Sentencia Penal Nº 583/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 22/2016 de 04 de Julio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Vigésimosegunda
Rollo Sumario núm. 22/2016
Referencia de procedencia:
JUZGADO INSTRUCCIÓN 2 EL PRAT DE LLOBREGAT
Rollo de Sumario núm. 1/2016
SENTENCIA NÚM. 583/17
Magistrados/das:
Joan Francesc Uría Martínez
Montserrat Arroyo Romagosa
Patricia Martínez Madero
La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa
núm. 22/2016, Sumario, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de El Prat de Llobregat (Sum. 1/16) ,
seguida por delito de homicidio en grado de tentativa contra Onesimo , con NIE NUM000 , mayor de edad,
nacido en Marruecos, hijo de Teodulfo y Estrella , con domicilio en C. DIRECCION000 NUM001 SS
de Badalona (Barcelona).
Han sido partes el acusado Onesimo , representado por MELISSA VILLANUEVA GONZALEZ, y
defendido por SADURNÍ GARCIA CARAVACA, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión
del Tribunal, ha sido ponente Dª Patricia Martínez Madero.
Barcelona, cuatro de julio de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 2 de El Prat de Llobregat ha tramitado el Sumario nº 1/2016 por un presunto DELITO DE HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA contra Onesimo , según lo dispuesto en el Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sala su enjuiciamiento y fallo.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral modifica sus conclusiones provisionales, calificando los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un DELITO DE HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y penado en el artículo 138, 16.1 y 62 del Código Penal , del que es autor el procesado en concepto de autor conforme a lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesa la imposición de la pena de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 57.1 del Código Penal la prohibición de aproximación al Sr. Vidal , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar donde éste se encuentre en distancia no inferior a 1000 metros por tiempo superior en un año y un día a la pena de prisión, así como la prohibición de comunicación con el mismo durante un período superior en un año y un día a la pena de prisión , con imposición de costas de conformidad con el artículo 123 del Código Penal .



TERCERO.- Por su parte la defensa modifica sus conclusiones provisionales, y califica los hechos como constitutivos de un DELITO DE LESIONES del artículo 148.1 del Código Penal en relación al 147, del que sería autor el procesado, concurriendo la circunstancia atenuante de arrebato u obcecación del artículo 21.3 del Código Penal , e interesa la pena de dos años de prisión. Tras los correspondientes informes, y audiencia a Onesimo , quedando las actuaciones para sentencia el veintisiete de junio de dos mil diecisiete.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Se dirige la acusación contra Onesimo , nacido en Marruecos, mayor de edad, con NIE NUM000 , y con antecedentes penales no computables a los efectos de esta causa.

Ha quedado acreditado que sobre las 11,30 horas del día 14 de mayo de 2016 Onesimo se encontraba en la Calle Pau Casals de la localidad de El Prat de Llobregat, cuando se encontró con Vidal , con quién había mantenido en el pasado relación de amistad y el cual iba acompañado de su primo Jose Daniel . Por causas que se desconocen Onesimo y Vidal comenzaron a discutir, llegando al acometimiento físico, y estando ambos de acuerdo en pelearse se dirigieron a una calle más apartada para continuar la pelea. En el curso de la misma y encontrándose ya en la Calle Gavá de la misma localidad, el procesado sacó una navaja que llevaba para el trabajo, y se la clavó a Vidal en el abdomen, cuando éste se dirigía hacia Onesimo para golpearle de nuevo, y al darse cuenta ambos de lo acontecido, cada uno marchó del lugar en una dirección distinta. Onesimo tiró la navaja, sin que haya sido localizada.

Como consecuencia de lo anterior Vidal sufrió herida por arma blanca de cinco centímetros en hemiabdomen derecho, evisceración del epiplón con sangrado interno, perforación puntiforme a nivel de la cara anterior y posterior del asa yeyunal, hemoperitoneo y hematoma al nivel del mesocolon transverso. Lesión que requirió para su sanidad tratamiento médico quirúrgico consistente en laparotomía media supraumbilical y tratamiento rehabilitador, tardando en curar cuarenta y cinco días, todos ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales, de los que cinco fueron de ingreso hospitalario. Como secuelas el Sr. Vidal tiene una cicatriz de cinco centímetros en el flanco derecho, y otra quirúrgica de diez centímetros vertical en la región abdominal anterior en forma de 's' supra e infraumbilical, lo que le ocasiona un perjuicio estético valorado en diez puntos. Vidal no reclama por estos hechos.

