Sentencia Penal Nº 583/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 201/2012 de 26 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 201/12.

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 14/12.

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 3. BURGOS.

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUÍS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

DÑA. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA.

S E N T E N C I A NUM.00583/2012

En la ciudad de Burgos, a veintiséis de Diciembre de dos mil doce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº. 3 de Burgos, seguida por delito de apropiación indebida contra Eloy , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Beatriz Domínguez Cuesta y defendido por el Letrado D. Ciro De la Peña Gutiérrez, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelado el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: 'en fecha 8 de Septiembre de 2.010, la empresa 'Suproin SL.', de venta y alquiler de maquinaria de construcción, formalizó contrato de arrendamiento con Eloy , acusado, mayor de edad y sin antecedentes penales, por el que cedía a éste el uso de 200 puntales y dos jaulas portapuntales, valorados en 860,- €., durante 20 días y a razón de 6,- €. Diarios, sin que a la finalización del contrato, ni a fecha de la celebración del juicio oral, se haya procedido por el acusado a la devolución del material objeto del contrato de arrendamiento, ni al pago de la renta adeudada'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia, de 12 de Junio de 2.012 , dice literalmente: 'Que debo condenar y condeno a Eloy , como autor responsable de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , a la pena de siete meses de Prisión, con la accesoria legal de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como, en concepto de responsabilidad civil, deberá abonar al representante legal de 'Suproin SL.', en la cantidad de 860,- €. por el valor de los objetos apropiados y en la cantidad a determinar en fase de ejecución de sentencia por las rentas adeudadas, teniendo en cuenta para su cómputo el periodo comprendido entre el 29 de Septiembre de 2.010 y el 12 de Junio de 2.012, a razón de 6,- €. Diarios.

Todo ello con imposición de las costas al condenado'.

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Eloy , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose como fecha para examen de los autos el día 17 de Diciembre de 2.012.

PRIMERO.- Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Eloy , fundamentado en: a) la concurrencia de error en la apreciación que de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral verifica la Juzgadora de instancia, impugnando los hechos considerados como probados y la calificación jurídica de los mismos; y b) impugnación de la cuantía indemnizatoria concedida.

SEGUNDO.- La parte recurrente en apelación señala en su escrito impugnatorio que el relato fáctico, que contiene el hechos probado único de la sentencia dictada, omite un dato de especial relevancia, que el acusado , a la formalización del contrato de arrendamiento de los puntales y jaulas abonó la cantidad de 400,- euros como fianza para garantizar la devolución de los objetos arrendados. Concluye indicando que 'no tiene sentido exigir 500,- €. a cuenta del alquiler de 200 puntales durante 20 días, a razón de 6;- €. diarios, cuando de haber cumplido mi representado con el contrato, es la arrendadora propietaria de los puntales quien le debiera haber devuelto 280,- €. al acusado de los 400,- €. entregados por mi patrocinado. En consecuencia, si constituye el tipo penal de la apropiación indebida la negativa a restituir algo recibido con la obligación de devolverlo, en el caso que nos ocupa, el tipo penal contemplado en el art. 252 del CPenal no se acopia a la situación juzgada cuando mi representado entregó, recíprocamente a la entrega de los puntales, dinero a la propietaria que garantizaba el 50 % del valor de de lo prestado'.

Al respecto deberemos indicar que el delito de apropiación indebida exige para la consumación del tipo penal básico la concurrencia de los elementos que, entre otras muchas, viene a señalar la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Julio de 2.001 al indicar que 'nos queda por examinar el motivo 1.º, en el cual, por la vía del núm. 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega infracción de ley por aplicación indebida del artículo 535 del Código Penal de 1.973, ahora artículo 252 del Código Penal vigente. Partiendo de los propios términos utilizados por el artículo 535 del Código Penal , como exige el necesario respeto al principio de legalidad, y limitándose a los mismos, vamos a distinguir tres elementos en el delito de apropiación indebida: 1. Se dice que es necesario haber recibido dinero efectos o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

Constituye el presupuesto o supuesto lógica y cronológicamente previo a la acción delictiva, que confiere a esta infracción penal el carácter de delito especial porque autor en sentido estricto solo puede serlo quien se halle en una concreta y determinada situación que, a su vez, queda definida por la concurrencia de tres requisitos: A) Acto de recepción o incorporación de la cosa al patrimonio del futuro autor del delito. B) Ha de tratarse de dinero, efectos o cualquier cosa mueble. C) Tal recepción de cosa mueble ha de tener su causa en un título respecto del cual ha de razonarse más ampliamente como base para resolver las cuestiones aquí planteadas. El título por el que se recibe la cosa mueble ha de originar una obligación de entregar o devolver esa cosa mueble. La Ley relaciona varios de tales títulos, depósito (en párrafo aparte alude al depósito miserable o necesario),comisión y administración, y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble se incorpora al patrimonio de quien antes no era su dueño, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el mutuo y el depósito irregular, porque en éstos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe para que éste la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó'.

