Sentencia Penal Nº 583/2012, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 846/2012 de 05 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 846/12

Juicio Rápido 92/10

Juzgado de lo Penal nº 1 de Tarragona

S E N T E N C I A Nº

Tribunal.

Magistrados,

D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente)

D. Ángel Martínez Sáez

Dª Samantha Romero Adán

En Tarragona, a 05 de Diciembre de 2012

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Aquilino contra la Sentencia de fecha 05/10/10 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Tarragona en el juicio rápido 92/2010 seguido por un presunto delito de maltrato en el ámbito familiar contra Aquilino siendo parte el Ministerio Fiscal y como acusación particular Delia .

Ha sido ponente el Magistrado D. Ángel Martínez Sáez.

Antecedentes

ACEPTANDOlos antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

'Primero.- Resulta probado y así expresa y terminantemente se declara, que en día y hora indeterminados, a mediados del mes de abril, en el restaurante sito en la calle Marcos Redondo de La Pineda, Tarragona, Aquilino mantuvo una discusión por motivos laborales con su hija, durante el transcurso de la cual condujo a Delia a empujones hasta la barra, en donde alzó un taburete con el que intentó golpearla.

Segundo.- Resulta probado y así expresa y terminantemente se declara, que en hora indeterminada del día 28 de julio de 2010, en el restaurante sito en la calle Marcos Redondo de La Pineda, Tarragona, Aquilino mantuvo una discusión por motivos económicos con su hija, durante el transcurso de la cual agarró a Delia por el brazo derecho, zarandeándola y diciéndole: 'pareces una puta como tu madre'.

Segundo.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

'Primero.- Debo condenar y condeno a Aquilino como responsable, en concepto de autor, de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, del que venía siendo acusado, ya definido, a las penas de Trabajos en beneficio de la comunidad por tiempo de sesenta días y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y siete meses.

Asimismo, como penas accesorias, debo imponer a Aquilino la prohibición de que se aproxime a una distancia inferior a 50 metros, tanto a la persona de Delia , como a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar que la misma frecuente, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de seis meses.

Segundo.- Impongo las costas procesales, si las hubiere, a Aquilino , incluidas las resultantes de la intervención procesal de la acusación particular.'

Tercero.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado Aquilino fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando su recurso.

Cuarto.-Admitido el recurso y dado traslado a las demás partes para que lo impugnaran o se adhirieran, se impugnó por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular de Delia .

Único.-Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia.

Fundamentos

Primero:Plantea como primera cuestión la representación Don. Aquilino el error en la valoración de la prueba.

Pues bien sobre esta cuestión debemos manifestar que en esta segunda instancia en relación con la valoración de la prueba practicada en la primera instancia y concretamente en el acto del plenario las facultades de este tribunal son limitadas, debiendo por ello concluir que solo cabrá apartarse de la valoración del juez de instancia si se declara probado un hecho con base a algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulte de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico ó absurdo y si concurren datos inequívocos que permiten afirmar la falsedad ó certeza del testimonio en contra de lo declarado en Sentencia. El Juzgador en el análisis de la prueba practicada en su fundamentación jurídica explica los motivos que le han llevado a considerar acreditado los hechos probados. El recurrente indica que Delia tiene un móvil espurio de resentimiento y venganza que enturbian la sinceridad de su testimonio como consecuencia de que sus padres están en proceso de separación así como por otra parte por intereses económicos. Por parte del Juzgador de instancia se analiza la prueba practicada en el juicio oral y en el fundamento de derecho primero procede a dar cuenta del razonamiento que le lleva a la conclusión fáctica sobre lo acontecido, haciendo referencia tanto al interrogatorio Don. Aquilino que reconoce que cogió del brazo a su hija en fecha 28/07/10, si bien no reconoció haber insultado o discutido con su hija. Versión distinta es la que refiere el Juzgador a la vista de la declaración de la propia Delia , que mantuvo en su declaración plenaria los hechos denunciados policialmente y ante el Juzgado de Instrucción acontecidos el 28/07/10 así como a mediados de abril del mismo año. La versión de Delia según el Juzgador es que el 28/07/10 su padre quería retirar el dinero de la caja registradora y como ella previamente lo había retirado, entre otras cuestiones porque días antes se había encontrado a su padre en el domicilio familiar en la cama con una prostituta y por tener la sospecha por otra parte que su padre no hacía los pagos con el dinero recaudado; ante dicha negativa el Juzgador consideró que lo sucedido fue lo explicado por Delia en el sentido de que su padre le agarró del brazo derecho, que la zarandeó a la vez que le decía 'pareces una puta como tu madre'. En tal sentido quedó también acreditado por la testifical del Sr. Hugo , quien presta sus servicios en el Restaurante familiar y si bien es cierto que es la pareja sentimental de Delia , no obstante se encontraba presente cuando se produjeron los hechos denunciados. La testifical de la Sra. Salvadora , madre de Delia y esposa del acusado su declaración escasamente pudo aportar luz a lo acontecido como consecuencia de que la misma no estuvo presente en los hechos y tan solo pudo aportar la referencia de lo que le pudo explicar su hija. Finalmente por lo que respecta a la testifical de la Sra. Amparo , empleada del Restaurante, aportó poco a lo acontecido el 28 de julio puesto que indicó que cuando ella salió de la cocina el padre y la hija ya llevaban rato discutiendo, sin que ella hubiera observado ni agresión ni insultos. Y por lo que respecta a lo acontecido a mediados de abril del mismo año, la Juzgadora obtuvo la fuente probatoria de Delia que relató que estando trabajando atendiendo a un cliente su padre se enfadó por no haber acatado de forma inmediata su requerimiento respecto de otros clientes habiendo procedido este a llevarla a empujones hasta la barra donde levantó un taburete para golpearla, habiendo tenido que interponerse el novio de Delia para evitar ser agredida. De la declaración del Sr. Hugo se confirma lo ocurrido con el intento de agresión con el taburete, extremo este que pudo observar al ser el mismo un trabajador más de la empresa.

