Sentencia Penal Nº 583/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 32/2012 de 14 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax..: 965.93.61.35;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-43-1-2009-0039252

Procedimiento: Rollo de sala (procedimiento abreviado) Nº 000032/2012- TRÁMITE -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000141/2011

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 3 DE ALICANTE

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D.Javier Martínez Marfil

Magistrados/as

D.Jesús Gómez Angulo Rodríguez

Dª Mª Margarita Esquiva Bartolomé

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SENTENCIA Nº 000583/2012

En Alicante, a catorce de diciembre de dos mil doce.

VISTAen juicio oral y público, el pasado día cuatro de diciembre de dos mil doce, por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Alicante, seguida por delito APROPIACIÓN INDEBIDA Y FALSEDAD, contra Fidel , con D.N.I. NUM000 , vecino de ALICANTE, CALLE000 , NUM001 ESC. NUM002 , NUM003 NUM004 , nacido en Alicante, el NUM005 /1977, hijo de José y de Mª Adela; con antecedentes penales cancelables, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Luis M. Gonzalez Lucas, y defendido por el Letrado D. Manuel Lucas Amoros; y actuando como acusación particular HERTZ ESPAÑA S.L.representado por el Procurador D.Pedro Quiñonero Hernandez y dirigido por la Letrada Dª Nuria Serrano Gómez, Oscar , representado por la Procuradora Dª Estefania Ripoll Garrigos y dirigido por el Letrado D.David Bordes Oliva , TALLERES SANTA FE S.L.representado por la Procuradora DªCarmen Baeza Ripoll y dirigido por la Letrada DªCristina LLop Velasco, Secundino representado por el Procurador D. Fernando Fernandez Arroyo y dirigido por la Letrada Dª Ana Moreno Salmeron, Jose Daniel representado por la Procuradora Dª Silvia Pastor Berenguer y dirigido por el Letrado D. Gonzalo Martin Gallego, Juan Antonio representado por la Procuradora Dª Silvia Pastor Berenguer y dirigido por el Letrado D. Gonzalo Martin Gallego y Alonso , representado por el Procurador D. Fernando Fernandez Arroyo y dirigido por la Letrada Dª Ana Moreno Salmero; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL,representado por el Fiscal el Ilmo. Sr. D.Jorge Rabasa;Actuando como Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado D.Jesús Gómez Angulo Rodríguez de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm.3229/2009 el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 141/2011, en el que fue acusado Fidel por el delito de Apropiación Indebida y Falsedad, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 32/12 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de apropiación indebida agravada tipificado en los artículos 252 y 250.1 , 6º del Código Penal conforme a la redacción anterior a la reforma operada por LO 5/2010, delito de que es autor el acusado ( art.28 C.P .), con la concurrencia de la circunstanica modificativa atenuante de la responsabilidad criminal de haber confesado la infracción penal antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él del art 21.4 del Código Penal , solicitando la imposición de la pena de tres años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y conforme al art. 56.3 del codigo Penal , Inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de vendedor comercial, por cuenta propia o ajena , durante el tiempo de la condena, y la pena de ocho meses de multa con cuota diaria de de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art.53 del Código Penal , pago de las costas procesales e indemnización a la mercantil HERTZ ESPAÑA en la cantidad correspondiente a 278.700 euros S.E.U.O. por los vehículos vendidos, pagados y entregados a la empresa VAÑO DELGADO cuyo precio recibido no ha reintegrado a la mercantil, así como por los perjuicios ocasionados, cantidades sujetas a los intereses legales correspondientes.

La ACUSACIÓN PARTICULARde HERTZ ESPAÑA S.L. calificó los hechos de un delito continuado de apropiación indebida , previsto y penado en los artículos 252 del Código Penal , en relación con el art 250.5 y 6, en relación con el artículo 74 del mixmo texto, un delito continuado de falsedad documental, previsto y penado en los artículos 390.2 del Código Penal en relación con el artículo 392 del mismo cuerpo legal , en relación con el artículo 74 del Código Penal ,delitos de que es autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando la imposición de la pena de prisión de 5 años de prisión, y multa de 12 meses con una cuota diaria de 10,00 €, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 74 del Código Penal e indemnización a Hertz España S.L. en la cantidad de 267.900,00€, más los intereses y costas.

