Sentencia Penal Nº 583/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 84/2016 de 15 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00583/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN TERCERA

-

CALLE GALO PONTE S/N

Teléfono: 976208376-77-79-81

Equipo/usuario: PUY

Modelo: N85860

N.I.G.: 50297 43 2 2015 0444996

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000084 /2016

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Enrique

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Feliciano .

Procurador/a: D/Dª ANTONIO QUINTILLA LAZARO

Abogado/a: D/Dª RAMIRO GRAU MORANCHO

SENTENCIA

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a quince de diciembre de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado número 3836/2015, Rollo número 84/2016 procedentes del Juzgado de Instrucción número Uno de Zaragoza por delitos de ESTAFA y HURTO contra el acusado Feliciano , mayor de edad, nacido en Buenos Aires (Argentina) con NIE NUM000 , hijo de Jon y Enma , vecino de Zaragoza, con instrucción, de solvencia no acreditada, con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales Antonio Quintilla Lázaro, y defendido por el Letrado Ramiro Grau Morancho. Formulando la acusación particular el representante del Ministerio Fiscal. Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de denuncia interpuesta ante la Policía se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número Uno de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.

SEGUNDO.- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal contra el acusado Feliciano , cuyos demás datos personales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al acusado, y tras presentar éste el correspondiente Escrito de Defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 13 de diciembre de 2016, en el que ambas partes elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas, con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de estafa tipificado en los artículos 248 pº 1 y 250 pº 1 apartado primero del Código Penal , en relación con el artículo 74 del mismo texto legal y alternativamente calificó los hechos del delito de estafa comprendidos en el artículo 251 nº 1 del Código Penal , y de otro delito de hurto tipificado en el artículo 234 del Código Penal , con la agravante del nº 8 artículo 22 del Código Penal sobre reincidencia en el delito de estafa y la agravante de abuso de confianza del nº 6 artículo 22 del Código Penal en el delito de hurto, solicitando que se imponga al acusado por el primer delito, 4 años y 3 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 8 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , por el delito alternativo de estafa, una pena de 2 años y 6 meses de prisión, y por el delito de hurto, quince meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena y costas, debiendo indemnizar a Enrique y Raúl , en la cantidad de 580 euros por los objetos sustraídos, en 800 euros por la fianza abonada al acusado, en 400 euros recibidos por él, en el mes de septiembre de 2015, y en aquellas otras cantidades satisfechos por aquellos que excedan del alquiler estipulado por la propiedad para la vivienda desde mayo de 2015 hasta septiembre de 2015, así como en la cantidad a que asciendan los perjuicios y gastos sufridos, entre ellos de cerrajería, cantidades que se incrementarán con el interés legal oportuno.

QUINTO.- La Defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución de su representado.

De la prueba practicada apreciada en conciencia en base a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha quedado probado que con fecha 7/5/2014 el acusado Feliciano , mayor de edad y con antecedentes penales, formalizó contrato de arrendamiento, sobre la vivienda sita en AVENIDA000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 de esta ciudad, con el propietario Sixto , por un precio de arrendamiento de 390 euros mensuales.

Con fecha 26 de septiembre de 2015 se presentó ante la Comisaría del Distrito Delicias denuncia interpuesta por Enrique , manifestando que entre las 13 horas del día 14/9/2015 y las 19 horas del día 26/9/2015, ha estado, junto con su pareja Raúl , fuera de su domicilio sito en AVENIDA000 nº NUM001 , NUM004 NUM003 de esta ciudad, por haberse ido de viaje, y al volver no podían entrar, al haber sido cambiada la cerradura, que tienen el piso alquilado de forma escrita y verbal, constando como arrendador Isaac , habiendo pagado dos meses de fianza, un total de 800 euros, que el interior del piso estaba todo revuelto, y le faltaban sus pertenencias un par de televisiones, una cama, y demás enseres personales, los cuales han sido tasados pericialmente en 580 euros.

No ha quedado suficientemente acreditado que el acusado Feliciano hubiera engañado a la pareja formada por Enrique y Raúl , formalizando con ellos un contrato de arrendamiento figurando falsamente como propietario de la misma, y apropiándose del dinero del arrendamiento.