Onesimo fue detenido por esta causa en fecha 18 de mayo de 2016 y ha permanecido en prisión provisional desde el 20 de mayo de 2016 hasta el 27 de junio de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica de los hechos.- Los hechos que se han declarado probados, atendiendo a la libre valoración de la prueba realizada bajo los principios de inmediación y contradicción previstos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , son legalmente constitutivos de DELITO DE LESIONES con instrumento peligroso del artículo 148.1 en relación al 147 del Código Penal , que sanciona ' al que por cualquier medio o procedimiento causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental...' y con la pena de dos a cinco años de prisión atendiendo al resultado causado o riesgo producido 'si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado'. De lo actuado se entiende acreditado que el procesado en el curso de una pelea con Vidal sacó una navaja y se la clavó en el abdomen, causándole herida por arma blanca de cinco centímetros en hemiabdomen derecho, evisceración del epiplón con sangrado interno, perforación puntiforme a nivel de la cara anterior y posterior del asa yeyunal, hemoperitoneo y hematoma al nivel del mesocolon transverso. Lesión que ha requerido para su sanidad tratamiento médico quirúrgico consistente en laparotomía media supraumbilical y tratamiento rehabilitador, como resulta del informe forense obrante a los folios 120 a 122.

Y ello porque el arma empleada, cuyas características concretas no constan ya que no ha sido localizada, sin duda sí puede considerarse un instrumento peligroso, al ser cortante y buena prueba de ello es el resultado causado.

No podemos sin embargo acoger la tesis de la acusación de que el procesado pretendía matar al Sr.

Vidal , ya que no se ha acreditado la mecánica de la que se pretende deducir ese ánimus necandi. Así la acusación incide en el arma empleada, en la localización de la herida, en la profundidad de la misma, en la reiteración en el acometimiento e incluso en la existencia de un mensaje posterior que evidenciaría esa animadversión. Sin embargo la prueba practicada en el plenario no respalda la pretensión acusatoria, ya que el Sr. Vidal en el plenario explica que estaban peleando cuando le clavó la navaja, que el movimiento que hizo el procesado era para cortar, que él se dirigía hacia Onesimo para golpearle cuando recibe el navajazo, y que cuando pasa, cada uno se va por su lado, sin que el procesado le persiguiera ni intentara clavarle de nuevo la navaja. Atendidas estas manifestaciones, y valorando que el Sr. Vidal sólo presentaba una herida de arma blanca, pese a lo fácil que hubiera sido de pretender acabar su vida, haber persistido en el ataque aprovechando su debilidad tras recibir ese navajazo, y además que se trató de una pelea mutuamente aceptada y tras un encuentro casual, no hay prueba suficiente de que Onesimo quisiera matar a Vidal .

Incluso el mensaje posterior: ' mira como corre el marica por un pinchazo', lo que parece evidenciar es el desconocimiento del alcance real de la lesión causada. Ciertamente la herida es grave, y de no haber recibido asistencia médica podría haber tenido un fatal resultado, pero a tenor de lo ya expuesto, entiende el Tribunal que ese resultado no era buscado por el procesado, ya que la profundidad de la herida no sólo puede venir determinada por la intensidad del acometimiento del agresor, sino también por el propio comportamiento del lesionado, que según señala en el plenario, pretendía seguir golpeándole y por eso se acerca al procesado, conducta ésta que también pudo influir en la entidad del resultado.



SEGUNDO.- Autoría y prueba de los hechos.- De dicho DELITO DE LESIONES es responsable como autor criminalmente responsable por su participación material y directa en los hechos enjuiciados, en los términos de los artículos 27 y 28 del Código Penal , Onesimo .