Los letrados del resto de acusaciones particulares, Oscar , TALLERES SANTA FE S.L., Secundino , Jose Daniel , Juan Antonio y Alonso , manifestaron al inició del juicio la renuncia al ejercicio de cualquier acción penal, apartádnose del procedimiento, con reserva expresa de las acciones civiles.

TERCERO.-La DEFENSA,en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su defendido.

Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:

El acusado Fidel , mayor de edad como nacido el NUM005 de 1977 y con antecedentes penales cancelables de oficio, trabajaba como empleado de la empresa HERTZ España prestando sus servicios en la sucursal de dicha mercantil sita en la Avenida de Elche 174 de la localidad de Alicante en calidad de encargado de gestionar las ventas de los vehículos que ya habían superado la época destinada al alquiler.

En tal condición, conociendo perfectamente la operativa de venta que llevaba a cabo la compañía y aprovechando su condición de responsable de los vehículos en venta de la campa de Alicante, con ánimo de ilícito beneficio, entre los meses de Noviembre y Junio de 2009, procedió a vender numerosos vehículos a la empresa VAÑO DELGADO, propiedad de Oscar , con domicilio en PASEO000 nº NUM006 - NUM007 de la localidad de San Vicente del Raspeig, e incumpliendo sus obligaciones contractuales, procedió a no ingresar el dinero cobrado en efectivo en las cuentas de la empresa Hertz para la que prestaba sus servicios y que era la titular de los vehículos vendidos.

Los vehículos vendidos por el imputado a la empresa VAÑO DELGADO de los cuales no reintegró a la empresa Hertz el importe de la venta, haciéndolo suyo, son los siguientes:

Matrícula .... YFP , vendido por 17.500 euros (26 de diciembre de 2008)

Matrícula .... BDN , vendido por 11.000 euros (27 de enero de 2009)

Matrícula .... SGL , vendido por 13.000 euros (10 de febrero de 2009)

Matrícula .... BWK , vendido por 13.500 euros ( 10 de febrero de 2009)

Matrícula .... YPQ , vendido por 6.000 euros ( 10 de febrero de 2009)

Matrícula .... KSB , vendido por 10.400 euros ( 28 de febrero de 2009)

Matrícula .... PHD , vendido por 11.000euros ( 4 de marzo de 2009)

Matrícula .... RQW , vendido por 10.400 euros ( 28 de febrero de 2009)

Matrícula .... PPM , vendido por 9.600 euros ( 20 de marzo de 2009)

Matrícula .... VLF , vendido por 10.000 euros ( 26 de marzo de 2009)

Matrícula .... GBD , vendido por 10.000 euros ( 3 de abril de 2009)

Matrícula .... PSB , vendido por 9.500 euros ( 23 de abril de 2009)

Matrícula .... ZBQ , vendido por 11.500 euros (13 de mayo de 2009)

Matrícula .... SVX , vendido por 9.200 euros ( 25 de mayo de 2009)

Matrícula .... CTW , vendido por 6.000 euros (21 de mayo de 2009)

Matrícula .... JFS , vendido por 10.500 euros ( 5 de mayo de 2009)

Matrícula .... WND , vendido por 13.700 euros (21 de mayo de 2009)

Matrícula .... SKW , vendido por 8.900 euros (13 de mayo de 2009)

Matrícula .... JCH , vendido por 9.200 euros ( 27 de mayo de 2009)

Matrícula .... PPD , vendido por 6.000 euros ( 25 de mayo de 2009)

Matrícula .... ZMZ , vendido por 6.000 euros (22 de abril de 2009)

Matrícula .... JSX , vendido por 9.400 euros (3 de junio de 2009)

Matrícula .... TGJ , vendido por 6.000 euros (11 de junio de 2009)

Matrícula .... DZL , vendido por 12.000 euros (30 de junio de 2009)

