Sentencia Penal Nº 583/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 1094/2015 de 12 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 84 92 00

Fax.: 922 20 89 06

Sección: FJM

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0001094/2015

NIG: 3803843220130014631

Resolución:Sentencia 000583/2015

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000359/2014-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelante Secundino Manuel Torres Mendez Maria Yasmina Fernandez Gomez

SENTENCIA

Iltmos/as Sres/as.

PRESIDENTE.

Dº Francisco Javier MULER FLORES ( Ponente )

MAGISTRADOS/AS:

Dº Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS

Dª Lucía MACHADO MACHADO

En Santa Cruz de Tenerife a trece de noviembre de 2015.

Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, el Rollo de Apelación nº1094/2015 de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº Cuatro en el P.A. 359/2014 , procedente del Juzgado de Instrucción nº Cuatro de S/C de Tenerife habiendo sido partes, una, como apelante, Dº Secundino , representado y defendido por los profesionales identificados en el encabezamiento , ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal en defensa del interés general, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier MULER FLORES, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº Cuatro e en el P.A. De referencia, se dictó sentencia con fecha de 19 de agosto de 2015 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' Que debo CONDENAR y CONDENO a Secundino , con DNI, nº NUM002 , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, como Autor criminalmente responsable de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA previsto y penado en el artículo 468.2º del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8CP , a la pena de NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA, así como al pago de las costas. '.

SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados:

'ÚNICO.- Se declara probado que: el acusado, Secundino , anterior y ejecutoriamente condenado entre otras, en Sentencia de fecha 20/06/2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº5 de Santa Cruz de Tenerife , en la causa nº36/2008, Ejecutoria nº366/2011 por delito de quebrantamiento de condena, a la pena de seis meses de multa, que quedó extinguida el día 11/05/2012; habiendo sido condenado por delito de violencia de género por el Juzgado de Violencia nº2 de S/C de Tenerife en Juicio Rápido nº163/2013, por Sentencia de fecha 24 de abril de 2013, firme y ejecutoria el mismo día, a pena de prohibición de aproximación y comunicación con Mariola , habiéndosele notificado la misma con la prohibición el mismo día, a pesar de lo cual y, a sabiendas de las consecuencias de su actuación, el 14 de junio de dicho año, fue localizado por personal del Instituto Municipal de Atención Social (IMAS) en el domicilio de Mariola , sito en C/ DIRECCION000 , Bloque NUM003 de S/C de Tenerife..'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso mediante escrito de 10 de septiembre de 2015 recurso de apelación por la representación del Sr. Secundino , el que admitido a trámite se confirió traslado al Ministerio Fiscal, siendo impugnado y se elevaron a este Tribunal el pasado 3 de noviembre, señalándose por diligencias de 4 de noviembre para la deliberación, votación y fallo para el día de la fecha.

CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamenta el recurrente, Dº Secundino , su escrito de impugnación interpuesto al amparo de lo dispuesto en el art. 790 Lecrim , frente a la sentencia que le condena por la comisión de un delito de quebrantamiento de condena de prohibición de aproximación y comunicación previsto y penado en el art. 468.2 C.P . concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de 9 meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, alegando la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por cuanto que a su parecer no consta acreditada la identidad del acusado como supuesto autor de los hechos, ya que el único testimonio de cargo está de la mano de las dos técnicos del IMAS que, personadas en la vivienda de Dª Mariola , dicen haber visto en ella al acusado, cuando es lo cierto que en ningún momento interesaron su documentación, existiendo al menos duda de la misma (alegando el principio in dubio pro reo). En segundo lugar, y de forma subsidiaria se reitera la solicitud de aplicación de dos atenuantes, una analógica de menor culpabilidad, con fundamento en el consentimiento de víctima que posibilita tal acercamiento y otra de dilaciones indebidas, interesando la revocación de la sentencia condenatoria y el dictado de una sentencia absolutoria, o subsidiariamente la aminoración de la pena.

1.- La jurisprudencia acerca de la operatividad de la presunción de inocencia y la valoración probatoria es reiterada y ha sido recordada por esta misma Sala en tan numerosas ocasiones que apenas si es necesaria cita o mención de ella, no obstante, baste recordar que la quiebra del principio de presunción de inocencia requiere de unos requisitos de forma y otros de fondo, habiéndose ambos llenado en las actuaciones objeto de revisión.

