS), o de ausencia de acción(MUÑOZ CONDE), entendiéndose por otros autores que se trata de una causa de justificación(GIMBERNAT ORDEIG) o incluso que viene a ser una variante superflua del estado de necesidad exculpante(DIEZ RIPOLLES).

Los requisitos que debe reunir dicha eximente completa son los siguientes: a) ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, b) el sujeto ha de actuar impulsado por un temor para él insuperable .Para la jurisprudencia 'Es en la inexigibilidad de otra conducta donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado, subjetivo, de temor mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de realizarse desde una perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo.

El art. 20.6 del nuevo Código Penal introduce una novedad sustancial en la regulación del miedo insuperable al suprimir la referencia al mal igual o mayor que exigía el antiguo art. 8.10º del Código Penal derogado. La supresión de la ponderación de males, busca eliminar el papel excesivamente objetivista que tenía el miedo insuperable en el Código anterior y se decanta por una concepción más subjetiva y pormenorizada de la eximente, partiendo del hecho incontrovertible de la personal e intransferible situación psicológica de miedo que cada sujeto sufre de una manera personalísima. Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado. Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio'( STS 180/2006, de 16 de febrero ).

Conforme a reiteradas sentencias del T.S. (entre otras muchas, STS 3134/1993, de 31 de mayo ; de 26 de febrero y 16 de junio de 1.987 , 29 de abril de 1.988 , 6 de marzo y 29 de septiembre de 1.989 , 9 de mayo de 1.991 , etc.) 'se asigna al miedo insuperablela producción de una reacción vivencial anómala de honda raigambre instintiva, como circunstancia liberadora de la responsabilidad criminal en cuanto que la voluntad se mueve por resortes lindantes con el automatismo, bajo un impacto de temor o pánico que la inhibe fuertemente, afectando de modo intenso a la capacidad de elección; la insuperabilidad del miedo supone su imposibilidad de ser dominado o neutralizado por el señorío decisorio del individuo, sobreponiéndose a su acoso.

Representa, en definitiva, el miedo un fenómeno de la vida afectiva que con intensidad variable altera las normales facultades del psiquismo, perturbación psíquica que, al ofrecerse como traducción de una reacción anómala, puede llevar consigo desde una simple disminución a una 'anulación' o cabal trastorno de las facultades cognoscitivas o volitivas. El miedo para eximir de responsabilidad ha de ser 'insuperable', en el sentido de imposibilidad de vencimiento o apartamiento del estado emotivo del sujeto, con la correspondencia de un efecto psicológico parangonable a la inimputabilidad del individuo. La doctrina del Alto Tribunal viene admitiendo la posibilidad de apreciar esta causa como eximente incompleta o, en su caso, como atenuante analógica, fundamentalmente en los casos de ausencia del requisito de insuperabilidad de la situación ocasionada de temor, o si el mal conminado es menor que el causado, siempre grave para que no falte lo esencial de la figura (Cfr. sentencias de 31 de marzo de 1.986 , 4 de diciembre de 1.989 , 29 de junio y 9 de octubre de 1.990 ) .

Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado.

Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio ( STS de 16-07-2001, núm. 1095/2001 ).

En relación al miedo insuperable, cabe colacionar la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de Julio de 2011 , Ponente Excmo. Sr. Ramos Gancedo, la cual proclama: 'El T.S. vincula la aplicación de la eximente completa de miedo insuperable a una serie de requisitos: a) La presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de terror invencible, determinante de la anulación de la voluntad del individuo. b) Que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado. c) Que el miedo sea insuperable, esto es, invencible, en el sentido de que no sea controlable o dominable por el común de las personas y d) Que el miedo sea el único móvil de la acción. En ocasiones se añaden requisitos como la amenaza de un mal inminente, grave y desaprobado jurídicamente, o la inexistencia de alternativas menos lesivas para enfrentar dicho mal. No obstante, es cierto que el Tribunal Supremo, sobre todo en algunas resoluciones recientes, apunta en ocasiones una comprensión del miedo insuperable menos insistente en los efectos psíquicos sobre la capacidad de culpabilidad del sujeto y más preocupada por la exigibilidad como elemento normativo, tal y como la concibe la doctrina. Esta comprensión excluye desde el principio definir el miedo en términos de perturbación psíquica anulatoria de la voluntad y atiende a si el sujeto podía haber actuado de otra forma, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio.Desaparecida la exigencia objetiva de la amenaza de un mal igual o superior que exigía el Código Penal anterior, los límites entre la eximente, la eximente incompleta y la atenuante de miedo insuperable son trazados ahora más que nunca como un problema de intensidad de los requisitos para apreciar la circunstancia del art. 20.6º C.P . Se consolida la doctrina jurisprudencial de que para aplicar la eximente incompleta basta la presencia de un temor inspirado en un hecho real, efectivo y acreditado, cuya intensidad corresponde a una disminución notable de la capacidad electiva, pudiendo faltar la insuperabilidad - equiparada a la imposibilidad de una conducta distinta-. La atenuante analógica quedaría reservada para casos en los que el miedo ni siquiera alcanza el nivel de menoscabo notable de la capacidad de elección ( SSTS 4703/2009, de 10 de julio , 783/2006, de 29 de junio y 8/3/2005 , entre otras).