Matrícula .... MBJ , vendido por 9.500 euros (30 de junio de 2009)

Matrícula .... WYH , vendido por 12.100 euros (30 de junio de 2009)

Matrícula .... JGH , vendido por 6.000 euros (10 de junio de 2009)

Fidel , tras tener ya Hertz conocimiento parcial de lo sucedido antes las continuas reclamaciones de la empresa Vaño Delgado exigiendo la entrega de la documentación de los vehículos adquiridos, compareció en dependencias policiales en fecha 3 de julio de 2009, antes de que se formulara denuncia contra él, para confesar los hechos relatados. El representante de Hertz España compareció en la noche del día 3 al 4 de julio de 2009 formulando denuncia en los primeros minutos del día 4. la empresa Vaño Delgado denunció los hechos en fecha 6 de julio de 2009. La mercantil perjudicada reclama.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que hemos declarado probados son resultado de la prueba valorada en conciencia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim . De la misma se concluye la comisión de un delito de apropiación indebida agravada por la cuantía del art. 252 del Código Penal , en relación con el Art. 250.1.5º, conforme a la redacción dada por la LO 5/2010 por ser considerada como más favorable.

El delito de apropiación indebida se caracteriza, cuando de dinero se trata y atendidas las peculiaridades dado su carácter extremadamente fungible, de la siguiente manera, tal y como detalladamente recoge la jurisprudencia del Tribunal Supremo, STS de 2 de Junio del 2010 ( ROJ: STS 3336/2010 ):

'En el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la 'apropiación' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como 'distracción'. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas -expresamente o por extensión- en el art. 252 CP , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto -el de la distracción que es donde la parte recurrente pretende se debió incardinar el hecho enjuiciado- la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto' .

'Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero . La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación (véase STS de 7 de diciembre de 2.001 ). Ratificando esta doctrina, hemos subrayado el distinto significado que tienen las expresiones 'se apropiaren' y 'distrajeren' utilizadas por elart. 252 CP- y por los que le precedieron en Textos anteriores- en la definición del delito cuestionado. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito'.

'Dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo, bien entendido que la apropiación indebida no requiere un enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo, lo que rige tanto en el supuesto de apropiación de cosas como en la consistente en la distracción del dinero, y que el elemento subjetivo del tipo del art. 252 sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio del titular. No es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. La razón es sencilla: el contenido criminal de este delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio de su titular o se le ha dado un destino distinto a aquél para el que fue recibido'.

La defensa letrada del acusado no ha discutido la calificación jurídica de los hechos. Ha quedado meridianamente acreditado que el acusado distrajo y dispuso de ingentes cantidades de dinero en metálico recibidas y destinadas a pagar las ventas de vehículos de la compañía para la que trabajaba, y en la que, como comercial, estaba autorizado para efectuar tales operaciones. El que burlara o alterara alguno de los procedimientos o protocolos de actuación para evitar ser descubierto no afecta en nada dicha calificación.

Concurren la totalidad de requisitos exigidos jurisprudencialmente para poder hablar de delito continuado: a) pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales; b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos; c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas , indicador de su falta de autonomía; d) unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas; e) unidad de sujeto activo; f) homogeneidad en el «modus operandi» por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines.

Dado que se trata de un delito patrimonial hemos de estar a lo dispuesto en el párrafo segundo del Art. 74 del Código Penal , y al superar con mucho los 50.000€ el montante global de la cantidad distraída, 267.900€, dando por buena la cantidad reclamada por la propia compañía, procedente de diversas operaciones efectuadas con el mismo fin y mediante idéntico procedimiento, hemos de calificar la apropiación indebida como de especial gravedad por aplicación del subtipo del Art. 250.1.5º CP .

Ahora bien, en el presente supuesto, no puede ser también de aplicación lo dispuesto del párrafo primero, pues ello supondría vulnerar el principio que prohíbe la doble valoración, dado que ninguna de las cantidades distraídas individualmente considerada supera los 50.000€ que exige el tipo, todo ello conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo tras el acuerdo del pleno no jurisdiccional de la sala segunda, adoptado en su reunión del día 30.10.07.