Asimismo tampoco ha quedado acreditado que el inmueble hubiera sido arrendado en el año 2014 a Feliciano con muebles, y que este no hubiera comprado algunos enseres y muebles para instalar en la vivienda.

Asimismo tampoco ha quedado acreditado que cuando el acusado entró en la vivienda en el mes de septiembre de 2015 con una amigo suyo a recoger una cama, una televisión, y sábanas, de su propiedad, hubiera sustraído efectos de la pareja que vivía allí desde hacia dos meses.

Fundamentos

UNICO.- El principal punto litigioso se encuentra en determinar si existe o no prueba sobre la acusación del Ministerio Fiscal, en el sentido de si el acusado ha cometido o no un delito de estafa tipificado en los artículos 248 y 250 nº 1 del Código Penal , o alternativamente tipificado en el artículo 251 pº 1 del Código Penal y un delito de hurto tipificado en el articulo 234 del Código Penal .

Los elementos constitutivos del delito de estafa de conformidad con las sentencias de T.S. de 31/1/91 , 24/3/92 , 16/6/92 , 16/10/92 , 2/4/93 , y 6/4/90 , y 12/11/90 , son: 'a)acción engañosa, precedente o concurrente, que viene a constituir la ratio essendi de la estafa, realizada por el sujeto activo del delito, con afán de enriquecerse el mismo o a un tercero, animo de lucro; b)que tal acción sea adecuada, eficaz, y suficiente, para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud de ese error, dicho sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que por consiguiente, exista relación de causalidad entre el engaño, de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra'. En idéntico sentido sentencia del TS 2ª, de fecha 16-07-1999 .

Asimismo respecto del delito de estafa tipificado en el nº1 articulo 251 del Código Penal sus elementos son el atribuirse el sujeto activo falsamente sobre una cosa mueble o inmuebles facultades de disposición de las que carece, arrendándolo a otro, en perjuicio de éste o de un tercero.

Los requisitos del delito de hurto son tomar cosas muebles ajenas, sin violencia o intimidación, y sin fuerza en las cosas.

La STS Sala 2ª de 20 julio 2015 establece que: 'la valoración de los Tribunales como prueba de cargo de declaraciones policiales no ratificadas judicialmente constituye una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y por ende del derecho a la presunción de inocencia, refiere la STS. 848/2014 de 9.12 , y las del TC. 53/2013 de 28.2 y 165/2014 de 8.10 , la necesidad de analizar si al margen de la regularidad o no de la declaración prestada en dependencias policiales existen otras pruebas de cargo válidamente prestadas'

En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional Sala 1ª, de fecha 24-9-2007, nº 206/2007 , establece que: 'Llegados a este punto nos resta examinar la queja referida a la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ). Hemos de recordar a tal propósito, que 'al valorar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales u otras que sean consecuencia de dicha vulneración, puede resultar lesionado, no sólo el derecho a un proceso con todas las garantías, sino también la presunción de inocencia', lo que 'sucederá si la condena se ha fundado exclusivamente en tales pruebas; pero, si existen otras de cargo válidas e independientes, podrá suceder que, habiéndose vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías, la presunción de inocencia no resulte, finalmente, infringida' ( STC 81/1998, de 2 de abril ,; en el mismo sentido, SSTC 49/1999, de 5 de abril ,; 94/1999, de 31 de mayo ,; 171/1999, de 27 de septiembre ,; 136/2000, de 29 de mayo ,; 12/2002, de 28 de enero ,; 7/2004, de 9 de febrero ,; 259/2005, de 24 de octubre ; 253/2006, de 11 de septiembre . http://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=7d640e5f&producto_inicial=A

