Sentencia Penal Nº 583/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 31/2011 de 11 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965.935.967

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2011-0003252

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000031/2011- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000035/2011

Del JUZGADO DE INSTRUCCION 1 DE DENIA(ANT. MIXTO 2)

SENTENCIA Nº 000583/2011

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

JOSÉ DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ

Magistrados/as

Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ

FRANCISCA BRU AZUAR

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En Alicante, a once de noviembre de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día 9 de noviembre de 2011, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Denia nº 1, seguida de oficio, por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA , contra la acusada Teodora , hija de Fernando y de Luisa, nacida el 2 de diciembre de 1970, natural de Barcelona y vecino de Formentera (Baleares), con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en prisión provisional desde el 14 de julio de 2010, representado por el Procurador D. José V. Bonet Camps y defendido por el Letrado D. Francisco M. Galiana Botella; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Antonio López-Nieto de Castro; Actuando como Ponente la Ilma Sr. Doña FRANCISCA BRU AZUAR Magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 3032/02010 el Juzgado de Instrucción núm. Uno de Denia instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 35/2011, en el que fue acusada Teodora por el delito de contra la salud pública del artículo 368 inciso primero, con la circunstancia agravante específica del artículo 369.1 5º del Código Penal , antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 31/11 de esta Sección Tercera.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de "tráfico ilícito de drogas", previsto y penado en el artículo 368 inciso 1º del Código Penal con la circunstancia agravante específica de tratarse de "cantidades de notoria importancia" del artículo 369.1 5º del mismo Código y la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal interesando la imposición de la pena para Teodora de seis años y seis meses de prisión con la accesoria del artículo 56.1. 2º del Código Penal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 266501,4 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código penal para el supuesto del impago, pago de las costas causadas y el comiso del dinero intervenido y la sustancia incautada para ser destruida.

TERCERO.- La DEFENSA de la acusada y en el trámite de calificaciones definitivas presentó escrito de conclusiones definitivas modificando las efectuadas con carácter provisional y que fueron unidas formando parte integrante del acta cuyo contenido se da por reproducido, interesando la aplicación de la eximente incompleta o la atenuante muy cualificada del artículo 21.1º en relación con el 20.2º del Código Penal y la atenuante analógica de confesión tardía del artículo 21.7º en relación con el 21.4º del Código Penal interesando la imposición de una pena de tres años y seis meses de prisión y accesorias a sustituir por la de su ingreso en un centro de desintoxicación.

Hechos

Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

Sobre las 08:15 horas del día 14 de Julio de 2010 las acusada Teodora , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, acudió al Puerto de Denia (Alicante) con el propósito de tomar un ferry de línea regular con destino a las Islas Baleares cuando en el momento en que se hallaba de pié esperando en la cola de embarque, el perro detector de narcóticos ELO 07-09 que acompañaba a los Agentes de la Guardia Civil en servicio de Resguardo Fiscal del Estado en el recinto aduanero del citado puerto, marcó la maleta que ésta llevaba como único equipaje, motivo por el cual los citados agentes le requirieron para que se identificara y permitiera el registro de su equipaje, a lo cual ésta accedió voluntariamente.

En el registro fueron hallados ocultos tras el forro de la maleta tres paquetes envueltos en plástico de color negro e impregnados de una sustancia con fuerte olor a mentol, los cuales arrojaron un peso conjunto de 1.500 grs., conteniendo en su interior un total de 1.490 grs. Netos de una sustancia que según el Informe Analítico del "Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses" de Alicante respondía al nombre de COCAÍNA y tenía un porcentaje de pureza del 59% (el valor en el mercado ilícito de la citada sustancia asciende a unos 59Ž62 € por gramo, lo que hace un total de 88.833Ž8 €).

Igualmente se encontraron en poder de la acusada 800 euros en metálico distribuidos en billetes de diferente valor, los cuales fueron incautados por los agentes actuantes junto con la droga.

La acusada transportaba la sustancia estupefaciente a sabiendas de que la misma estaba destinada al consumo ilegal de terceras personas.

Consta acreditado que Teodora presentaba en la fecha en que ocurrieron los hechos una politoxicomanía de 20/25 años de evolución con tratamientos de intoxicación y recaídas por dependencia al consumo de cannabis, cocaína, opiáceos, anfetaminas alucinógenos y abuso de alcohol. Cuando ingresó como presa preventiva en centro penitenciario se le administró tratamiento médico consistente en Hipnóticos y Ansiolíticos. Consecuencia de su grave adicción veía mermada su voluntad pero con conocimiento de lo que estaba pasando.

