Sentencia Penal Nº 583/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 50/2017 de 10 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
VALENCIA
__________
NIG: 46220-41-1-2016-0000321
ROLLO PENAL Nº 50/2017
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 43/2016
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 SAGUNTO
SENTENCIA Nº 583/2017
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D. ALBERTO JARABO CALATAYUD
Magistrados
D. JESUS LEONCIO ROJO OLAYA
Dª. OLGA CASAS HERRAIZ
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En Valencia a diez de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señorías antes
reseñadas, ha visto en juicio oral y público la causa referenciada al margen, contra Gervasio , mayor de edad,
nacido en Valencia, el día NUM000 de 1985, provisto del DNI nº NUM001 , sin antecedentes penales.
Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por D. Jorge Boguña Pacheco; y el
mencionado acusado Gervasio , representado por el Procurador de los Tribunales Dª Carolina Cubells Dolz y
defendido por el Letrado Dª. María Carmen Crespo Marco; ha sido Ponente el Magistrado Suplente Dª. OLGA
CASAS HERRAIZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 6-11-2016, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 43/2016 de Procedimiento Abreviado en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de Sagunto, a la que correspondió el Rollo de Sala núm. 50/2017, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en sus Conclusiones Definitivas, calificó los hechos objeto del proceso, tal y como estimó habían quedado probados, como constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud tipificado en el artículo 368del Código Penal (sustancias que causan grave daño a la salud), acusando como responsable del mismo al acusado Gervasio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer por tal motivo al acusado la pena de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una multa de pena de 7000€ de multa, con 4 meses de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la multa y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Comiso y destrucción dé las sustancias incautadas y costas.



TERCERO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, entendió que los hechos atribuidos al acusado respecto del delito contra la salud pública del que viene siendo acusado, no son constitutivos de delito, e interesó su libre absolución.



CUARTO. - En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales vigentes.

HECHOS PROBADOS Sobre las 20:07 horas del día 14.01.2015 Gervasio , con D.N.I. NUM001 , mayor de edad (nacido el NUM000 .1985), sin antecedentes penales, fue interceptado por miembros del CNP cuando circulaba por las inmediaciones de la Avda. Dels Rolls de Sagunt, teniendo en su poder dos envoltorios que contenían el primero de ellos 10,02 grs. de cocaína con una pureza del 61,0% de principio activo, y el segundo envoltorio conteniendo un total de 19,82 grs. de cocaína una pureza del 30,0% de principio activo, y dos tabletas de una sustancia marrón que resultaron ser hachish con un peso una de ellas de 96,51 grs. con una pureza del 17,1 de principio activo (THC), y la otra como 96,81 grs. con una concentración de principio activo del 16,7% (THC), que iban a ser destinadas por el acusado a su ilícito comercio. La cocaína se encuentra incluida en las lista I de la CU de 1961 y el hachish en las listas I y IV de la CU 1961.

Las sustancias estupefacientes intervenidas en poder del acusado tendrían un valor en el mercado de 2968,04€.

Fundamentos

PRIMERO .- Al relato de hechos probados ha llegado el Tribunal tras valorar en conjunto y en conciencia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 741 L. E. Crim , las pruebas practicadas en el plenario y datos objetivos obrantes en las actuaciones y reproducidos en el juicio oral, habiendo quedado acreditado que el acusado Gervasio , el día 14 de enero de 2015, cuando fue interceptado por miembros del CNPestaba en posesión de dos envoltorios que contenían el primero de ellos 10,02 grs. de cocaína con una pureza del 61,0% de principio activo, y el segundo envoltorio conteniendo un total de 19,82 grs. de cocaína una pureza del 30,0% de principio activo, y dos tabletas de una sustancia marrón que resultaron ser hachish con un peso una de ellas de 96,51 grs. con una pureza del 17,1 de principio activo (THC), y la otra como 96,81 grs. con una concentración de principio activo del 16,7% (THC).

Las sustancias indicadas, su cantidad y pureza ha resultado acreditada por el informe de Sanidad de la Delegación de Gobierno de la Comunidad Valenciana, informe que no ha sido impugnado.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte.

Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Unica de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Unica de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 nº 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el art. 96 nº 1 de la Constitución .

