Sentencia Penal Nº 583/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 160/2015 de 29 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

BARCELONA

ROLLO APELACION Nº 160/15

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 55/2015

JUZGADO PENAL Nº 22 de BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 583

Ilmos. Sres. Magistrados :

Presidente: D. PEDRO MARTIN GARCIA

D. JAVIER ARZUA ARRUGAETA

D. JESUS IBARRA IRAGUEN

En Barcelona a veintinueve de junio de 2015

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referenciados, ha visto, en nombre de S.M. El Rey, en grado de apelación el presente Rollo, dimanante del Procedimiento Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 22 de los de esta ciudad de Barcelona, al nº 55/2015, por dos delitos de robo con violencia en casa habitada y uso de instrumento peligroso, un delito de lesiones y tres faltas de lesiones contra los acusados Cayetano representado por el Procurador de los Tribunales D. Guilleromo Luis Pedragosa Acosta y defendido por la Letrada Dña Paula Yebra Gago , Elias representado por el Procurador de los Tribunales D. Jaime Lluch Roca , defendido por la Letrada Dña Esther Villaescusa Huélamo Francisco representado por la Procuradora Cristina Cañete Barroso , defendido por el letrado D. Antonio Badía Junquera y Romualdo representado por el Procurador de los Tribunales D. Guillermo Luis Pedragosa Acosta , defendido por el letrado D. Daniel Benítez Rodriguez cuyas demás circunstancias personales ya obran en autos, actuando el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública, estando dicho procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud de recursos interpuestos por Francisco , Cayetano y Romualdo , contra la Sentencia dictada en primera instancia de fecha 14 de abril de 2015 , y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS IBARRA IRAGUEN , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Condeno a los acusados Cayetano y Francisco , como autores penalmente responsables de dos delitos de robo con violencia en casa habitada y uso de instrumento peligroso , un delito de lesiones y tres faltas de lesiones , ya definidos , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad , a las siguientes penas : Para el acusado Cayetano , por cada uno de los delitos de robo cuatro años y seis meses de prisión con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ; por el delito de lesiones un año de prisión con inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de condena ; por cada una de las tres faltas de lesiones , cuarenta días de multa con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria . Para el acusado Francisco por cada uno de los delitos de robo Francisco por cada uno de los delitos de robo , cuatro años y seis meses de prisión ; por el delito de lesiones un año de prisión ; por cada una de las tres faltas de lesiones cuarenta días de multa con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria . Condeno al acusado Romualdo como cómplice penalmente responsable de un delito de robo con violencia en casa habitada y con instrumento peligroso , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal , a la pena de dos años y dos meses de prisión , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena Absuelvo al acusado Elias de los dos delitos de robo con violencia , del delito de lesiones y de las tres faltas de lesiones por los que venia siendo acusado. Condeno a los acusados Cayetano y Francisco al pago por mitad del 90% de las costas procesales y al acusado Romualdo al pago de un 10% de las costas procesales , incluidas en todo caso las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil , Cayetano y Francisco conjunta y solidariamente deberá, indemnizar a Luis Francisco en la cantidad de 200 euros por el dinero metálico sustraído y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los efectos sustraídos y no recuperados consistentes en joyas de diverso tipo y relojes , conforme a las bases del fundamento sexto de esta resolución , mas el interés legal del dinero desde el momento de su cuantificación . Asimismo , le indemnizarán en la cantidad de 1.200 euros , por las lesiones y las secuelas , mas el interés legal del dinero . Los acusados Cayetano , Francisco y Romualdo deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Olegario por las lesiones sufridas en la cantidad de 150 euros, más el interés legal del dinero '

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso por los tres condenados sendos recursos de apelación que fueron admitidos a trámite y siendo elevados a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades legales exigidas al efecto.

SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia Apelada, cuyo texto se tiene aquí por reproducido.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO.- El recurso que interpone Francisco se fundamenta en que no resulta acreditada la autoría de los robos imputados puesto que se basa en pruebas - reconocimientos en rueda - que o bien han sido influenciadas por determinadas diligencias policiales o bien no ofrecen resultados indubitados .

La jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal ha declarado que la exibición de fotografías es un método válido como medio policial de investigación, que puede servir para ulteriores diligencias que sean base de auténticas pruebas posteriores; así es, dice, cuando no existen datos para identificar al delincuente y, por tanto, al no haber podido ser detenido, es imprescindible acudir a la exhibición de fotografías ( Sentencia de 10 de octubre de 1983 o 31 de enero de 1991 ). Sin embargo, establece la jurisprudencia ( sentencias de 14 de junio de 1994 y 23 de enero de 1995 ) que su pertinencia ha de estar supeditada a la provisionalidad y accesoriedad de la diligencia, en tanto que debe servir tan sólo como medio inicial de posteriores investigaciones y diligencias de tipo identificatorio, como serán (habitualmente) los posteriores reconocimientos en el Juzgado de Instrucción y posteriormente en el plenario. Ahora bien, dice también el TS en sentencia de 14-3-90 , refiriéndose a la utilización de fotografías como punto de partida para iniciar las investigaciones que 'esta práctica no contamina ni erosiona la confianza que puedan suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del juicio oral'.

En el presente caso se duda de la identificación sin ningún género de dudas efectuada por Luis Francisco por entender que resultaba viciada por la previa exibición de fotos efectuada en sede policial. Sin embargo no se ofrecen las razones por las que se deduce tal conclusión , sin que , como la sentencia señala ,pueda mantenerse que la exibición de las fotos de los folios 23 y 24 pueda a su vez haber influenciado en la previa identificación policial . Lo cierto es que al recurrente lo reconocen en sede judicial , sin ningún género de dudas tanto Luis Francisco como María Milagros , por más que con respecto a ésta el recurso intente poner de manifiesto ciertas contradicciones en su declaración en el plenario en torno a la persona que portaba el arma pero que no afectan a la identificación en su día realizada y también Olegario , si bien éste con un grado de seguridad menor . All margen de ello debe significarse que la convicción incriminatoria del Juzgador no se conforma sólo en base a los reconocimientos practicados sino al conjunto de la prueba desarrollada en el plenario Debe recordarse que es doctrina consolidada que el Juez de instancia que presidió la práctica de la prueba, contando con ello con la fuerza ilustrativa y aleccionadora que la inmediación proporciona, llegó en su valoración a la conclusión que se refleja en el 'factum' de la sentencia recurrida. Tal conclusión fáctica, en cuanto dimana de la apreciación de la prueba personal, ha de ser respetada por este órgano jurisdiccional de apelación que carece de la inmediación que le permita formar su convicción en conciencia sobre tal extremo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El Tribunal Supremo viene manteniendo esta doctrina, con argumentos igualmente válidos para el recurso de apelación y así en sentencia de 30- 1-91 afirma que 'decidir con plenitud de garantías cual de entre las declaraciones ofrece mayor credibilidad, es tarea exclusiva y excluyente del Juzgador de Instancia con arreglo al art 741 de la L.E. Cr . Todo ello consecuencia de la decisiva importancia del principio de inmediación'.

En el presente caso y tal y como antes se indicó la valoración efectuada por la Juez ' a quo ' de la prueba practicada resulta acorde a las reglas de la lógica y de la experiencia y no sólo se basa en los reconocimientos en rueda indicados sino en otros aspectos relevantes como el hecho de que instantes después de cometido el robo del 29 de septiembre se haya detenido el recurrente en una furgoneta que portaba los objetos sustraídos y en compañía de otro de los imputados a quien también se le imputa el robo acaecido el 25 de julio , habiendo sido oída la versión del imputado que ha negado los hechos y ha ofrecido una explicación para justificar su presencia en la furgoneta difícilmente creíble como que fue invitado por sus ocupantes a ' entrar ' para llevarle al barrio.

El recurso que interpone Cayetano invoca que se ha vulnerado el principio acusatorio ya que los escritos de acusación no hacían referencia a la utilización de instrumento peligroso, negándose también que la pistola utilizada pudiera tener tal condición .Con carácter subsidiario interesa se aprecie el delito en grado de tentativa y se discrepa de la responsabilidad civil impuesta

En primer lugar debe de precisarse que el Ministerio fiscal ya en sus escrito de acusación provisional tipifico los hechos como constitutivos de un robo en casa habitada con utilización de medio peligroso , calificación que mantuvo en sus conclusiones finales por lo que en ningún momento se produjo indefensión.