La acusación particular menciona también en su escrito de calificación el subtipo agravado del párrafo 6º del Art. 250 CP referido al abuso de relaciones personales existentes entre víctima y acusado, o el aprovechamiento por éste de su credibilidad empresarial o profesional. Se hace difícil saber a qué hecho o dato concreto se refiere la acusación dado que no hizo mención alguna durante el acto del juicio, ni en los interrogatorios de las partes, ni en el informe final, no desprendiéndose tampoco dicha circunstancia de la lectura del escrito de calificación, más allá de la simple relación laboral entre el acusado y la mercantil Hertz España S.A.. En todo caso, la compatibilidad de ese subtipo agravado con el delito de apropiación indebida es harto compleja, dado que el delito de apropiación indebida ya exige estructuralmente la defraudación de una confianza inicial depositada fruto de la relación jurídica previa subyacente. Así se pronuncia reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, STS 18 octubre 2005 (R0J: 6238/2005 ):

'Es ciertamente difícil la aplicación del tipo agravado a los tipos penales en los que la relación de confianza forma parte de la estructura del tipo de manera que la confianza depositada se quebranta para el apoderamiento patrimonial. Sólo en supuestos de especial intensidad, debidamente expuestos en la sentencia cabe esa subsunción.

Así lo ha declarado la jurisprudencia de esta Sala, por todas, SSTS 102/2003 de 4 de febrero y 997/2002, de 28 de mayo , en la que se afirma que en el delito de apropiación indebida resulta improcedente la aplicación del subtipo agravado del núm. 7 del Art.. 250, por dos razones:

a) porque esa previa relación de confianza ya ha sido tenida en cuenta en orden a verificar el injusto típico que da vida al delito de defraudación, por lo que la misma situación no puede volver a valorarse a los efectos del subtipo que se cuestiona sin riesgo de vulnerar el principio ''non bis in idem'' y

b) la sentencia nada argumenta al respecto de una posible relación especial entre víctima y defraudador que supusiera un plus cualitativamente distinto del injusto.'

El expresado delito queda perfectamente acreditado a partir de la confesión y reconocimiento de los hechos efectuado por el acusado en el acto del juicio, ratificando anteriores declaraciones auto inculpatorias ya efectuadas en sede policial y fase de instrucción, y, además, viene corroborado por el testimonio, esencial, del comprador de los vehículos Don. Oscar y el legal representante de la mercantil Hertz, constando igualmente prueba documental relativa a todas y cada una de las operaciones de los 27 vehículos reflejados en los hechos probados. Aunque inicialmente se habló de 29 operaciones de venta de vehículos, muchos de los cuales ya habían sido vendidos a terceros, al menos cinco permanecían aún en poder de Oscar y finalmente solo se reclaman 27 vehículos vendidos e impagados.

SEGUNDO.-La acusación particular califica también los hechos como constitutivos de un delito de falsedad documental, previsto y penado en los artículos 390.2º del Código Penal en relación con el artículo 392 del mismo cuerpo legal , en relación con el artículo 74 del Código Penal .

De la lectura del escrito de acusación particular, dado que tampoco se hizo especial mención a ello durante el acto del juicio, se entiende que la falsedad radicaría en los recibos falsos de venta entregados por el acusado a la empresa, o persona, de Oscar . Tampoco se especifica en la prueba documental en qué folio estarían los supuestos documentos falsos, ni en qué serían estos falsos. Es claro y evidente que sí el acusado estaba facultado como comercial a realizar las ventas de los vehículos que formaban parte de la flota de Alicante, una vez superado el periodo útil para ser alquilados, y las ventas son ciertas en cuanto que hubo acuerdo en objeto y el precio, y de hecho se entregaron los vehículos y se reconoce recibido el dinero, pues en eso precisamente radica el delito de apropiación, no se alcanza a comprender dónde se ubica la falsedad. Las posibles artimañas para eludir los controles o el efectivo conocimiento por parte de sus superiores en la empresa no han sido objeto de este juicio. Y los recibos reconociendo los importes recibidos por cada uno de los vehículos con el sello y anagrama de Hertz no pueden considerarse falsos en tanto no se ve afectada ninguna de las tres funciones inherentes a la protección de la seguridad del tráfico mercantil que se pretenden amparar con la punición de las falsedades documentales, como son la función de perpetuación, de garantía y probatoria, en tanto el recibo refleja correctamente los intervinientes, la realidad de la venta y la recepción del dinero en efectivo que es de lo que ilícitamente, y quebrando la confianza en él depositada, se apropia, no dándole el destino al que estaba preordenado. Los hechos no puede,n por tanto, ser considerados, también, como un delito continuado de falsedad en documento mercantil como pretendía la acusación particular.