Respecto de la posesión de las sustancias por el acusado ha quedado acreditado por los testimonios de los agentes de PN nº NUM002 y NUM003 , el primero de ellos manifestó que desarrollando funciones propias de su cargo vieron venir por las inmediaciones de la Avda. Dels Rolls de Saguntun vehículo que circulaba a alta velocidad, interceptándolo, una vez parado el vehículo, al bajar la ventanilla el conductor se apreció un fuerte olor a hachís, habiendo percibido el mismo testigo que, cuando le dieron el alto, mientras conducía el acusado el vehículo, con su mano izquierda escondía algo bajo el asiento, le pidieron que lo entregase y bajo el asiento hallaron cocaína, después registraron el coche y hallaron hachís, habiendo manifestado el acusado que habitualmente consumía hachís, y que un amigo que trafica le pidió que fuera a comprar sustancias a Valencia, por la realización del viaje le pagaban 200.-€, aprovechando el viaje también para comprar para su propio consumo.

En similares términos se manifestó el PN nº NUM003 en el acto del juicio, expuso que hallándose él y su compañero estacionados en la zona vieron que un vehículo se aproximaba a gran velocidad, haciendo una maniobra extraña, guardando algo bajo el asiento, habiendo manifestado el acusado a los agentes que un amigo lo había enviado a comprar sustancia, por este encargo el acusado había cobrado 200.-€, siendo la primera vez que realizaba este tipo de encargo. A preguntas de la defensa manifestó que el acusado les dijo que la droga no era para él, sino que era para una persona que le había entregado el dinero para comprarla y que por la realización del encargo, le pagaba al acusado.

El acusado, en el acto del juicio admitió que efectivamente portaba la sustancia a la que sea hecho referencia, que la había comprado en el Cabanyal, habiéndole costado todo 1.600.-€, discrepa no obstante en la forma en que fue hallada la sustancia, afirma que fue el propio acusado quien la entregó a los agentes, entregándoles incluso el cigarro de marihuana que venía fumando en el coche mientras conducía. Respecto al destino de la sustancia, el acusado afirma que estaba destinada al consumo compartido, habiéndose puesto de acuerdo 11 amigos para comprar la sustancia, poniendo cada uno de los amigos y él mismo un total de 140.-€ c.u., en total eran once personas las que aportaron dinero para la adquisición de las sustancias que portaba, teniendo previsto hacer un consumo compartido de la sustancia así adquirida, habiéndose ofrecido el acusado voluntario para adquirir la sustancia porque se había quedado desempleado y tenía libertad para acudir a hacer la compra.



SEGUNDO: Consideramos que la importante cantidad de sustancia estupefaciente que portaba el acusado , dos envoltorios, uno con 10,02 grs. de cocaína con una pureza del 61,0% de principio activo, y el segundo envoltorio conteniendo un total de 19,82 grs. de cocaína una pureza del 30,0% de principio activo, y dos tabletas de hachís con un peso una de ellas de 96,51 grs. con una pureza del 17,1 de principio activo (THC), y la otra como 96,81 grs. con una concentración de principio activo del 16,7% (THC) -por vía de inferencias- que el acusado tenía tales sustancias estupefacientes para su distribución o venta a terceras personas.

No puede por ello admitirse la tesis autoexculpatoria del acusado de que dicha sustancia la había adquirido momentos antes ese mismo día 14 de Enero para compartir con unos amigos porque se aproximaban las fiestas de San Antón pese a que intentara acudir a la doctrina jurisprudencial del consumo compartido aportando nueve sorpresivos testigos en el acto del juicio, en concreto, Santiago , Jose Ángel , Verónica , Carlos Jesús , Carlos Miguel , Zulima , Ángel , Arcadio , y Augusto .