En consecuencia, la aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión de miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta ( STS de 16 de julio de 2001, núm. 1095/2001 ), no olvidando que ello es de restrictiva aplicación y sin que pueda servir de amparo a las personas timoratas, pusilánimes o asustadizas ( SSTS de 29 de junio de 1990 y de 29 de enero de 1998 , entre otras)'..

La STS 774/2009, de 10 de julio , señala que 'la doctrina jurisprudencial ( STS 783/2006, de 29 de junio ) sobre la circunstancia eximente de miedo insuperable parte de la consideración de que la naturaleza de la exención por miedo insuperable no ha sido pacífica en la doctrina. Se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo.

Es en la inexigibilidad de otra conducta ( STS de 8-3-2005, núm. 340/2005 ) donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado, subjetivo, de temor, mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa, sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable.

Así, en tal sentido, es dable citar la reciente STS 293/18 de 21 de junio (Pte. Berdugo y Gómez de la Torre) que refiere que las causas de exención (se refiere a las causas de inculpabilidad) ' deben de estar tan probadas como él hecho mismo, y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren los déficits probatorios no deben resolverse en favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal, SSTS 1747/2003 de 29 diciembre , 701/2008 del 29 octubre , que insisten en que para las eximentes y atenuantes no rige ni la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo'. La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente incompleta o atenuante pretendidas no determina su apreciación'.

La también reciente STS 211/2018, de 3 de mayo señala que ' Esta Sala ha dicho (Cfr STS 3134/1993, de 31 de mayo ; de 26 de febrero y 16 de junio de 1.987 , 29 de abril de 1.988 , 6 de marzo y 29 de septiembre de 1.989 , 9 de mayo de 1.991 , etc.) 'que se asigna al miedo insuperable la producción de una reacción vivencial anómala de honda raigambre instintiva, como circunstancia liberadora de la responsabilidad criminal en cuanto que la voluntad se mueve por resortes lindantes con el automatismo, bajo un impacto de temor o pánico que la inhibe fuertemente, afectando de modo intenso a la capacidad de elección; la insuperabilidad del miedo supone su imposibilidad de ser dominado o neutralizado por el señorío decisorio del individuo, sobreponiéndose a su acoso. Representa, en definitiva, el miedo un fenómeno de la vida afectiva que con intensidad variable altera las normales facultades del psiquismo, perturbación psíquica que, al ofrecerse como traducción de una reacción anómala, puede llevar consigo desde una simple disminución a una 'anulación' o cabal trastorno de las facultades cognoscitivas o volitivas. El miedo para eximir de responsabilidad ha de ser ' insuperable ', en el sentido de imposibilidad de vencimiento o apartamiento del estado emotivo del sujeto, con la correspondencia de un efecto psicológico parangonable a la inimputabilidad del individuo. La doctrina de esta Sala viene admitiendo la posibilidad de apreciar esta causa como eximente incompleta o, en su caso, como atenuante analógica del artículo 9,10ª, fundamentalmente en los casos de ausencia del requisito de insuperabilidad de la situación ocasionada de temor, o si el mal conminado es menor que el causado, siempre grave para que no falte lo esencial de la figura (Cfr. sentencias de 31 de marzo de 1.986 , 4 de diciembre de 1.989 , 29 de junio y 9 de octubre de 1.990 ) '.

La STS 3088/2017, de 19 de julio , recuerda que 'la eximente de miedo insuperable lleva implícita una anulación del nivel de consciencia que es la verdadera razón de su existencia, anulación psíquica que también constituye el fundamento del trastorno mental transitorio''.

En cuanto al miedo insuperable, como señala la STS 116/2013, de 21 de febrero , la doctrina jurisprudencial sobre esta eximente exige para su aplicación, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva del sujeto. Esto es, ha de tratarse de una amenaza seria e inminente, y su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo.

Se precisa probar que el hecho enjuiciado estuvo realmente provocado por una situación de miedo insuperable creado por personas distintas al acusado.

Pues bien, en el caso actual, resulta que el acusado cuando fue interceptado y detenido por los Agentes de la Policía Nacional, según han depuesto en el plenario los funcionarios actuantes, nada mentó acerca esas amenazas de muerte ni tampoco percibieron los funcionarios policiales sensación de que el acusado estuviese miedoso o manifestase de alguna forma ese miedo, ni nada les dijo acerca de que procederían a matar a sus padres, tal y como así declaró en el Plenario, ni ofreció dato alguno, ni proporcionó elementos para la identificación de esos ignotos 'chantajistas o extorsionadores' con los que dijo haber sido amenazado.