Formalmente se precisa la existencia en la causa de una mínima actividad probatoria practicada con todas las garantías de inmediación, publicidad y contradicción inherentes al proceso penal, lo que exige que la misma se produzca en el acto del juicio oral. No cabe estimar error judicial con base en una documental, que, o bien tiene naturaleza de mera denuncia, caso del atestado, o que recoge un informe de parecer de los agentes, que no tienen por qué ser asumidos por el Juzgador a la hora de formar su convicción. Hay que estar a las pruebas realmente practicadas en el plenario, y en tal caso, examinado el desarrollo del juicio contenido en el documento digital de su grabación, es lo cierto que frente a la declaración del acusado, quien niega en todo momento estar en el citado domicilio el día de los hechos, admitiendo lisa y llanamente el conocer que pesa sobre él la pena de alejamiento impuesta por el Juzgado y que su incumplimiento suponía el quebrantamiento, se oyó a las dos profesionales del Instituto Municipal de Atención Social (IMAS), a Dª Clemencia , trabajadora social, y a Dª Julieta , psicóloga, quienes fueron claras y precisas al afirmar que en el cumplimiento de sus funciones, con ocasión de la visita efectuada al domicilio de Mariola vieron al acusado. Ambas afirman que lo conocían, y que no albergan ninguna duda de ser el acusado, volviendo a identificarlo en el plenario, de ahí que pusieran los hechos en conocimiento del GRAMU, lo que es corroborado por el agente de Policía local nº NUM004 y el informe elaborado al efecto y obrante al folio 19 y ss. El acervo probatorio de cargo se integra igualmente con la documental que contiene las resoluciones judiciales que le imponen la medida quebrantada, donde consta su notificación y advertencia de las consecuencias de su incumplimiento.

En el plano material se requiere además que dicha prueba, lícitamente obtenida y practicada con plenas garantías formales, sea materialmente de cargo, esto es, que ofrezca un contenido inculpatorio o incriminador, directo o indirecto, suficiente y adecuado para que del mismo se desprenda la realidad de los actos imputados y la participación del acusado, estando referido a hechos, datos o circunstancias vinculadas a la estructura típica de la figura delictiva o de los que racionalmente pueda inferirse la participación del reo. Dentro del capítulo de la prueba de cargo, viene siendo igualmente repetido por los Tribunales que puede resultar idóneo y bastante en tal sentido el testimonio de testigos presenciales de los hechos, siempre que en éstos concurran unas notas de verosimilitud que no faltan en las personas que depusieron en los presentes autos. Siendo así que el Juez a quo, desde su privilegiada posición de inmediatez, otorga plena credibilidad al testimonio de ambas testigos directos, no existiendo interés espurio en estos en alterar los hechos que expusieron, y más concretamente en identificar al acusado. Por tanto ninguna duda tuvo la Juez a quo para dar por acreditada la presencia del acusado en el domicilio, pese a la obstinada negativa de éste. No hay, por otro lado, base alguna para sostener la vulneración del principio in dubio pro reo. No se aprecia expresión, frase o término, en la sentencia, que apunte a que el Tribunal albergó dudas razonables sobre un aspecto fáctico perjudicial para el recurrente, y que, pese a ello, lo declarase como probado. La doctrina del TS ha señalado que este principio, únicamente, puede estimarse infringido, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna. Así, el principio 'in dubio pro reo' señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS de 21 de mayo de 1997 , entre otras muchas) ( STS de 9 de mayo de 2003 ). En definitiva, como ha destacado el Supremo 'no puede servir de base para ver dudas donde el Tribunal de instancia no las vió' ( STS de 24/2015, de 21 de enero ). En realidad, si lo que se cuestiona en el recurso es la credibilidad de los testigos, tampoco cabe acoger el recurso, puesto que tal y como ha declarado la Jurisprudencia y ha sostenido esta Sala, ése es un juicio que depende esencialmente de la percepción directa del tribunal de instancia (cfr. STC 167/2002 ; 197/2002 ; 198/2002 ; 200/2002 ; 212/2002 ; 230/2002 ; 68/2003 ; SSTS de 13 de noviembre de 2002 y 21 de mayo de 2002 ) y que difícilmente por tanto puede ser revisada por un Tribunal que no ha podido ver a esos testigos ni escuchar su declaración. El Tribunal de apelación (por su falta de inmediación) no está en condiciones de resolver sobre la certeza y verdadero sentido de las declaraciones prestadas en el juicio.