La reciente Sentencia de la Sala Segunda del Ts de 25 de Mayo de 2017 , recuerda los requisitos exigidos taxativamente para poder apreciar que el destino de la droga no era su distribución a terceros sino la del consumo compartido : 'Por otra parte, como recuerda la STS 508/2016, de 9 de junio , es doctrina reiterada de esta Sala que la aplicación del consumo compartido queda sujeto a la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Las personas que se agrupan han de ser adictos, con lo que se pretende evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, si bien este requisito se ha suavizado para abarcar a los consumidores habituales, incluidos aquellos que aunque no puedan considerarse adictos en sentido estricto, presentan un patrón que se corresponde con el consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos. Todo ello para evitar que la doctrina del consumo compartido quede vacía ( STS 493/2015, de 23 de julio ,y las que en ella se citan). 2) El proyectado consumo ha de realizarse en lugar cerrado, en evitación de que terceros desconocidos puedan acceder a la distribución o al consumo. 3) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes. 4) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, como único medio de poder calibrar su número y condiciones personales. 5) Debe tratarse de consumo inmediato de las sustancias adquiridas, como garantía de que las sustancias prohibidas no lleguen en algún momento a manos de terceros ajenos a los conciliados para el compartido consumo.

Las declaraciones del acusado al respecto de dicho consumo compartido no encuentran respaldo probatorio alguno. El acusado admitió que había adquirido la sustancia que se le había intervenido el día 14 de Enero para las próximas Fiestas de San Antón, aunque no supo concretar la fecha exacta para su consumo refiriendo que el consumo se realizaría en la noche de las hogueras, que no es consumidor habitual, aunque sí consumidor lúdico de fin de semana y eventos festivos, y aunque propuso prueba testifical respecto de diez amigos que se practicó en el acto del juicio respecto de nueve de ellos, no ofreció una versión clara y coherente en cuanto al lugar y forma en que quedaron de acuerdo para contribuir todos a la adquisición de las sustancias, ciertamente manifestó que hubo una reunión a la que asistieron todos excepto alguno, sin embargo, no concreto quienes acudieron y quienes no, tampoco ofreció una versión clara respecto del lugar de la reunión, pues manifestó que la decisión de adquirir la sustancia se adoptó en su casa y en la calle, por el Ministerio Fiscal se puso de manifiesto la contradicción de la versión ofrecida en el acto del juicio y la mantenida ante los agentes que lo detuvieron, pues en aquel momento manifestó que era la primera vez que lo hacía y que lo hizo por problemas económicos, manifestando el acusado que la primera afirmación es cierta, pero no la segunda, incidió igualmente el Ministerio Fiscal en las contradicciones entre la versión ofrecida a los agentes y la sostenida en el acto del juicio, así a presencia policial manifestó que había adquirido la droga por encargo de un amigo que se dedicaba a traficar, sosteniendo en el acto del juicio que adquirió la sustancia por encargo de un grupo de amigos para consumo compartido, lo que justifica el acusado porque en el momento de la detención estaba nervioso; igualmente, el Ministerio Fiscal hizo ver la contradicción existente entre la versión sostenida en el plenario y el reconocimiento de los hechos que se le atribuyen a presencia judicial y la solicitud de celebración de juicio rápido obrante al folio 23 de autos, sin que el acusado ofrezca explicación, no obstante, a preguntas de su letrado refirió que el motivo del reconocimiento de los hechos era porque la pena a imponer sería de un año de privación de libertad y que en sus declaraciones ante la policía no estaba asistido de Letrado. Examinado el atestado, se constata que no prestó el acusado declaración en dependencias policiales, tratándose las expresiones del acusado de manifestaciones espontáneas. Lo cierto es el acusado, nunca a lo largo de la instrucción manifestó que las sustancias adquiridas tuvieran como destino el consumo compartido, ni aun en el escrito de calificación provisional planteó tal versión de los hechos, aun cuando sí propusiera sorpresivamente los testigos que en el mismo constan, a fin de sostener una versión distinta de los hechos en el plenario.