La parte recurrente pretende dar una versión distinta a lo acontecido, pretendiendo introducir dentro de su recurso declaraciones de la denunciante bien en fase policial o en fase de instrucción. No procede tal introducción salvo que en el plenario se hubiera introducido vía artículo 714 para el supuesto de contradicción en la declaración prestada que no es el presente caso.

Por todo lo anteriormente expuesto la Sala considera que no se puede acoger las alegaciones de la parte recurrente que pretende sustituir dicha valoración, objetiva e imparcial, por la suya propia, sin prueba alguna que la corrobore. Debe pues desestimarse este primer motivo de apelación.

En cuanto al segundo motivo de apelación se plantea por el recurrente el error en la apreciación del derecho, subdividiéndolo en diversos apartados, considerando inicialmente que los hechos no son encuadrables en el ámbito de la violencia domestica por haber ocurridos los hechos en el negocio de restauración; que por otra parte como consecuencia de la no convivencia de Delia en el domicilio familiar entiende que tampoco se da el delito de violencia domestica y finalmente entiende que no se puede aplicar el delito continuado.

En relación a la circunstancia de que los hechos se hubieran producido en el negocio de restauración, ello a los efectos de la tipificación de la conducta no tiene trascendencia alguna, lo importante es el bien jurídico vulnerado, en concreto el menoscabo psíquico o lesión o el golpear o maltratar de obra a otra sin causarle lesión si la victima fuera alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, por lo tanto la ubicación donde se produce el hecho es indiferente, y si la agresión o maltrato se ha producido en un Restaurante de la víctima o se ha producido en la calle, o en el domicilio o en un centro de ocio, o en cualquier otro sitio ello es completamente indiferente.

En cuanto a la convivencia entre padre e hija, sobre si existía o no, es un extremo importantísimo. En las presentes actuaciones consta que si bien en el mes de abril del 2010 Delia vivía en el domicilio familiar junto con su padre, Don. Aquilino , ya a principios de julio del 2.010 Delia su fue a vivir con su pareja sentimental, el Sr. Hugo , tal como ellos mismos reconocieron, por lo tanto cuando suceden los hechos el 28 de julio del 2010, cuando el Sr. Aquilino procedió a agarrar a Delia por el brazo derecho, zarandeándola a la vez que le decía 'pareces una puta como tu madre', Delia ya no vive en el domicilio familiar. El artículo 173.2 del Código Penal cuando hace referencia, entre otros, a los descendientes 'que con el convivan' refiriéndose por lo tanto al sujeto activo causante de la violencia física o psíquica. En el presente supuesto en el momento que consta que no existe convivencia el 28/07/10 entre Delia y su padre Aquilino ello nos lleva a tener que considerar que es inaplicable al presente supuesto el artículo 153 en relación con el 173.2 del Código Penal si bien si que estaríamos ante una falta contra las personas del artículo 617.2 del Código Penal . En este sentido podemos hacer mención a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de abril de 2012, con nº de recurso 1676/2011 , que indica que es necesaria la convivencia para que sea de aplicación el precepto referido.