TERCERO.-Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Fidel a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal .

CUARTO.- Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de confesión del Art. 21.4º del código Penal .

Como nos recuerda la STS de 30 de noviembre de 2010 (ROJ: STS 7313/2010 ) con cita de otras muchas, la razón de ser de la atenuante de confesión del Art. 21.4º Código Penal , que ya no de arrepentimiento espontáneo, no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos, incluyendo en el concepto de procedimiento judicial las actuaciones policiales teniéndose que haber dirigido el procedimiento contra el culpable.

Según, pues, jurisprudencia consolidada desde el año 2000 los requisitos integrantes de la atenuante de confesión serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante. Por 'procedimiento judicial' debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial.

Todos los anteriores requisitos se dan en el presente supuesto, habiendo comparecido el hoy acusado en dependencias policiales horas antes de que la empresa Hertz formulara la denuncia en la madrugada del 3 al 4 de julio de 2009.

No concurren, por el contrario, ni la atenuante de reparación del daño del Art. 21.5º C.P . ni la atenuante del Art. 21.1 º o 21.2º del Código Penal en la que asentar la alegación efectuada por la defensa del acusado a la vista del informe pericial de la doctora Esmeralda . Decimos ello porque se hace difícil dar respuesta a pretensiones que no han sido debidamente introducidas en el debate como objeto de enjuiciamiento, dado que ninguna referencia se hace en el relato fáctico contenido en el escrito de conclusiones de la defensa elevado a definitivo, y ni siquiera se especificaron las concretas circunstancias a aplicar, y el efecto de las mismas en la pena a imponer. Todo ello, pese a no olvidar, que las circunstancias favorables han de ser apreciadas, incluso de oficio, pero siempre que queden debidamente acreditadas.

Aunque la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 22 de Marzo del 2011; ROJ: STS 2146/2011 ) ha interpretado la atenuante del Art. 21.5º CP en un sentido amplio y generoso de reparación del daño que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , admitiendo cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral, ello no puede permitir su apreciación en el presente supuesto. El acusado se ha limitado a facilitar la escritura de la vivienda que ocupa y a reiterar su voluntad de cumplimiento futuro, pero sin nada más. La vivienda se ha acreditado que consta de dos hipotecas y un embargo, y, en todo caso, como patrimonio del autor estaba legalmente destinado a poder sufragar las responsabilidades civiles, pudiendo ser su ocultación o desaparición jurídica constitutiva de un delito de alzamiento de bienes postdelictual del Art. 258 CP . Se comprende, pues, que la simple facilitación de las referidas escrituras no puede ser considerada, en modo alguno, un efecto reparador que justifique una disminución de la pena a imponer ni un verdadero esfuerzo, siquiera parcial, por compensar los efectos del delito. La antes mencionada sentencia se ocupa en todo caso especificar que 'Lo decisivo es que exteriorice una voluntad de reconocimiento de la norma infringida. Ese 'actus contrarius' es contemplado como una compensación de la culpabilidad por el hecho cometido ( SSTS 625/2001, de 9-4 ; 1237/2003, de 3-10 ; y 78/2004, de 31-1 ). Se requiere del autor un esfuerzo superior al jurídicamente exigibleque pueda operar como una atenuación del reproche de culpabilidad ( STS 44/2008, de 5-2 )' en igual sentido la STS 668/2007 de 22 de octubre rechaza dicha posibilidad de apreciación de la atenuante cuando se trata de la consignación de una cantidad exigua e insignificante en comparación a la cifra establecida por el Tribunal como indemnización.