Los testigos propuestos ofrecieron testimonios dispares en el acto del juicio. No existe coincidencia entre los testigos sobre las circunstancias en que se produjo la reunión en la que se acordó la compra de sustancia ni la forma y tiempo en que se hizo el pago, ni aun en la cantidad concreta que entregaron para la compra. Respecto de la concreta cuantía entregada, la mayoría de los testigos manifestó que entregó 140.- €, sin embargo, Santiago refirió que cree recordar que entregó 150.-€, en cuanto a la toma de la decisión de que fuese el acusado quien acudiese a realizar la compra de sustancias, unos manifestan no saber cuándo y como se decidió, en cuanto a la existencia de la reunión en la que acordaron la compra de sustancia, tampoco existe coincidencia respecto de donde se produjo, unos la sitúan en el domicilio del acusado ( Jose Ángel , Verónica , otros en la calle ( Inocencio manifestó que el motivo por el que se encargó de la compra el acusado es porque es el que más conocía del tema, que habían quedado una semana antes para organizar la compra conjunta y fue en ese momento cuando pagó su parte, posteriormente, a preguntas del Ministerio Fiscal admitió no haber estado en la reunión, y que Gervasio acudió a casa del testigo y allí le entregó el dinero para la compra, quedaron por whatsapp Carlos Miguel no recuerda como llegaron al acuerdo aunque manifiesta que quedaron por teléfono acudiendo con Ángel y con Inocencio a la plaza Ibérica y allí le entregaron el dinero al acusado, cree que subieron a casa del acusado y allí pagaron algunos, era por la mañana, manifestaciones no coincidentes con las efectuadas por Inocencio , quien sitúa la reunión en la calle, Zulima , sin embargo, sostiene que hubo una reunión para quedar y ver quien compraba quedaron cuatro o cinco amigos una semana antes Carlos Miguel estaba en la reunión no está segura del lugar dónde fue la reunión aunque recuerda que fue por la tarde fue por la tarde y que todos los que fueron a la reunión aportaron dinero para la compra de sustancias, decidiendo también lo que querían comprar, por su parte, Ángel manifestó que cogió el dinero de Carlos Miguel y se lo entregó al acusado, no recordando si la reunión fue por la mañana por la tarde o por la noche, sin saber tampoco si la reunión fue en casa del acusado en la playa, manifestaciones que entran en contradicción con lo manifestado por Carlos Miguel . Arcadio manifestó no haber acudido a la reunión, conociendo que se iba a hacer una compra en grupo a través de Severiano amigo también, pero no consumidor. Finalmente Augusto manifestó que a la reunión únicamente acudieron 7 u 8 amigos, entre ellos el testigo y cree que se reunieron en la calle, en definitiva, entre los testigos no existe coincidencia ni en los aspectos más básicos de la supuesta reunión en la que se adoptó el acuerdo de compra y que fuese el acusado quien efectuase la compra, discrepan los testigos tanto en el lugar en que se produjo la reunión como si la misma se produjo por la mañana por la tarde o por la noche.

Resuelta igualmente extraño cómo alguno de los testigos manifestó ser consumidor de solo una de las sustancias incautadas para después rectificar y sostener que era consumidor de ambas, así ocurrió con Verónica , o con Carlos Miguel quien señaló que fundamentalmente consume cannabis, para luego añadir que también consume cocaína de vez en cuando, al contrario que Zulima quien afirmó que fundamentalmente consume hachis y ocasionalmente cocaína.

Mayor discrepancia revisten aun las incongruencias de los testigos respecto de cómo recibirían el producto de la compra, no podemos ignorar que la cocaína incautada al acusado se hallaba dispuesta en dos envoltorios, no en dosis individuales y con pureza muy dispar, las respuestas de los testigos respecto de dicha cuestión no ha podido ser más dispar, únicamente fueron coincidentes en que se consumiría la sustancia en la festividad de las hogueras de San Anton, en la hoguera, ahora bien, unos sitúan la hoguera en la plaza, otros en la playa, respecto a cómo iban a recibir la sustancia, unos sostuvieron que la recibirían individualizada y proporcional a la cantidad entregada, otros que se pondría al consumo en conjunto, para todos y que a la sustancia accederían tanto los que contribuyeron a su compra como terceras personas amigos de estos que serían invitados a la hoguera y a consumir sustancia, no siendo un grupo cerrado, por lo que en este último caso estaríamos de lleno en los actos típicos previstos en el art. 368 CP , convirtiendo la conducta en claramente típica.