Ahora bien, en las presentes actuaciones consta una paralización de las actuaciones desde Noviembre del 2010 hasta Octubre del 2011 lo que comporta que dicha falta podría ser que estuviera prescrita. Se debe analizar de oficio la concurrencia de la prescripción como causa extintiva de la posible responsabilidad criminal, siendo ello una cuestión de carácter sustantivo y de orden público. Conforme viene declarando esta misma Sala, la circunstancia de haber recaído sentencia en primera instancia no impide, mientras ésta no alcance firmeza, que vuelva a correr el plazo prescriptivo de la infracción si el procedimiento queda paralizado. El plazo prescriptivo de la pena sólo empieza a correr 'desde la fecha de la sentencia firme', en términos del artículo 134 del Código Penal . Sería absurdo que pudiera existir un período intermedio exento de cualquier tipo de prescripción, desde la fecha de la sentencia de primera instancia hasta la de apelación. Cabe citar a este respecto la sentencia de 7 de Febrero de 1991 , que no tiene óbice en apreciar la prescripción producida durante la tramitación del recurso de casación, así como la de 22 de Marzo de 1991, referida a un supuesto de prescripción por retraso en la notificación de la sentencia. En igual sentido, las sentencias de 14 de Junio y 19 de Diciembre de 1991 , expresiva esta última de que 'el límite de la operatividad de la prescripción del delito se encuentra, no en el momento de dictarse sentencia, sino cuando ésta alcanza firmeza, pues es entonces cuando, si es condenatoria, comienza la posibilidad de aplicarse la prescripción de la pena'. En definitiva, como afirma rotundamente la sentencia de 8 de Febrero de 1995 , 'no ofrece duda que la prescripción del delito puede concurrir y ser estimada después del pronunciamiento de una sentencia carente aún de firmeza. El propio concepto de procedimiento apunta como límite final a la firmeza de la sentencia, momento en que la prescripción del delito cede paso a la prescripción de la pena'. Más recientemente aplica esta doctrina, también a un supuesto de prescripción durante la tramitación del recurso de casación, la sentencia 421/2004, de 30 de Marzo . En definitiva, conforme establecen los artículos 130.6 º, 131.2 y 132 del Código Penal , procede apreciar la prescripción de la falta, lo que determina un pronunciamiento absolutorio respecto de la falta.

Lo anteriormente expuesto conlleva como es evidente a dejar sin efecto la consideración del delito continuado, revocando la sentencia recurrida en tal sentido.

Segundo.-La Juzgadora de instancia atendiendo por una parte a la menor gravedad de los hechos y a la forma en la que los mismos sucedieron procedió a imponer la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, si bien considerando que estaba ante un delito continuado, impuso la pena en su mitad superior. Como quiera que no se aprecia el delito continuado procede imponer por la comisión del delito de malos tratos en el ámbito familiar la pena de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad más las penas accesorias ya acordadas en la sentencia recurrida.

Tercero.-Por ello, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación que contra la sentencia formula la representación del acusado.

Cuarto.-Se declaran las costas de oficio de esta segunda instancia al no haberse apreciado mala fe ni temeridad en el recurso planteado.

VISTOS los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado Aquilino contra la sentencia recurrida dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Tarragona con fecha 05/10/10 , revocando la misma en el sentido de:

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Aquilino como responsable, en concepto de autor, de un delito de malos tratos en el ámbito familiar por los hechos acontecidos a mediados de abril del 2010, a la pena de treinta y un días de trabajos en beneficio de la comunidad y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y siete meses y como pena accesoria se le impone a Aquilino la prohibición de que se aproxime a una distancia inferior a 50 metros, tanto a la persona de Delia , como a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar que la misma frecuente, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de seis meses.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Aquilino por los hechos que se le acusaba de fecha 28/07/10 en las presentes actuaciones por prescripción de la falta, lo que conlleva a la extinción de la responsabilidad criminal del mismo por dichos hechos.

Se imponen las costas en la cuantía de la ¿ de las mismas en la primera instancia Don. Aquilino y el resto de oficio y se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Esta sentencia es firme, y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.