2.- Respecto a la alegada atenuación analógica, basta reproducir los acertados argumentos expuestos en la sentencia recurrida para rechazarla, y es que cualquier circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal ha de quedar probada como el hecho mismo. No existe la menor prueba directa del mencionado consentimiento de la víctima. Sólo referencias tanto del agente de policía local como de las técnicos municipales, acerca de que el acusado, o la Mariola había solicitado el indulto. Sólo obra una diligencia a raíz de la comparecencia efectuada en la que se le comunica el 11 de julio de 2013 (al folio 14) el auto de 5 de julio de 2013, que subsana la falta de firma del indulto presentado por el Letrado Dº Avelino Miguez Caiña. Ni se propuso por la defensa a la testigo, que se dice que consentía, privándose al juzgador de examinarla, ni se aportó tal solicitud que se afirma en algún pasaje que es de ambos. Basta por tanto para rechazar tal pretensión partir de la base de la carencia de prueba del tal hecho del consentimiento. Es más el propio acusado admite lisa y llanamente que sabía que no podía acercarse a la víctima pues cometería un delito de quebrantamiento.

No obstante el TS ya ha formado una doctrina consolidada acerca de la ineficacia del consentimiento de la víctima, si bien es cierto que en esta materia, se observó, como en ninguna otra, un cambio posicional en los pronunciamientos jurisprudenciales, pues por un lado e inicialmente, se ha querido 'respetar la voluntad de la víctima, a modo de marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, pues la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento ' ( STS 1156/05, de 26 de Septiembre ), llegando en última instancia a dar cabida o efectividad vía del error de tipo ( STS 69/2006, de 20 de Enero ) o de prohibición, y así se ha admitido en ocasiones por las Audiencias, y por otro, y ante el incremento de la violencia en las parejas, cuya sinrazón ha hecho que el Estado deba asumir una actitud activa en la protección de las víctimas, - no en vano la orden de protección ex art. 544.2 ter puede adoptarse sin que la solicite la víctimas-, se ha llegado a estimar la irrelevancia del consentimiento, partiendo de que la vigencia del bien jurídico protegido no queda empañada o enervada por el consentimiento de la protegida, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de la medida, lo que llevó al TS a adoptar el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 25/11/2008, en base precisamente de la irrelevancia del perdón del ofendido en los delitos públicos. Cierto - añade la STS 39/2009, de 29 de enero -, que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal, que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquella, pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente se protege, señalando la STS 172/2009, de 24 de febrero que el acuerdo de acusado y víctima no puede ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria: el cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no pude quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia se orientan principalmente a la protección de aquélla' . Añadiendo la STS de 28 de Noviembre de 2010 que 'negar la eficacia del consentimiento de la mujer no es, en modo alguno, propugnar una limitación de su capacidad de autodeterminación. Tampoco implica condicionar el ejercicio del derecho al libre desarrollo de su personalidad. Los efectos psicológicos asociados a la victimización de la mujer maltratada, hacen aconsejable negar a ésta su capacidad para disponer de una medida cautelar de protección que no se otorga, desde luego, con vocación de intermitencia, afirmando o negando su validez y eficacia en función de unos vaivenes afectivos que, en la mayoría de los casos, forman parte de los síntomas de su propio padecimiento. De ahí que resulte especialmente arriesgado aceptar en términos jurídicos situaciones de derogación material -pese a la vigencia formal de la orden judicial de alejamiento-, originadas por la aceptación, expresa o tácita, por la mujer maltratada de contactos reiterados con su agresor. Es indudable que la mujer puede ejercer su derecho a la reanudación de la convivencia. Precisamente, en ejercicio de esa facultad que sólo a ella incumbe, deberá comparecer voluntariamente ante el órgano judicial competente e instar del Juez la consiguiente resolución que, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá dejar sin efecto el obstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la convivencia. En consecuencia, resulta obligada la aplicación del criterio general sentado por esta Sala en el Pleno antes mencionado, excluyendo cualquier clase de eficacia al consentimiento, expreso o tácito, otorgado por A. para la reanudación de los encuentros o de la convivencia'. La STS de 28 de Enero de 2010 dicta segunda sentencia por la que condena también al acusado por un delito de quebrantamiento de medida cautelar, ya que el acusado sabía que pesaba sobre él una orden de alejamiento que le impedía comunicarse o aproximarse a su mujer, siendo notorio que las resoluciones judiciales sólo pueden ser modificadas, alteradas en su contenido o suprimidas por los jueces y tribunales que las han dictado, y no las personas afectas por las mismas.' De ahí que entendamos que hasta que no se opere una reforma legal sólo la vía del indulto (y una vez otorgado) es la que cabe para dejar en suspenso la citada pena y la consecuencia de su incumplimiento. Distinto es el caso de la medida cautelar que se puede adoptar y dejar sin efecto por el Juez de instrucción o incluso tras el dictado de la sentencia en primera instancia.