Sigue indicando la sentencia referida que 'la jurisprudencia de esta Sala ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los tres que recoge el artículo 535, concretamente el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación.

2. La acción delictiva, aquella que justifica la antijuricidad penal, aparece definida con los términos apropiar o distraer en perjuicio de otro. Como antes se ha dicho hay un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a tal cosa. Quien la recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, cuya violación es requisito imprescindible, pero no suficiente, para la existencia de la acción delictiva propia de esta norma, porque hay usos que pese a ser ilícitos por rebasar el contenido del título de recepción, no integran este delito al no impedir de forma definitiva que la cosa pueda entregarse o devolverse. Sólo aquella conducta ilícita, que por haber llegado ya a un punto sin retorno implica un incumplimiento definitivo de esa obligación de dar a la cosa el destino pactado, constituye la acción típica de esta infracción penal, lo que ocurre cuando se realiza alguna acción que encierra un propio y verdadero acto de disposición (dinero que se gasta o se emplea en distinta forma a la pactada, cosa que se vende, se empeña, se dona, se permuta o se destruye). Ambas expresiones, apropiar o distraer, tienen una significación similar, pues se refieren a la realización de uno de los actos de disposición antes referidos, si bien cuando la ley dice apropiar podría entenderse que se refiere a aquellos supuestos en que quien recibió la cosa lo hizo sin adquirir el dominio de la misma, de modo que la acción de este delito consiste precisamente, como se ha dicho reiteradamente, en la ilícita transformación de la posesión en propiedad, que es lo que ocurre cuando la apropiación indebida se refiere a una cosa mueble no fungible, mientras que cuando tiene por objeto el dinero u otra cosa fungible el delito se comete cuando a la cosa, que ya se ha adquirido en propiedad, se le da un destino distinto del pactado, que impide que ésta llegue a quien, conforme al titulo por el que se transfirió, tenía que haberlo recibido en definitiva (por ejemplo, el gerente de una sociedad que recibe dinero por tal cargo en una determinada operación mercantil y, en lugar de hacerlo llegar al patrimonio de la sociedad, lo incorpora a su propio peculio). Parece que para estos últimos supuestos encaja mejor el término distraer, porque, a una cosa, fungible, quien la recibe no le da el destino a que está obligado'.

El artículo 535, al determinar los medios de realización de este delito, además de las expresiones apropiaren o distrajeren, usa la frase o negaren haberlos recibido, que debe precisarse en un doble sentido: A) Porque no puede dársele un contenido separado del resto de los elementos del tipo antes examinado, ya que, cualquier negativa de haber recibido una cosa mueble no es delictiva, sino solo aquélla que se realiza en los casos en los que antes se ha recibido tal cosa con obligación de entregarla o devolverla. B) Porque, como ha puesto de manifiesto algún sector de la doctrina, en realidad con esta expresión no se añade un nuevo procedimiento de comisión de este delito, diferente de los de apropiación o distracción antes explicados, pues únicamente se quiere decir que, acreditado el extremo del presupuesto previo, esto es, la recepción de la cosa mueble a virtud de título que obliga a devolverla o entregarla, si entonces se niega haberla recibido, ha de entenderse probado que se ha realizado el acto de disposición.

La Ley nos dice que la apropiación o distracción ha de hacerse en perjuicio de tercero, con lo cual simplemente se nos pone de manifiesto el reverso de la apropiación misma, porque la incorporación al propio patrimonio, con violación de los límites establecidos en el título por el que la cosa fue inicialmente entregada, produce necesariamente un perjuicio en quien tendría que haberse beneficiado sí tales límites hubieran sido respetados.

3. Como elemento del tipo, por la referencia que el artículo 535 hace al 528, ha de entenderse el que la cuantía ha de sobrepasar las 50.000,- ptas. para los supuestos de delito, reputándose falta aquellos en que no se supera tal cantidad (artículo 587.3º), debiendo hacerse la valoración correspondiente, tanto para la mencionada distinción entre delito y falta, como para la aplicación de la agravación específica del artículo 529 núm. 7.º (especial gravedad atendido el valor del objeto del delito), teniendo en consideración el importe de la cosa apropiada y no el perjuicio causado a tercero.