En la declaración policial, el acusado se acogió a su derecho constitucional a no declarar, (Folio 11 del atestado), y en la fase de instrucción se acogió igualmente a tal derecho (Folio 20 de los autos), amén de no haber aportado el más mínimo dato que pueda dar credibilidad y verosimilitud a sus asertos pretendidamente exculpatorios o atenuatorios de responsabilidad.

Ni se acredita la existencia de esas supuestas amenazas, ni la deuda contraída, ni el motivo, ni su entidad, cualidad, ocasión ni circunstancias, siendo ello introducido ex novo en el plenario en el interrogatorio del acusado.

Se trata, pues, de genéricas manifestaciones del acusado, sin concretar tales amenazas ni las circunstancias de tiempo y lugar, ni ofrecer dato alguno siquiera indiciario de la realidad de las mismas.

Así las cosas, pues, en el caso actual, en absoluto puede concurrir la eximente completa, incompleta o atenuante ordinaria o por vía analógica de miedo insuperable por la sencilla razón de que no se ha acreditado el hecho nuclear que podría motivar dicho miedo insuperable en el acusado, es decir, no se han acreditado las amenazas ni se ha aportado prueba alguna de la veracidad de las alegaciones formuladas. Fuera de la propia, unilateral y subjetiva versión del acusado no contamos con elemento alguno que nos permita considerar que la situación alegada efectivamente se diera y que el temor del acusado a su 'prestamista/s', o aun que la existencia de éste o éstos, sean una realidad.

Y por lo que hace a la otra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal aducida por la defensa jurídica del acusado, la de colaboración o cooperación en el esclarecimiento de los hechos, es de señalar que el artículo 21.4ª del Código Penal ,considera como circunstancia que atenúa la responsabilidad penal 'la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades'.La confesión, pues, como pone de relieve la doctrina debe realizarse 'ante las autoridades que posean competencia, en general para perseguir delitos, con independencia de si son gubernativas (policía) o judiciales; en cualquier caso tiene una limitación temporal: la posibilidad de confesar subsiste hasta el momento en que intervenga la autoridad judicial y además el sujeto conozca que el procedimiento se dirija contra él'El fundamento de dicha atenuante se halla, siguiendo, también, a la doctrina en razones de política criminal, en tres aspectos de:

a) facilitar la investigación, b) agilizar el procedimiento, y c) recompensar la colaboración del confesante.

Al tratarse de una circunstancia que opera en momentos posteriores a la comisión del delito, no puede verse en ella casos de disminución de la culpabilidad, sino de meras razones político-criminales por las que se pretende favorecer el comportamiento posterior del responsable confesando la infracción 'ello, unido a la desaparición de la exigencia de "arrepentimiento espontáneo" en tales comportamientos, permite configurarla en un sentido predominantemente objetivo, que aconseja su aplicación siempre que tenga lugar en el momento establecido en el texto legal: antes de conocer el responsable que el procedimiento judicial se dirige contra él'

La jurisprudencia exige para su apreciación la concurrencia de los siguientes requisitos ( STS 25-1-2000 ): 1) ha de existir un acto de 'confesión de la infracción', esto es, una declaración en la cual una persona reconozca su participación en una actividad delictiva, cualquiera que sea la forma en que esta declaración se realice, 2) el sujeto activo de esta confesión ha de ser 'el culpable', es decir la persona que luego es condenada por el delito confesado, 3) ha de ser veraz en el sentido de que ha de contar con sinceridad todo lo ocurrido conforme él lo apreciara, sin ocultar nada importante y sin añadir datos falsos con los que pretendiera exculparse o exculpar a otros, 4) ha de mantenerse la confesióna lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, 5) ha de hacerse a las 'autoridades', esto es, ante los agentes de la autoridad o funcionarios públicos que tienen obligación de perseguir, y 6) se exige un requisito cronológico, que la confesión se hubiera hecho 'antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él, incluyéndose dentro de este concepto de procedimiento a las diligencias policiales, teniendo virtualidad la atenuación cuando la identidad del autor del hecho delictivo se desconozca y dicho autor lo haga saber a las autoridades encargadas de la investigación, todavía ignorantes de la autoría del delito'( STS 8-7-2009 ).

En el presente caso, el acusado, tras ser detenido e informado de sus derechos, en sede policial, se acogió a su derecho a no declarar .