No parece que a partir de los informes aportados de Doña Esmeralda puede justificarse la apreciación de atenuación alguna de la responsabilidad criminal en razón a la supuesta adicción al juego, ludopatía, ni mucho menos por una posible o supuesta adicción a la cocaína o trastorno de control de impulsos. Habida cuenta que ninguna de las acusaciones impugnó la autenticidad de la pericia documentada aportada, no se consideró imprescindible la suspensión para la ratificación de la perito, dando por válida la pericia, lo que no significa que tenga que asumirse su contenido de forma acrítica.

Debe destacarse, en primer lugar, que los problemas que llevan al acusado a contactar con la psiquiatra informante se manifiestan, precisamente, a raíz de la denuncia y del inicio del procedimiento judicial que provoca, lógicamente, la perdida de su puesto de trabajo y una difícil situación personal. Por eso, inicialmente se habla de cuadro depresivo. No parece, sin embargo, que nada de ello haya estado en el origen del comportamiento delictivo, sino que es una consecuencia más del mismo. Llama también poderosamente la atención la falta de datos y concreción de los informes, sobre el número de entrevistas, pruebas diagnósticas, test o controles efectuados, sobre el tipo de adicción, tiempo, duración y manifestaciones conductales documentadas anteriores al momento del descubrimiento de los hechos investigados, y, más bien, parece como si todo el informe estuviera exclusivamente basado en las manifestaciones, ahora veremos que cambiantes y confusas, del propio acusado. Sorprende por ello que por un lado se habla de depresión, luego de ludopatía y nada menos que de un trastorno de control de impulsos, pese a que no existe episodio documentado alguno de alteración conductal. Ni problemas laborales, escolares, familiares, policiales o de cualquier otra índole similar habitualmente detectable en las personas con ese tipo de patologías. No se hace tampoco una mención detallada a su historial clínico anterior, ni siquiera a datos biográficos esenciales. Y lo más curioso es como en el último y reciente informe se menciona ex novo un problema de consumo de cocaína, del cual tampoco consta analítica, controles ordinarios ni necesidad de ningún tipo de asistencia o episodio agudo, siendo destacable que, además, se refiere que no habría afectado de forma real e intensa a su comportamiento sino a raíz de sus problemas legales, es decir, tampoco, en ningún caso, estaría en el origen o causa desencadenante del comportamiento delictivo que fue absolutamente libre y voluntario, por lo que no podemos entender afectadas en modo alguno las bases de la imputabilidad.

Es necesario añadir que resulta llamativo que basándose el informe, principal y casi exclusivamente, en las propias manifestaciones del acusado, éstas no coincidan con las también cambiantes versiones de las causas justificativas o explicativas de su conducta que ha ido facilitando el propio acusado a lo largo del procedimiento. Acudiera cuando acudiera el letrado que le asistió en su primera declaración ante la guardia civil, lo cierto es que Fidel explicó con detenimiento y de forma concienzuda las razones supuestamente explicativas de su anómalo comportamiento: necesidades económicas, mala racha, necesidad de sufragar una importante cantidad para levantar el embargo de unas tierras familiares, la enfermedad del padre, pero en absoluto se menciona problema alguno ni con el juego ni, mucho menos, con la cocaína. El argumento de que ello no se verbalizara quizá por vergüenza, cuando ya estaba recociendo claramente un hecho delictivo por importe nada menos que de algo más de 250.000 €, parece poco sostenible. También es poco atendible la supuesta ludopatía que habría llegado a afectar su comportamiento pese a que no se indica a qué se jugaba, dónde, cómo, desde cuando, con quién, ni se aporta la mínima prueba testifical o documental que pudiera amparar esas manifestaciones claramente preordenadas a intentar justificar la aplicación de una circunstancia atenuante. A este respecto debemos hacer dos últimas precisiones: es llamativo que todas esas patologías y problemas conductales que ahora se nos quieren hacer ver como de grave afectación no hubieran causado ni un solo día de baja laboral como se ha acreditado por la empresa en que trabajo durante muchos años, y no puede olvidarse que las circunstancias modificativas deben quedar probadas de idéntica manera que el hecho principal recayendo la carga de su prueba a quien las alega y pretende su estimación. Ninguna de las dos circunstancias puede tenerse por acreditada.