En nuestro caso los perjudicados Enrique y Raúl , solo declararon ante la Policía, así consta la denuncia efectuada por el primero de ellos con fecha 26/9/2015, obrante al folio 4 de las actuaciones, y al folio 19 de las actuaciones, donde consta el reconocimiento fotográfico de Enrique ante la Jefatura Superior de Policía de la persona que les había alquilado el piso como propietario y que se hacía llamar Isaac , aun cuando su nombre es Feliciano , pero no existen más declaraciones en las actuaciones, es decir ante el Juzgado instructor nº 1 de Zaragoza, ni de Enrique , ni de su pareja, que nunca dijo nada, y llegados a este punto fueron citados para que comparecieran al acto de la vista oral, y con fecha 18/11/2016, Enrique telefoneó a esta Sección Tercera, para decir que tanto el declarante como su pareja Raúl , ya no residen en Zaragoza, sino en Barcelona, en la CALLE000 nº NUM005 , NUM006 NUM007 , habiendo intentado citarles en esa dirección para el acto de la vista oral la agente judicial de la Sección 21 de la AP de Barcelona, no residiendo ninguno de los dos en la citada dirección, siendo las gestiones para localizar su paradero infructuosas, por lo que en el acto de la vista oral se procedió por la Letrada de la Administración de Justicia a la lectura de los folios 4 y 19 de las actuaciones, es decir sobre las manifestaciones efectuadas por Enrique ante la Policía, y de conformidad con la argumentación jurisprudencial efectuada anteriormente entendemos que dichas declaraciones no sirven para enervar la presunción de inocencia del acusado, a no ser que vaya acompañada de otras pruebas que efectivamente sean legitimas y validas.

Por tanto dichas declaraciones de los perjudicados no se van a tener en cuenta, y el resto de las pruebas se basan en las manifestaciones del acusado, el cual niega todos los hechos objeto de la acusación, así dice que formalizó con fecha 7/5/2014 un contrato de arrendamiento de la vivienda sita en AVENIDA000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 , con el propietario de la misma Sixto que se tuvieron que llevar muebles a la vivienda, que en el mes de mayo de 2015, pidió al propietario subarrendar una habitación a una pareja Enrique y Raúl , y les iba a cobrar 150 euros, pero estos, a los dos o tres días le dijeron que querían el piso entero para ellos, que no formalizó con ellos ningún contrato, que como el declarante se quería marchar del inmueble, el declarante le pagaba al propietario y estas personas desde el mes de junio al mes de agosto 2014 le devolvieron la mensualidad de 400 euros al mes, no pagaron fianza, que en el mes de junio de 2015 falleció el propietario Sixto , y el declarante pensaba comunicárselo a la pareja de este último, que era el heredero llamado Luis Pedro , y como a la pareja que vivía en el piso no la localizaba y tenia llaves, el declarante entró en el piso para llevarse una cama, sábanas y un televisor que era de su propiedad, aportando en el juzgado un ticket de Media Mark, por importe de 129 euros, que dice es de la compra de un televisor, aunque no dice en la factura qué artículo se ha adquirido y le dijo a Luis Pedro que dejaba el piso, que había dos personas que estaban dentro, que tuviera cuidado con ellas, y cambió la cerradura el nuevo propietario.

Constan las declaraciones de Agustín , como testigo de la defensa, éste es amigo del acusado, el cual según manifestó en el acto de la vista oral, ayudó al anterior con un carro a que recogiera enseres del piso de la AVENIDA000 , asi recogieron la cama, y el piso estaba muy sucio.

Así la mujer del acusado Andrea declaró en el acto de la vista oral como testigo de la defensa, manifestando que al principio hablaron con el heredero y el dueño del piso, cuando se instalaron allí, se llevaron muebles de ellos, ya que el dueño les dijo que hicieran lo que quisieran, por tanto se llevaron una cama, y una televisión.

Consta en las actuaciones contrato de arrendamiento, del acusado con el propietario Sixto , fechado el 7/5/2014 obrante a los folios 55 a 57 de las actuaciones, con un precio de arrendamiento de 390 euros mensuales, y en forma alguna se trata de un arrendamiento con muebles, no constando ningún inventario sobre los que hubiera en la casa.