4. Con lo antes expuesto han sido explicados los términos que utiliza el artículo 535 del Código Penal anterior, coincidente con el 252 Código Penal actual para definir el delito de apropiación indebida propiamente dicho. Baste ahora simplemente añadir que, junto a ellos necesariamente ha de concurrir el dolo que como requisito genérico de carácter subjetivo ha de acompañar a la acción que el tipo nos describe. Ha de existir conciencia y voluntad en cuanto a los diversos elementos objetivos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla y de que se viola esta obligación con una acto de apropiación o distracción, y en esto simplemente consiste el 'ánimus rem sibi habendi' que viene reputándose por la doctrina y la jurisprudencia de esta sala como el elemento subjetivo propio de este delito, pero que, como se ha visto, no es otra cosa que la traslación a esta figura penal del concepto ordinario del dolo genérico que necesariamente ha de concurrir en todos los delitos dolosos'.

Todos y cada uno de los elementos integrantes del delito objeto reacusación deberán ser acreditados a través de las correspondientes pruebas de cargo, válidamente obtenidas e incorporadas al acto del Juicio Oral por la acusación comparecida en autos, única prueba libre, racional y motivadamente valorable por la Juzgadora de instancia al concurrir en su práctica los principios de inmediación, contradicción y publicidad que de forma reiterada viene exigiendo el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo para fundamentar en ella la emisión de sentencia.

TERCERO.- En el acto del Juicio Oral compareció la testigo Melisa (momentos 01;48 y siguientes de la grabación V1-M1 en DVD. que del Juicio Oral se practica y que se incorpora a las actuaciones como acta audiovisual que del mismo se levanta). Dicha testigo nos refiere, tras ratificarse en la denuncia inicial, que es la administradora de la entidad Suproin SL.; en el mes de Septiembre de 2.010 se le alquila al denunciado Eloy doscientos puntales y dos jaulas portapuntales que a la fecha del Juicio Oral no ha devuelto; se celebró contrato entre las partes, en el que se indica las partes del arrendamiento, lo que se arrienda, el precio y la duración del contrato; en el presente caso eran 200 puntales y 2 jaulas portapuntales, por 20 días y con un precio diario de 6,- euros; al no devolver el objeto del arrendamiento, se pusieron en contacto con el arrendatario, cogiéndoles el teléfono una sola vez en la que les dijo que ya se pondría en contacto con ellos, pero no se puso; pusieron la denuncia porque el empleado que les atendió les dijo que no tenía ni los puntales ni las jaulas y, cuando fue requerido por la Policía, el acusado compareció en las oficinas y les dijo que no los tenía; ninguna mujer estaba en el almacén para recoger la devolución del material arrendado, además cuando se devuelve el material se entrega al arrendatario una de las hojas autocopiativas del contrato de arrendamiento, inscribiendo en la misma la devolución con hora y fecha; la empresa arrendadora sigue teniendo las copias sin que falte la que se entrega al arrendatario cuando devuelve el material arrendado; el acusado entregó 400,- euros como fianza que se descuenta de lo debido cuando entrega los puntales y las jaulas; conoció al acusado cuando se presentó en las oficinas y les dijo que no tenía los puntales.

Se aporta a las actuaciones copia del contrato de alquiler (folio 3 de las actuaciones) en el que consta la mención de identidad de las partes que suscriben el contrato de alquiler, el objeto del mismo, el plazo de duración y la cantidad dineraria diaria fijada como cuota de arriendo, señalando el día y hora de salida del material del almacén del arrendador (11:30 horas del 8 de Septiembre de 2.010) y no constando la hora y fecha de devolución del material arrendado. En el acto del Juicio Oral se incorpora copia del DNI. del arrendatario como elemento acreditativo de la firma por éste del contrato, en cuanto se exige su entrega para firmar el mismo y ninguna razón existe para que la denunciante lo tenga fuera de la celebración del arriendo citado.