No se dan los presupuestos fijados por esta Sala para su apreciación. El acusado, que manifestó ser consumidor de cocaína y hachis, no ha corroborado por ningún medio dicho cunsumo, no facilitó información suficiente y veraz sobre el número de personas a las que estaba destinada la sustancia que se le incautó pues ni tan siquiera supo identificar a quienes sí acudieron a aquella reunión para acordar la compra y el pago, en ningún momento durante la instrucción manifestó que la sustancia estuviese destinada al consumo compartido, trajo al acto del juicio a nueve testigos, hasta entonces desconocidos en las actuaciones; además tampoco se especifica el lugar y dia exacto en donde se iba a consumir la sustancia,. Asimismo, es contrario a las máximas de la experiencia que si la suma para adquirir la sustancia se la habían facilitado terceras personas, lo adquirido se adecúe a los hábitos de consumo de cada interviniente. A este efecto, lo lógico es que las personas que efectúan un encargo de adquirir sustancia, para consumirla de forma conjunta, ajusten el dinero en función de lo que se pretende adquirir y su patrón de consumo. Finalmente los testimonios de los testigos son contradictorios y ambiguos. En definitiva, tales elementos probatorios ponen de manifiesto que la inferencia de la preordenación de la sustancia intervenida al tráfico ilícito o facilitación del consumo ilícito y de la no concurrencia de los requisitos que determinan la aplicación de la figura del consumo compartido es lógica y razonable.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte.

Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Unica de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Unica de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 nº 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el art. 96 nº 1 de la Constitución .

El Hachís es psicotrópico sujeto a control internacional incluido en la Lista IV del Convenio de Viena de 1971, que no causan grave daño a la salud.



TERCERO.- Calificación jurídica de los hechos. Los hechos que se declaran probados, apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción, constituyen un delito consumado contra la salud pública, previsto y penado en el inciso segundo del artículo 368 del Código Penal (CP ), del que resulta criminalmente responsable en concepto de autor el acusado por haber ejecutado tales hechos material, directa y voluntariamente.

Por lo que respecta al objeto de la conducta típica del precepto penal aplicado lo constituyen las drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes, debiendo integrar la interpretación de tal definición por remisión a las Listas I, II y IV de la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes suscrita en Nueva York el 30 de marzo de 1.961 y demás normas internacionales posteriores y complementarias de aplicación en nuestro país. En concreto la heroína ha de calificarse de las que causan grave daño a la salud, pues así está pacíficamente admitido jurisprudencialmente y en la literatura médica. La prueba pericial, por su parte, justifica debidamente que se trataba de cocaína y hachis.

El art. 368 CP sanciona también a quienes posean drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas destinadas al tráfico, como acontece al caso presente.En efecto, sintéticamente, la sentencia del Tribunal Supremo, sala 2ª, de fecha 16 de diciembre de 2004 , nos recuerda que '.La figura delictiva del art.

368 CP , como tiene declarado esta Sala en s. 3.10.02 , consiste en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y requiere: a) La concurrencia de un elemento objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias. b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en la lista de los Convenios Internaciones inscritos por España, los que tras su prohibición se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1 CE .). c) El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria de las sentencias en cuestión..'.

El delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico ilegal de drogas, es pues un delito de peligro abstracto. Como tal sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de la lesión. La salud pública, como bien jurídico protegido, no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero, aun cuando resulte dificultoso conceptualmente, la consideración de ese bien jurídico, ha de referirse a una valoración relativa del conjunto de miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita científicamente que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que tal consumo afecta a la salud pública. Y es, finalmente, el legislador, a través de la norma penal, quien precisa qué conductas de las que puedan afectar a la salud pública, son constitutivas de delito.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas es negativo para la indemnidad del bien jurídico y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que, de alguna forma, implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente, cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. Dentro de la conducta típica básica, se consideran como modalidades de tráfico: 1) los actos de producción de drogas, estupefacientes y psicotrópicos (cultivo, fabricación, elaboración), 2) los actos principales de tráfico (venta, permuta) y previos, como la tenencia y auxiliares, como el transporte y 3) los actos de fomento, como la promoción, intermediación y 4) la donación; quedando fuera de la sanción penal, como supuesto atípico, el autoconsumo. El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas, distinguiendo el legislador entre sustancias que causan grave daño a la salud y sustancias que no causan grave daño a la salud.