Sin embargo si debe de aceptarse el segundo motivo de impugnación ; la pistola simulada utilizada , tal y como se encuentra descrita en la propia relación de hechos probados difícilmente puede considerarse un instrumento peligroso , susceptible de atentar de forma grave contra la vida o integridad de las personas ; se trata de una pistola simulada confeccionada con una mezcla de plástico y hierro , éste último elemento en menor proporción que una pistola normal , que se vende incluso en jugueterías . Tiene razón el recurrente cuando indica que no han resultado fijadas con claridad en el plenario las características en base a las cuales esa pistola pueda considerarse a efectos penales como instrumento peligroso y las dudas se incrementan si observamos las declaraciones de los testigos que coinciden en manifestar que se dieron cuenta de que se trataba de un arma simulada , llegando a afirmar uno de los testigos agredidos con el arma que se trataba de algo endeble y que pese a golpearle con ella en la cabeza no le causo lesión .

Por lo que respecta a la calificación del delito perpetrado el día 29 de septiembre como delito en grado de tentativa no puede aceptarse ya que si bien es cierto que los acusados fueron interceptados escaso tiempo después de cometido el robo , también lo es que durante ese tiempo ( fueron detenidos a una manzana aproximadamente del lugar de los hechos ) gozaron siquiera mínimamente de la disponibilidad de lo sustraído.

No puede aceptarse el último motivo de impugnación invocado que se refiere a la responsabilidad civil. La Sentencia fija las bases para que , en fase de ejecución de sentencia se determine el valor de los objetos que fueron en su día denunciado como sustraídos No se trata , como afirma el recurrente, de que se acuerde que en ejecución de sentencia se fije la indemnización correspondiente a unos daños no acreditados , En el presente caso la sustracción de objetos se produjo, fue denunciada y sus autores que han sido identificado deberán responder de los perjuicios causados fijándose la cuantía de la indemnización en base a las facturas y documentos que los perjudicados se encuentren en condiciones de aportar.

La no consideración de la pistola utilizada como instrumento peligroso obliga a la modificación de la pena impuesta . Al encontrarnos en presencia de un delito de robo con violencia la escala penalógica abarca de dos a cinco años de prisión ; en el presente caso no puede imponerse la pena en su mínima extensión habida cuenta de que se produjo una actuación en grupo , lo que disminuía claramente la posibilidad de defensa de las víctimas, y se empleó violencia de cierta intensidad resultando de hecho lesionados los moradores de las viviendas: por ello se considera ajustado a derecho la imposición de la pena en grado medio , es decir 3 años y 6 meses de prisión

El recurso que interpone Romualdo plantea similares cuestiones alas expresadas en los párrafos anteriores ; error en la valoración de la prueba ya que según se afirma se desconocía el robo perpetrado por los ocupantes de su vehículo , apreciación del delito en grado de tentativa , infracción del principio acusatorio , no consideración de la pistola utilizada como instrumento peligroso e incorrecta aplicación de la atenuante de reparación del daño .

A la mayor parte de las cuestiones planteadas se ha respondido ya ; la valoración que efectúa la sentencia de instancia en cuanto a la conducta del recurrente a la que califica de ' complice ' resulta ajustada a las reglas de la lógica y de la experiencia no procediendo ahora sustituir su versión de los hechos por la pretendida por el recurrente que no resulta acreditada

Si debe de apreciarse la circunstancia de reparación del daño puesto que en definitiva se ha consignado una cantidad suficiente para hacer frente a la indemnización fijada en sentencia aunque no como muy cualificada , ya que ello requeriría apreciar, en la línea señalada por la Juzgadora de Instancia ,un mayor esfuerzo reparador . Teniendo ello en cuenta y la pena a imponer a los autores materiales debe de imponerse el recurrente la pena de 1 año y 9 meses de prisión

TERCERO.- Conforme a los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr ., y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.

VISTOSlos artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por Francisco y SE ESTIMAN PARCIALMENTE los interpuestos por Cayetano y Romualdo frente a la sentencia de 14 de abril de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal num 22 de Barcelona que se revoca en el único sentido de imponer a Cayetano y Francisco como autores de dos delitos de robo con violencia en casa habitada la pena , para cada uno de ellos y por cada uno de los robos de 3 AÑOS y 6 MESES DE PRISIÓN y a Romualdo como cómplice de un delito de robo con violencia en casa habitada la pena de 1AÑO Y 9 MESES DE PRISION , manteniéndose inalterables el resto de pronunciamientos declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por la Ilma Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo La Secretaria doy fe.