De dichas pruebas se acredita que Eloy recibe en arrendamiento 200 puntales y 2 jaulas portapuntales, no devolviendo a su propietario el material recibido cuando expira el plazo del arrendamiento (20 días después) ni dando razón alguna del destino dado por el acusado a dicho material. Ello genera el nacimiento del delito de apropiación indebida objeto de acusación y final condena, sin que el acusado aporte prueba de descargo en su favor. Así, citado en tiempo y forma legal el acusado (citación personal practicada el 25 de Abril de 2.012, obrante al folio 86), éste no se dignó a comparecer al acto del Juicio Oral. Es cierto que el acusado no viene obligado a acreditar mediante una prueba diabólica de hechos negativos su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, no es menos cierto que deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba existe en su contra. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de Diciembre de 1.999 : 'cabe recordar también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1.997 ), que señala cómo tal derecho no es un derecho activo, sino de carácter reaccional; es decir, no precisado de comportamiento activo por parte del titular del mismo. No precisa éste solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible, sino la intervención que en él tuvo el acusado -entre varias, sentencias del Tribunal Constitucional 141/86 , 150/89 , 134/91 y 76/94 -. En tal sentido, como recientemente recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 721/94 , no difiere esencialmente de lo que es general a la teoría general del proceso conforme a los artículos 1.251 y 1.214 del CC . Consecuentemente con ello, continúa exponiendo, que lo que dispensa o 'libera' de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional -sentencias 31/81 , 107/83 , 17/84 y 303/93 - ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrarío -que bastaría la alegación de un impeditivo- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión'

La Audiencia Provincial de Gerona en sentencia de 3 de Septiembre de 2.004 nos dice que 'debe recordarse que, como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002 , 'la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995 ).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones'.

En el presente caso, el acusado, Eloy , se limita a decir, en fase instructora (folios 42 y 43), que 'ha devuelto los puntales a mediados de Abril y no sabe a que persona se los devolvió, aunque creé que a una tal María, ya que son varios socios'. Dicha declaración, lógicamente exculpatoria, no tiene ninguna prueba complementaria que la refrende. No se acredita la identidad, ni tan siquiera la existencia de esa tal María que recibió la devolución del material arrendado, negando la testigo Melisa (momentos 01;48 y siguientes de la grabación V1-M1 en DVD. del Juicio Oral) que hubiese persona femenina encarga de la recepción del material arrendado, una vez acabado el arrendamiento, y no constando en la documental aportada la hora y fecha de la devolución (folio 3).

Por lo indicado procede la desestimación del motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen, no apreciando este Tribunal error alguno en la libre, racional y motivada valoración probatoria desarrollada por la Juzgadora de instancia y no debiendo olvidar que en nuestro derecho procesal penal rige el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución , como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por ello, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, circunstancias no concurrentes en el presenta, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.- La parte recurrente impugna en su apelación la cantidad indemnizatoria fijada, señalando que 'el fallo de la sentencia apelada condena a mi patrocinado, no solo a resarcir a la mercantil actora en el precio de los puntales y jaulas no devueltas, 860.- €., sino que además condena a mi mandante a indemnizar a la denunciante por el lucro cesante en la suma de 6,- €. diarios desde el 29 de Septiembre de 2.010 hasta el 12 de Junio de 2.012, esto es 621 días, lo que elevaría la cantidad a percibir por la denunciante a 3.726,- €., que sumados a los 860,- €. correspondientes al valor de los efectos apropiados nos da la suma de 4.586,- €. Hemos de recordar que los puntales nuevos constaron en 2.006, según factura obrante al folio 14, la cantidad de 2.000,- €.'.

Sostiene la parte apelante la existencia de 'incongruencia extrapetita' de la sentencia, así nos dice que 'el Ministerio Fiscal se limitó a solicitar la condena de mi mandante a indemnizar a la mercantil denunciante en la cantidad que se determinará en ejecución de sentencia, reiterando la misma petición en el acto del juicio, y sin que nadie haya solicitado que fuera el precio del arrendamiento desde la fecha en que debieron supuestamente de haberse devuelto los puntales, veinte días después del 8 de Septiembre de 2.010 que es la fecha del contrato, y durante todo el tiempo transcurrido hasta la fecha de la sentencia'.

Añade el apelante que 'mi mandante no ha sido condenado por un delito de estafa, sino de apropiación indebida, y por tanto el daño irrogado a la víctima queda circunscrito al exclusivo valor de lo apropiado indebidamente y no a los perjuicios económicos supuestamente causados por haber incumplido mi representado la obligación contractual de devolver los puntales'.

Los argumentos indicados deberán ser plenamente acogidos en la presente sentencia, concediendo la misma cantidad distinta a la solicitada por la acusación pública, única existente, y atendiendo a unas bases no reclamadas, todo ello sin que por la acusación o la propia empresa perjudicada se aporte prueba alguna que pueda servir para determinar el quantum indemnizatorio.