El procesado en el plenario reconoce que '... se encontró por la calle con Anas, tuvieron una discusión y forcejeo, llegaron a las manos...sacó una navaja que lleva para trabajar y se la clavó...por miedo, quería apartarlo ...' y niega que intentara volver a clavársela. Su versión sobre cómo sucedieron los hechos es plenamente compatible con las manifestaciones del propio lesionado, que como ya hemos señalado, refiere que se encontraron por la calle, discutieron, sin recordar por qué, y que le golpeó, y Onesimo le clavó la navaja porque estaba muy cerca, se acercó para golpearle, si no se hubiera acercado igual no hubiera sido tan profunda la herida, iba a golpearle de nuevo pero entonces se vio la herida y salió corriendo de allí, y Onesimo no le siguió. Vidal expresa además su perdón a Onesimo , y que no le reclama por las lesiones sufridas. No aprecia el Tribunal razón alguna para inclinarse por las manifestaciones previas del mismo al no haber tampoco datos objetivos que avalen que los hechos sucedieran como manifestó en un primer momento y no como relata en el plenario, ya que no hay testigo alguno que avale en el plenario esa primera versión de los hechos, y el único dato objetivo a valorar, es compatible con ambas mecánicas.

De hecho el único testigo presencial, Jose Daniel , primo de Anas, explica en el plenario que se encontraron, se calentaron los dos y se pelearon, que apuñaló a su primo en el calentón, que todo fue muy rápido, que no intentó clavársela de nuevo y tras esto cada uno se fue por su lado. En coherencia con las manifestaciones del lesionado en el plenario.

Las testificales de los agentes de la Policía local nº NUM002 y NUM003 en nada ilustran sobre la secuencia de los hechos, ya que auxilian al lesionado trasladándolo al centro médico, y saben que otro chico le ha clavado una navaja porque así se lo cuenta Vidal , sin mayor detalle sobre las circunstancias concretas del navajazo.

Como ya hemos señalado el resultado lesivo resulta acreditado por la documental médica obrante en la causa y el informe forense que ratifican en el plenario los Doctores Isaac y Constanza . Ambos coinciden en señalar la necesidad de tratamiento médico quirúrgico para curar la lesión, y explican que la herida por arma blanca no afectó órganos vitales pero sí podía suponer un riesgo para la vida ya que había mucha pérdida de sangre, y no se sabe si permanente o autoregulada, e inciden en la peligrosidad de la zona porque por detrás del intestino está la aorta y otros vasos mayores.

Pese a esta gravedad incuestionable de la lesión causada, entiende el Tribunal que por la propia mecánica de los hechos, al producirse la misma en el contexto de una pelea mutuamente aceptada, y por la incidencia que el propio comportamiento del lesionado pudo tener en la profundidad de la herida, más profunda ya que cuando el procesado le clava la navaja el Sr. Vidal se está dirigiendo hacia él para golpearle de nuevo; no puede valorarse este riesgo para la vida en el juicio de tipicidad ni como fundamento para imponer una pena de mayor extensión.



TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La representante del Ministerio Fiscal combatió en el plenario la posibilidad de una legítima defensa, que sin embargo la defensa no invoca. La única atenuante que se pretende es el arrebato u obcecación, y a estos efectos es ilustrativa la STS de fecha 9 de julio de 2010, nº 702/2010, rec. 10168/2010 . Pte: Jorge Barreiro, Alberto G., fj 4º: '...

2. La doctrina considera que la obcecación es una circunstancia que mitiga la imputabilidad del autor del delito, al actuar con una menor comprensión del injusto o una menor capacidad de dominio de la voluntad, debido a ciertas reacciones pasionales producidas por estímulos poderosos no contrarios a las reglas ético- sociales vigentes en la comunidad. Esas reacciones que perturban la inteligencia y la voluntad del sujeto hacen comprensible y explicable, aunque no justificable, su comportamiento en un determinado contexto social, aminorando la exigibilidad de su conducta con arreglo a la norma y reduciendo, en consecuencia, el grado de merecimiento de pena. En la sentencia de esta Sala 140/2010, de 23 de febrero , que a su vez se remite a la 1089/2007, se argumenta que 'el artículo 21.3ª del Código Penal EDL 1995/16398 considera circunstancia atenuante la de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante. La cláusula de cierre, que permite apreciar con el mismo efecto otros estados pasionales diferentes, resta trascendencia a la diferencia entre el arrebato y la obcecación, pero ello no quiere decir que puedan alegarse conjunta y simultáneamente, pues se trata de estados pasionales distintos. En la sentencia 1284/2009, de 10 de diciembre , se establece que el arrebato ha sido definido por la jurisprudencia como una 'especie de conmoción psíquica de furor' y la obcecación como 'un estado de ceguedad u ofuscación', con fuerte carga emocional el primero y acentuado substrato pasional la segunda; otras veces, se les relaciona con su duración temporal, y así, el 'arrebato como emoción súbita y de corta duración' y la 'obcecación es más duradera y permanente' ( STS 1237/1992, 28 de mayo ); la primera está caracterizada por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y la prolongación de la explosión pasional que ésta representa ( STS 1196/1997, 10 de octubre ). En cuanto a sus requisitos, en la referida sentencia 140/2010, de 23 de febrero , se exige, en primer lugar, la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima ( STS núm. 256/2002, de 13 de febrero ), que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Es en este sentido en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación ( STS de 27 de febrero de 1992 ), pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor ( STS núm. 1483/2000, de 6 de octubre). En segundo lugar ha de quedar acreditada la ofuscación de la conciencia, o estado emotivo repentino o súbito, u otro estado pasional semejante, que acompañe a la acción. En tercer lugar, debe existir una relación causal entre uno y otra, de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estímulo. En cuarto lugar, ha de existir una cierta conexión temporal, pues el arrebato no podrá apreciarse si ha mediado un tiempo entre estímulo y reacción que prudencialmente permita estimar que se ha recuperado la frialdad de ánimo. Y en quinto lugar, que la respuesta al estímulo no sea repudiable desde la perspectiva de un observador imparcial dentro de un marco normal de convivencia' ( STS núm. 1301/2000, de 17 de julio ). Por lo tanto, no cualquier estímulo es válido a los efectos de atenuar la responsabilidad por la vía de la atenuante de estado pasional.