El hallazgo del paquete que el acusado portaba escondido, oculto, en un doble fondo de su maleta con cinta americana, devenía inevitable en el registro personal que protocolariamente debe llevar a cabo la fuerza actuante, por lo que el que el acusado manifestase que en ese paquete y tras ser preguntado por la Policía, fuera heroína, no se traduce en una colaboración relevante.

Tampoco el acusado al llegar a la Estación de autobuses por inciativa propia se dirigió a las autoridades para confessar que llevaba la droga.

Cierto es que en el plenario reconoció que portaba la droga y que era consciente de ello pero esa confesión tardía deviene ya irrelevante por ineficaz ni pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito, ante la abrumadora e incontestable prueba de cargo. En el presente caso la colaboración prestada por el acusado se manifestó no sólo ante la evidencia del descubrimiento del hecho delictivo, sino de forma muy tardía como para que dicha colaboración fuera eficaz. Es más, en el Plenario reconoció que era conocedor de portar droga, si bien desconocía ni el tipo de sustancia ni la cantidad, a diferencia de lo que depusieron los Agentes policiales, quienes todos ellos de consuno, manifestaron que al preguntar al acusado de que sustancia se trataba, el mismo reconoció ser heroína.

Así las cosas, consideramos que no hay aporte relevante que permita fundamentar una atenuante por colaboración o cooperación que debe ser rechazada.

QUINTO.-De las penas a imponer.

Procede imponer al acusado la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN y multa de 220.000 euros (DOS CIENTOS VEINTE MIL EUROS).

Y ello por cuanto, el artículo 368 del Código Penal, en la redacción dada por la L.O. núm. 5/2.010, de 22 de junio, vigente al tiempo de los hechos establecía como tipo básico, para sustancias que causan grave daño a la salud, la pena de prisión de 3 a 6 años y multa de tanto al triplo. Esta pena debe elevarse, de conformidad con el artículo 369.1.5º del mismo cuerpo legal aplicable, al hallarnos ante el subtipo agravado de notoria importancia, en cuanto la sustancia base de heroína aprehendida, a la cantidad incautada, peso, naturaleza, riqueza/pureza, y ello conforme a las reglas dosimétricas de los arts. 66. 70, 72 y concordes del C.Penal.

La pena impuesta obedece a la importante cantidad de droga aprehendida, teniendo presente que la notoria importancia, parte de 300 gramos de heroína, suponiendo en el presente caso, haber excedido al menos en cinco veces la cantidad incautada; circunstancia por la cual, esta Sala procede a imponerle la pena de siete años y no la mínima, que sería de seis años y un día.

SEXTO.-Respecto del decomiso y destino de los efectos intervenidos

En relación a los efectos judiciales puestos a disposición judicial en este procedimiento, de acuerdo con lo conceptuado en el art 367 LECRIM y ,en particular, en el art 367 de la LECRM, como solicita el Ministerio Fiscal, al amparo de lo dispuesto en el art.127 del CP, la imposición de la pena por delito o falta doloso conlleva necesariamente la pérdida de los efectos que del delito o falta provengan y de los medios o instrumentos con los que se haya ejecutado así como de las ganancias provenientes del delito o falta. A tenor del art. 374 del Código penal procede el decomiso de la sustancia y, como norma especial opera el art 374 del CP, que ordena el decomiso de las drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas intervenidas y reitera el de las ganancias obtenidas. De acuerdo con lo dispuesto en el propio art. 374.1 CP procede, una vez que la Sentencia sea firme, ordenar a la autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentren, la destrucción de la totalidad de las drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas intervenidas y en su caso también de las muestras guardadas de las mismas.

SÉPTIMO.-De las costas.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, procederá condenarle al pago de las costas procesales causadas.

OCTAVO.-Del abono de la prisión provisional.

En mérito de lo dispuesto en el art. 58 del C. Penal, habrá de servir de abono al acusado condenado el tiempo de detención y prisión provisional que, en su caso, hubiera sufrido por razón del presente procedimiento.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Segismundo, ya circunstanciado, en concepto de autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, EN CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA, precedentemente definido, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SIETE AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE DOS CIENTO VEINTE MIL EUROS (220.000 euros), así como al decomiso de la droga y del dinero que, en su caso, le hubiesen sido intervenidos, a fin de darle destino legal una firme la presente, y demás efectos del delito, y al pago de las costas procesales causadas, debiendo abonársele el tiempo de detención y prisión provisional que, en su caso, hubiere sufrido por razón de la presente causa.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a la partes advirtiéndoles que contra esta resolución pueden interponer RECURSO DE APELACIÓN, que deberá formalizarse en el plazo de DIEZ DÍAS siguientes a la última notificación de esta sentencia, y conforme a lo establecido en los arts. 846 bis b) y siguientes de la LECRIM, siendo competente para su resolución la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Así por esta nuestra sentencia, de la se unirá certificación al correspondiente rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituida en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.