La sentencia n º. 32/09 de 28 de Abril de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza establece que 'en cualquier caso, hay que partir de la base de que los perjuicios padecidos, tanto por lucro cesante como por daño emergente, deben de ser probados. La dificultad que presenta el primero es que sólo cabe incluir en este concepto los 'beneficios ciertos, concretos y acreditados' que el perjudicado debía haber percibido y no haya sido así. Más problemas conlleva la determinar la cuantía del lucro cesante, aunque la jurisprudencia coincide en que no se incluyen los hipotéticos beneficios o imaginarios sueños de fortuna. Esta concepción ha dado lugar a que se hable, al respecto, de 'prudencia rigorista' (así, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Junio de 1.993 ) o incluso de criterio restrictivo (así, sentencia de 30 de Noviembre de 1.993 ) para apreciar el lucro cesante.

Sin embargo, lo verdaderamente cierto, más que rigor o criterio restrictivo, es que se ha de probar, como, en todo caso, debe probarse el hecho con cuya base se reclama una indemnización, y por ello, se ha de acreditar tanto el nexo causal entre el acto ilícito y el beneficio dejado de percibir o lucro cesante. La realidad de aquellos con mayor rigor o criterio restrictivo que 'cualquier otro hecho' que constituya la base de una pretensión (así, sentencias de 8 de Julio de 1.996 y 21 de Octubre de 1.996 ). En parecida línea, las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de Diciembre de 2.000 y 17 de Julio de 2.002 declaran que las ganancias frustradas o dejadas de percibir han de presentarse con cierta consistencia, y no así las que estrictamente son dudosas, pues sin exigirse la rigurosidad de tener que tratarse de ganancias seguras, sí hay que considerar las que resulten verosímiles, apoyadas en algún principio de prueba, proclamando la Jurisprudencia la necesidad de demostrar que realmente se han dejado de obtener, por presentarse como muy probables y estableciendo, por su parte, la sentencia de 6 de Septiembre de 1.991 que, si faltan datos firmes para valorar un lucro cesante, no cabe su concesión, sin que el auxilio a la equidad consienta su sustitución por un criterio meramente subjetivo'.

En el presente caso ninguna prueba testifical o documental se presenta que acredite que la empresa Sepropín SL ha dejado de celebrar de contratos de alquiler de su material de obra por no contar con los 200 puntales y las dos jaulas portapuntales indebidamente apropiados por el acusado, no respondiendo a una realidad objetivamente contrastada la concesión de indemnización en base al precio diario de alquiler (6,- euros) desde la fecha fijada para la devolución hasta la emisión de sentencia en primera instancia (un total de 621 días). Como indica la parte apelante en su recurso el arrendamiento continuado de dicho material durante esos 621 días 'forma parte del imaginario popular', atendiendo al estado de crisis en la construcción, y ello sin olvidar la antigüedad de seis años (consta adquiridos en el 2.006, folio 14 de las actuaciones) y el estado de los puntales por su uso y transcurso del tiempo. Con estos parámetros y la falta de prueba de lucro cesante, la concesión de cantidad indemnizatoria alguna por dicho concepto supondría un enriquecimiento injusto de la empresa Sepropin SL., siendo adecuadamente indemnizada con el valor peritado de los objetos ilícitamente apropiados en 860,- euros (folio 20), cantidad que deberá aminorarse con el descuento en ella de los 400,- euros entregados como fianza y que Sepropin SL. tiene, según contrato, en su poder desde el mismo momento de su firma, devengando en su favor los correspondientes intereses del dinero. Es decir, el valor de la cantidad indemnizatoria se fija en cuatrocientos sesenta euros (460,- €.).

QUINTO.- Estimándose parcialmente como se estima el recurso de apelación interpuesto por Eloy , procede declarar de oficio las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, si alguna se acreditase producida, en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a sensu contrario del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR PARCIALMENTE Y ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por Eloy contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez Sustituta del Juzgado de lo Penal nº. 2 de Burgos, en su Procedimiento Abreviado nº. 14/12 y en fecha 12 de Junio de 2.012, revocarla referida resolución en el solo efecto de FIJAR COMO CANTIDAD INDEMNIZATORIA A FAVOR DE SEPROPIN SL. Y A CARGO DE Eloy LA DE CUATROCIENTOS SESENTA EUROS (460,- €.) POR LOS PUNTALES Y JAULAS PORTAPUNTALES INDEBIDAMENTE APROPIADOS Y NO RECUPERADOS , manteniendo en el resto los pronunciamientos de la sentencia dictada en primera instancia.

SE DECLARAN DE OFICIO LAS COSTAS PROCESALES DEVENGADAS EN LA PRESENTE APELACIÓN, SI ALGUNA SE ACREDITASE PRODUCIDA.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.