Así, se ha dicho que 'la reacción amparada en la atenuación debe ir dirigida a la asegurar la convivencia social, pues no ha de olvidarse la función del derecho penal, la ordenación de la convivencia, por lo que los presupuestos de la atenuación deben ser lícitos y acordes con las normas de convivencia'. ................. Puede pues hablarse de un espacio de tiempo suficientemente distanciado entre ambos episodios que obstaculiza, fragmenta y difumina el estado de ofuscación que podría justificar la aplicación de la atenuante. Así lo ha venido realmente entendiendo esta Sala en supuestos similares en que el autor abandona el lugar de la disputa y acude a un domicilio a proveerse de un arma ( SSTS 479/2009, de 30-4 ; 1170/2009, de 25-11 ; y 140/2010, de 23-2 ). ..'.

De la lectura de dicha resolución se concluye que en el caso de autos no concurren los presupuestos fácticos para su aplicación, ya que la conducta del procesado que acepta participar en una pelea y en el curso de la misma, saca la navaja que lleva, no puede ser amparada como una reacción tolerada en un ámbito normal de convivencia, y ese carácter repudiable de tal conducta excluye la apreciación de la atenuante pretendida.



CUARTO.- Penas aplicables. De conformidad al artículo 66.1.6º en relación al 147 y 148.1º del Código Penal , imponemos a Onesimo la pena de dos años de prisión, que conlleva la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de conformidad al artículo 56.1º.2º. No entiende el Tribunal justificada la necesidad de imponer al procesado, al amparo del artículo 57 del Código penal , la prohibición de aproximación y de comunicación al Sr. Vidal , atendidas las manifestaciones de éste en el plenario, en el sentido de que le perdonaba y no tenía nada que reclamarle, lo que denota que no siente miedo alguno del mismo.

El procesado Onesimo fue detenido el 18 de mayo de 2016 (folio 6), y ha permanecido en prisión provisional desde el 20 de mayo de 2016 hasta el 27 de junio de 2017; siéndole de abono al cumplimiento de la pena de prisión impuesta de conformidad al artículo 58.1 del Código Penal .



QUINTO.- De la responsabilidad civil. Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios, estableciéndose la responsabilidad solidaria de los autores entre sí por sus cuotas, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal , en relación con los artículos 109 y siguientes que determinan la extensión de la citada responsabilidad civil.

Vidal en el plenario ha renunciado expresamente a reclamar por las lesiones sufridas, de modo que no cabe hacer pronunciamiento alguno en materia de responsabilidad civil.



SEXTO.- De las costas .Según disponen los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es preceptiva la imposición de las costas al condenado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Onesimo como autor de un DELITO DE LESIONES CON INSTRUMENTO PELIGROSO a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con imposición de las costas del procedimiento.

ABSOLVEMOS a Onesimo del delito de homicidio en grado de tentativa que se le imputaba.

Esta resolución es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo por infracción de ley o quebrantamiento de forma, debiendo prepararse el recurso ante este tribunal en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.