Asi pues la única prueba testifical de cargo en la que se puede fundamentar una condena, sería las declaraciones de Luis Pedro , pareja del propietario del inmueble que falleció en el mes de junio de 2015, y por tanto el heredero y actual dueño del inmueble, el cual si declaró en la policía, obrante a los folios 8 y 9 de las actuaciones, y en el acto de la vista oral, manifestando que el piso era propiedad de su pareja fallecida, pasando a ser de su propiedad, que el pasado día 16/9/2015 llamó al inquilino para avisarle que aún tenía pendiente el pago del alquiler del mes de septiembre, volvió a llamarle el día 24 de septiembre, y que no había podido pagar ya que tuvo que irse a Asturias, que no iba a volver mas, y que le daba permiso para cambiar la cerradura, por ello así lo hizo, observando que el piso se encontraba totalmente destrozado, que al día siguiente en la calle vió las ventanas del piso levantadas, subió allí, y se encontró con dos personas Enrique y Raúl , quienes le dijeron que hicieron un contrato de alquiler con una persona llamada Isaac , que les habían robado el contrato y otros enseres, que esperaban a la policía, que llegó con ellos a un acuerdo para que siguieran viviendo allí, que no formalizaron contrato, ya que no querían pagar fianza, que a los dos meses se marcharon, y dejaron el piso en peores condiciones, que el acusado le adeudaba el mes de agosto, pero tenia fianza.

La declaración de este testimonio puede ser considerado como de referencia, al que se refiere el 710 de la L.E.Crim.

Sobre la validez del testimonio de referencia ha establecido la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 lo siguiente: 'Como ha declarado el Tribunal Constitucional (Sentencias 217/1989 , 303/1993 o 35/1995 ) en relación con los testimonios de referencia 'la regulación de la Ley responde, como tendencia, al principio de inmediación de la prueba entendiéndose por tal la utilización del medio de prueba más directo y no los simples relatos sobre éste' ( STC 217/1989 ), calificándose los testimonios de referencia como prueba 'poco recomendable' pues 'en muchos casos supone el eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos y el dar valor a los dichos de personas que no han comparecido en el proceso', concluyendo que 'la prueba testifical indirecta nunca puede llegar a desplazar o a sustituir totalmente la prueba testifical directa, salvo en los casos de prueba sumarial anticipada [en realidad, preconstituida o de incapacidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada del juicio oral'; En este sentido Sentencia de la AP Madrid, sec. 6ª, de fecha 9-4- 2002.

En nuestro caso los perjudicados sabían que tenían que comparecer al acto de la vista oral, dando un domicilio donde no se encontraban viviendo, y las declaraciones del único testigo de cargo no son suficientes para en base a ello dictar sentencia condenatoria.

Consta un dictamen pericial obrante al folio 46 de las actuaciones, emitido por D. Gaspar , donde hace una valoración, a la vista de los datos existentes, por importe de 580 euros, de los cuales corresponden a cama, ropa de cama, y televisor, 220 euros, y al resto de efectos de Enrique y su pareja se valoran en 360 euros, pero no consta en forma alguna la preexistencia de dichos objetos.

Asimismo de conformidad con todos los argumentos esgrimidos anteriormente no ha quedado acreditado de forma suficiente que el acusado Feliciano hubiera engañado a la pareja formada por Enrique y Raúl , formalizando con ellos un contrato de arrendamiento figurando falsamente como propietario de la misma, apropiándose del dinero del arrendamiento.

Asimismo tampoco ha quedado acreditado que cuando el acusado entró en la vivienda con un amigo suyo a recoger una cama, una televisión, y sábanas, de su propiedad, hubiera sustraído los efectos de dicha pareja.

Así de conformidad con todo lo expuesto procede absolver al acusado de un delito continuado de estafa tipificado en los artículos 248 pº 1 y 250 pº 1 y alternativamente calificó los hechos del delito de estafa comprendidos en el artículo 251 nº 1 del Código Penal , y también de otro delito de hurto tipificado en el artículo 234 del Código Penal , con declaración de oficio de las costas procesales.

VISTASlas disposiciones legales citadas y los artículos del Código Penal y los de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

ABSOLVEMOSal acusado Feliciano cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, de losdelitos, continuado de estafatipificado en los artículos 248 pº 1 y 250 pº 1 del Código Penal , deldelito de estafatipificado en el artículo 251 nº 1 del Código Penal , y deldelito de hurtotipificado en el artículo 234 del Código Penal , con declaración de oficio de las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y al perjudicado/victima, aunque no se haya mostrado parte en la causa.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponerRECURSO DE CASACIÓNante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a sunotificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.