Teodora ingresó por estos hechos en prisión provisional comunicada y sin fianza el día 14 de Julio del 2010, permaneciendo en dicha situación.

Fundamentos

PRIMERO.- Es doctrina generalmente admitida respecto del delito de tráfico de drogas que el mismo precisa la concurrencia de dos elementos: el objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga y otro subjetivo relativo a que dicha tenencia o posesión se halle preordenada al tráfico, es decir, guiada por el propósito de ulterior transmisión de la droga a terceros, y no al autoconsumo. Este elemento subjetivo del injusto, de carácter intencional y no cognitivo, exige la realización de un juicio de valor que debe apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto para determinarlo ( S.T.S. 11-2-87 ; 9-5-88 ; 30- 10-89; 24-5-97 ; 17-12-98 ) y que suelen consistir en la cantidad de droga poseída según el tipo de la misma y su pureza, el formato en el que se encuentra la misma el carácter de consumidor o no del procesado, etc. En el caso que nos ocupa, la propia acusada, ha reconocido los hechos. Que fue interceptada por la Guardia Civil en el puerto, que la droga la llevaba oculta en la maleta, que se la entregaron en Madrid y que le dijeron que llevaba un kilogramo. Igualmente reconoce que los 800 euros que se le incautaron era pago del transporte y que además se le compensó una deuda que ella mantenía por su consumo de drogas.

Por otro lado hemos de indicar que además de lo declarado por la acusada dada la cantidad de droga de la que se trata, el mero conocimiento de su tenencia ya hace que concurra también la intención de tráfico, no siendo posible imaginar un autoconsumo de casi un kilo,880,28 gramos (en términos de pureza) de cocaína. Ha quedado por tanto probado que la acusada transportaba la sustancia estupefaciente a sabiendas de que la misma estaba destinada al consumo ilegal de terceras personas.

La tenencia de la sustancia, (elemento aparentemente objetivo), sólo es típica cuando se realiza con conocimiento de la misma, puesto que si el sujeto no sabe que porta la droga no se puede hablar de tenencia dolosa y, por tanto, de un hecho típico. Al igual que ocurre con el elemento volitivo "para el tráfico", el elemento cognoscitivo consistente en "saber que se tiene la droga" y dicha circunstancia ha quedado acreditada por la propia declaración de la acusada.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son jurídicamente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del C.P . inciso primero (grave daño a la salud) con la agravante específica de tratarse de "cantidad de notoria importancia" del artículo 369.1.5º del Código Penal ( la doctrina jurisprudencial mantiene para la cocaína el límite de los 750 gramos SS 30-10, 7 y 10-2001,8-2 y 2036/2002 de 5-12 y 10 y 17-2-2003 ) del que es autora la acusada Teodora .

TERCERO.- Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autora la acusada Teodora a tenor del artículo 28 del Código Penal .

CUARTO .- Concurre en el presente caso en la acusada tal y como fue solicitado por el Ministerio Fiscal la atenuante de drogadicción prevista en el artículo 21.2º del Código Penal por lo que procede imponerle a tenor de lo establecido en el artículo 66.1 1º del Código Penal la pena de seis años de prisión y multa del triplo de la droga intervenida, esto es, 266501, 4 euros, comiso de las drogas y del dinero incautado. Se desestima la petición de sustitución de la pena privativa de libertad por medida de seguridad consistente en ingreso en centro de toxicomanos al no concurrir los requisitos previstos en los artículos 101 y ss. del Código Penal .

Alega la defensa de la acusada, en cuanto a las circunstancias modificativas, que concurre la eximente incompleta o la atenuante muy cualificada del artículo 21.1 en relación con el 20.2 del C. Penal . Igualmente postula la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.7º en relación con el 21.4º del Código Penal . En concreto y en cuanto al tema de la drogadicción, la realidad descrita en los informes de los folios 16 al 26 del rollo, 14 y 76 del rollo y 56 de la causa y explicaciones de la perito Sra. Nuria expuestas en el acto de la vista oral en donde afirmó que la acusada presenta una grave adicción con merma de su voluntad pero con conocimiento de lo que está pasando a su alrededor , encaja en la aplicación de una atenuante simple de drogadicción, pero no en una eximente incompleta o atenuante muy cualificada del artículo 21.1º en relación con el 20.2º del Código Penal .