QUINTO.-Corresponde en este apartado proceder a la individualización de la pena asignada al delito cometido, señalando el artículo 250 del Código Penal , una pena de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses.

El artículo 66.1.1ª CP determina que cuando concurra sólo una circunstancia atenuante se aplicará la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito. La pena imponible abarca, pues, de un año a tres años y seis meses de prisión y multa de seis a nueve meses.

El total del perjuicio causado multiplica por cinco el mínimo legal para apreciar la agravación. Se trata de operaciones repetidas hasta en 29 ocasiones. Aunque el único perjudicado directo del delito es la mercantil Hertz SA, los hechos afectaron de manera indirecta, pero importante, a la empresa compradora y los múltiples adquirentes posteriores. Es por ello que la pena si debe estar en el tramo o mitad superior de la pena imponible, por encima, por tanto, a los dos años y tres meses de prisión que sería el punto medio, estimando la Sala ajustada la pena de dos años y seis meses de prisión y ocho meses de multa con cuota diaria de seis euros. Dicha pena conllevará la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y la multa la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia. La cuota multa se fija en una cuantía exigua que no exige mayor acreditación de capacidad económica

SEXTO.-La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios causados, según reza el Art. 109 del Código Penal , estableciéndose en los artículos siguientes el alcance de dicha responsabilidad, reiterándose en el Art. 116 que todo criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Por lo que procede en el presente supuesto que Fidel indemnice a la mercantil Hertz España SA en la cantidad de doscientas sesenta y siete mil novecientos euros (267.900€) con los intereses legales correspondientes. Rigiendo en el ámbito de la responsabilidad civil el principio dispositivo, y existiendo alguna discrepancia entre lo interesado por el Ministerio Fiscal y la propia compañía perjudicada, entendemos que deberá limitarse la indemnización a esta segunda cifra. Las operaciones denunciadas fueron sobre 29 vehículos pero finalmente se concretó en tan solo 27 los vehículos impagados.

SEPTIMO.-Conforme el artículo 123 del mismo Código , las costas han de ser impuestas al acusado condenado, declarando de oficio la mitad en atención a la absolución por la acusación del delito de falsedad, como establece el art. 240 de la LECrim . Dicha condena no puede incluir las costas causadas a la Acusación Particular conforme al criterio expuesto por la STS 774/2012 de 25 de octubre de 2012 que, haciendo suyos anteriores pronunciamientos como el de la STS 1455/2004 de 13 de diciembre , considera 'necesaria la petición expresa (de las costas causadas a la acusación particular) no bastando con la alusión genérica a costas' y ello, en atención a su naturaleza privada y la exigencia de petición de parte. Siendo así que la Acusación Particular se limitó a elevar a definitivas sus conclusiones provisionales en las que no se contiene mención expresa a la condena de los acusados de las costas producidas por su intervención en el proceso, no es factible su inclusión.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOSal acusado en esta causa Fidel como autor responsable de un delito apropiación indebida agravada, ya definido, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante de confesión, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓNcon su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena Y OCHO MESES DE MULTAcon cuota diaria de seis euros y la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado en esta causa Fidel del delito de falsedad documental del que también venía siendo acusado, declarando de oficio la mitad de las costas causadas.

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

En concepto de responsabilidad civil el condenado deberá abonar a la mercantil Hertz España SA la cantidad de Doscientas Sesenta Y Siete Mil Novecientos Euros (267.900€) con los intereses legales correspondientes

Requiérase al condenado Fidel de pago de la multa y responsabilidad civil impuesta.

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍASante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-