En el caso enjuiciado concurren, ciertamente, todos los requisitos exigidos en orden a la apreciación del expresado delito contra la salud pública, a saber: 1.- El objeto de la conducta típica que aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes. Constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a las Listas I, II y IV de la Convención Única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de febrero -BOE.

de 23 de abril de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 (BOE. de 15 de febrero de 1977), que entró en vigor el 8 de agosto de 1975 y fue ratificado por España el 4 de enero de 1977, y al Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena el 21 de febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión de 2 de febrero de 1973 -BOE. de 9 y 10 de septiembre de 1976). A las listas I, II y IV de la Convención y a la aneja al Convenio de 1971 reenvía la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del TS. de 5 de mayo , 1 de junio y 15 de noviembre de 1984 y 10 de mayo de 1985 ), en virtud de lo establecido en el art. 96.1 de la Constitución Española , en relación con el art. 1.5 del Código Civil .

2.- Por otra parte, concurre el elemento objetivo, en su vertiente dinámica, representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a su mera posesión con este último fin ( Sentencias del TS. de 19 de septiembre y 21 de diciembre de 1983 ; 31 de enero y 10 de abril de 1984 ), las actividades de intermediación en el tráfico (Sentencias de 30 de abril de 1997 y 16 de septiembre de 1999 ) y el transporte (3 de diciembre de 2001 y 25 de marzo de 2002 ), al hallarnos ante un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada, según recoge la STS de 29.05.00 , lo que significa que la simple tenencia preordenada al tráfico con terceros ya cumple todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal. Dicha punibilidad se fundamenta en el peligro para la salud humana que comporta cualquiera de los diversos actos de cultivo, elaboración, transporte o tráfico que engloba la norma, siguiendo con ello las recomendaciones de la Convención de NNUU de 19.12.88, ratificada por España mediante el Instrumento de adhesión firmado el 30 de julio de 1990.

'La posesión de sustancias tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas con finalidad de su tráfico constituye una de las conductas típicas sancionadas en el precepto penal referido, tal y como esta Sala ha declarado en multitud de resoluciones.' (STS de fecha 17 de octubre de 2011).

En el presente caso es pacífico que el acusado se hallaba en posesión de la sustancia en la cuantía y pureza ut supra señalada, desprendiéndose de la prueba practicada, según se ha razonado, que la sustancia estupefaciente que le fue incautada estaba destinada al tráfico.



CUARTO. - Del delito contra la salud pública, Gervasio es autor penalmente responsable conforme al art. 28.1 del Código Penal , por haber ejecutado, directa y voluntariamente los hechos delictivos, dado que el conjunto de la prueba practicada, que se ha analizado, así lo acredita, prueba que se considera suficiente para producir en relación con el mismo la enervación del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española .



QUINTO. - En la realización del delito contra la salud pública no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



SEXTO.- Procede imponer la siguiente pena: Al acusado Gervasio AÑOS Y NUEVE MESES, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condenay multa de VEINTICINCO EUROS

SEXTO.- Conforme al artículo 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, o provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

SEPTIMO: De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , en correspondencia con lo establecido en los artículos 239 y 240-2 L.E.Crim ., las costas procesales se entienden impuestas por Ley a los responsables criminalmente de todo delito o falta.

VISTOS , además de los citados, los artículos 24 , 25 y 120,3 CE , 1 , 5 , 10 , 12 , 13 , 15 , 27 a 31 , 54 a 57 , 58 , 59 , 61 a 72 , 109 a 122 del Código Penal y 142 , 239 a 241 , 741 y 742 L. E. Crim . y 248 L.O. Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos CONDENAR y condenamos al acusado Gervasio como responsable criminalmente, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, de menor entidad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de TRES AÑOS Y NUEVE MESES, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de CUATRO MIL euros (4000.- €), tres meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Se impone al acusado el pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, abonamos al acusados todo el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas en el procedimiento, así como a los perjudicados por el delito, aun cuando no estuvieren personados en el mismo.

Contra al presente resolución cabe RECURSO DE CASACIÓN ante el Tribunal Supremo, en el plazo de CINCO DIAS siguientes contados a partir de la última notificación, en cualquiera de las modalidades establecidas en la Ley, mediante escrito con firma de Abogado y Procurador.

Firme que sea esta Sentencia, anótese en el Registro Central de Penados y Rebeldes y particípese a la Junta Electoral de Zona, al Juzgado Instructor y a la Delegación Provincial de Estadística.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciemos, mandamos y firmamos.