De la documental médica obrante en autos y prueba pericial practicada se desprende un historial de drogadicción de la imputada, con sus recaídas, tratamientos y situación actual. Por otro lado la acción de la acusada y su actitud, antes, durante y después de los hechos, es incompatible con la de una persona que no tenga conciencia de la realidad. Recordaba los hechos perfectamente y no fue vista por el médico forense en el Juzgado de Guardia (sin duda porque no lo necesitó). Por otro lado a la fecha de los hechos como ella misma relató estaba trabajando, por tanto, y partiendo de los propios hechos probados, estamos en condiciones de concluir que concurre, a juicio de esta Sala, únicamente la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del C. Penal .

Reiteradamente ha señalado nuestra jurisprudencia que la constatación de la existencia de un proceso de drogadicción no lleva aparejada de forma automática la consideración de la atenuante del artículo 21.2 del C. Penal en la persona que sufre tal proceso. En efecto ha de quedar constancia en las actuaciones que tal proceso de drogadicción ha sido elemento configurador de la acción del acusado, es decir que ha actuado motivado por tal drogadicción, siendo así que ha de haber una cierta relación entre el acto del acusado y su estado de drogadicción. Para que tal estado de drogadicción sea considerado eximente o eximente incompleta ha de haber producido en el sujeto activo un deterioro de su personalidad importantísimo que le ocasione dificultad para comprender o dificultad para actuar conforme tal comprensión, cuestión, como hemos señalado, no acreditada en este caso. ( Sentencias de nuestro Tribunal Supremo de 14.7.98 , de 31.7.98 , de 30.4.99 entre otras).

En relación a la atenuante de confesión, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo tiene establecido que la circunstancia de confesión del artículo 21.4 del CP precisa de varios elementos, cuales son: 1) Que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; 2) Que la confesión sea veraz y 3) Que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento (entendido por tal, también las diligencias preprocesales abordadas por la Policía), se dirige contra él.

No obstante, la jurisprudencia ha relativizado este requisito cronológico, admitiendo analógicamente la eficacia atenuatoria de la que viene a denominarse confesión tardía; esto es, la confesión que produciéndose después de arrancada la actuación policial o judicial, se muestra útil en orden al esclarecimiento del objeto del proceso penal. Si la confesión pierde su capacidad atenuatoria cuando es meramente aparente (por producirse en situaciones en las que ya no existía posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la Autoridad), despliega contrariamente sus efectos en aquellos casos en los que es la aceptación de los hechos la que permite alcanzar la acreditación de los mismos o la que facilita una investigación que de otro modo se hubiera mostrado compleja. La atenuación se asienta así en que esta confesión, por más que venga retrasada respecto al momento legalmente previsto, entraña una conducta que facilita la labor de la justicia y que revela además una menor necesidad de pena al suponer una aceptación del mal realizado y una colaboración en el retorno a la situación de vigencia efectiva del ordenamiento jurídico, ( SSTS 9 de febrero , 12 de marzo o 23 de junio de 2004 y 28 de septiembre de 2005 entre otras muchas).

No es éste es el caso en el que nos encontramos, habida cuenta que la incautación de la sustancia en poder de la acusada, evidenciaba la preordenación al tráfico, y su confesión se produjo en el momento en que fue descubierta por las autoridades policiales, además ningún dato nuevo sobre otros implicados fue aportado para facilitar la investigación.

QUINTO.- Conforme el artículo 123 del mismo Código, han de ser impuestas a la acusada, el pago de las costas de este proceso.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS : Que debemos condenar y CONDENAMOS a la acusada en esta causa Teodora como autora responsable de un delito contra la salud pública detráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2º del Código Penal , a la pena de SEIS AÑOS de prisión , con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 266501,4 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal y costas.

Se decreta el comiso del dinero intervenido y el comiso y destrucción de la sustancia intervenida.

Abonamos a dicha acusada todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Requiérase a la condenada al abono, en plazo de QUINCE DIAS de la multa impuesta; caso de impago y de ser insolvente, cumpla el mismo la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en la forma expuesta.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- D. JOSÉ DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ, Dª Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ, Dª FRANCISCA BRU AZUAR.- Rubricado.