Como dice el TS en S de 31 de Enero de 2011 ' la tesis de que la aceptación de la comunicación o la aproximación por parte del cónyuge en cuyo favor se dictó la orden prohibitiva deja sin vigencia la prohibición es equivocada, y en tal sentido el Acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda de fecha 25 de noviembre de 2008 sobre interpretación del art. 468 declara que el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código Penal . La condena por tanto subsiste con el alcance y el deber de cumplimiento que tiene la prohibición impuesta y no queda sin efecto aunque no haya oposición a su incumplimiento por el cónyuge en cuyo favor se dicta;.. Y C) aunque es cierto que la subsistencia de la tipicidad de la conducta no excluye, como en cualquier otro caso, un hipotético error de prohibición, la apreciación de éste ha de resultar de datos objetivos que lo acrediten.'. Más recientemente, el TS en Auto de 16 de octubre de 2015(recurso 1137/2014 ) recuerda que 'la reciente STS 539/2014 de 2 de julio , recoge expresamente que el Pleno no jurisdiccional de 25.1.2008, acordó que: '...el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del Código penal ', tesis que fue acogida por la STS 39/2009, 29 de enero , con base en la irrelevancia en Derecho Penal del perdón de la ofendida por la infracción criminal'.

Y ya hemos señalado que el propio acusado afirma que conocía la prohibición que pesaba y las consecuencias de su incumplimiento. No existe conocimiento erróneo. En el presente caso la recurrente reconoció que sabía de la existencia de la orden de prohibición, y sabía que no podía acercarse a ella ni comunicarse con la misma, por lo que cualquier debate que se pretenda introducir al respecto no pude hacerse sobre la base del pretendido error que no existe, ni de la previa provocación. Debe por consiguiente desestimarse íntegramente el recurso interpuesto.

Y por lo que se refiere a su aplicación como atenuante analógica, es criterio Jurisprudencial ( por todas SSTS. 539/2014, de 2 de julio , 6/2010 de 27 . 1 y 1323/2009 de 30.12 ), el que considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes:

a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las seis atenuantes del art. 21 CP .

b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas.

c) en tercer lugar las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales.

d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal y que suponga la 'ratio' de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido.

e) Por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 CP , lo que en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de prescripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien aunque debe usarse un criterio interpretativo flexible, - sigue señalando el TS- no se comprenden aquellos supuestos en que faltos los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, lo que equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pues este precepto no es un expediente que permita la creación, si el legislador diseña una atenuante exigiendo para su apreciación la concurrencia de ciertos elementos o requisitos, no es lógico que por la puerta del art. 21.6º (actual 7ª) se introduzcan como atenuante los supuestos en que faltan esos requisitos y que han sido conscientemente desechados por el legislador ( STS. 1346/2009 de 29.12 ).

Doctrina jurisprudencial que seria suficiente para desestimar el motivo, máxime cuando el órgano de instancia razona la no concurrencia de tal atenuante al no existir prueba que permite acreditar que fue la denunciante quien provocó que el acusado quebrantara la pena.

3.- Por último, y en relación con la pretendida atenuante de dilaciones indebidas, igualmente se acepta en esta alzada la argumentación contenida en la sentencia para no dar cabida a la misma. No existen espacios en la causa de inactividad que permiten estimar la atenuante pretendida, sin que quepa confundir el derecho al enjuiciamiento en un plazo razonable o a un proceso sin dilaciones indebidas, con un enjuiciento sin vulneracióin de los plazos legales. No toda infracción de los plazos procesales ni cualquier excesiva duración de las actuaciones judiciales supone una vulneración de ese derecho fundamental. El juicio sobre el alcance concreto de las dilaciones y sobre su carácter indebido, emergerá como producto de la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que se han ido paulatinamente precisando: la complejidad del asunto, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que arriesgan los implicados, su conducta procesal y la de las autoridades, entre otros ( SSTC 89/2014, de 9 de junio y 99/2014 ), etc y desde esa óptica interpretativa no puede hablarse en el presente caso de dilaciones al haber enjuiciado en plazo razonable unos hechos cometidos en abril de 2013.

SEGUNDO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiéndose imponer de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dº Secundino , contra la sentencia de 19 de agosto de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº Cuatro de Santa Cruz de Tenerife en el P.A. 359/2014 que confirmamos íntegramente, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, que es FIRME, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.