Sentencia Penal Nº 583/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 245/2018 de 01 de Octubre de 2019

Encabezamiento

-AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
ROLLO APELACIÓN Nº 245/18
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 104/14
JUZGADO DE LO PENAL Nº 9 DE BARCELONA
S E N T E N C I A nº
Ilmas Srías:
Dª. Montserrat Comas Argemir Cendra
D. José Antonio Lagares Morillo
Dª. María Vanesa Riva Aniés
En Barcelona, a uno de octubre de dos mil diecinueve.
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de
apelación nº 245/18, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 104/14 del Juzgado de lo Penal nº 9 de
Barcelona, seguido por un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa; autos que penden ante
esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado
Plácido contra la Sentencia dictada en los mismos el 10 de julio de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez
del referido Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Plácido , como responsable criminal en concepto de autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y al pago de la tercera parte de las costas procesales'.



SEGUNDO-. Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la representación procesal del acusado. Admitido a trámite se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, impugnándolo el Ministerio Público que solicitó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, teniendo entrada en este tribunal el 19 de octubre de 2018, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, que tampoco fue solicitado por ninguna de ellas, se siguieron los trámites legales de esta alzada.

Señalada la deliberación, votación y fallo para el 6 de noviembre de 2018, la misma fue aplazada hasta el 1 de octubre de 2019 por haber causado baja por enfermedad la Ponente inicialmente designada, y producidos, quedaron los autos sobre la mesa del proveyente para el dictado de la correspondiente resolución.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Lagares Morillo, que asumió la Ponencia al haberse aprobado en su favor, por Acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de 16 de mayo de 2019, la comisión de servicios sin relevación de funciones convocada para la resolución de los asuntos que dejó sin resolver la Ponente inicialmente designada Dª. Delfina tras haber causado baja por enfermedad, y que expresa el parecer unánime de la Sala HECHOS PROBADOS Se admiten y se dan por reproducidos los hechos probados contenidos en la sentencia, y que son del siguiente tenor literal: ' ÚNICO.- Queda probado y así se declara que el acusado Plácido , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, actuando previamente concertado en unidad de propósito con dos individuos ya juzgados por sentencias de 14.4.2016 y 2.2.2017, con el propósito de obtener un ilícito beneficio económico, se dirigieron al edificio propiedad de IOSA INMUEBLES S.L sito en la Avenida Esplugues 104 de la ciudad de Barcelona, procediendo a acceder a su interior, tras saltar una valla dos a tres metros que lo rodea y protege, violentando luego la puerta principal y varias puertas de oficinas, inutilizando y dañando las alarmas de la empresa con diversas herramientas que fueron intervenidas, sin lograr apoderarse del cobre y otros materiales que allí había y que ya tenían preparados, al ser detenidos por una dotación policial.

No han podido valorarse los desperfectos materiales causados, renunciando el perjudicado a ser indemnizado'.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante funda su recurso en el error en la apreciación de la prueba, y ello porque los agentes de policía no encontraron al acusado in fraganti cometiendo delito alguno, y éste no se hallaba donde se encontraba el material revuelto ni la bolsa de herramientas, lo que hace creíble que el acusado accedió allí para salvaguardarse y pasar la noche, sin que tampoco puedan atribuírsele los desperfectos observados, máxime cuando el responsable del inmueble dijo que habían sufrido varios robos con anterioridad y éste se encontraba desocupado desde hacía 10 años. Por otro lado, argumenta que no es posible apreciar el escalamiento dado que los agentes dijeron que en el algún tramo la valla tenía una altura de un metro. En consecuencia, no existiendo pruebas suficientes para inculpar al acusado por estos hechos y en base a la valoración errónea de la prueba que se ha efectuado por la juez a quo, solicita que se estime el recurso, se revoque la sentencia recurrida y se dicte otra que absuelva al acusado.



SEGUNDO.- Por lo que respecta al error en la valoración de la prueba, que parece vincularse al principio de presunción de inocencia ante la supuesta falta de prueba de cargo para desvirtuarlo, deben hacerse las siguientes consideraciones previas. El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio, 189/1998, de 28 de septiembre o 61/2005, de 14 de marzo), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001, por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal al respecto, considerando que el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003, que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 o de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, la STS 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: 'de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE' (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2). Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos'.

Respecto a la singularidad de la revisión en segunda instancia de sentencias condenatorias dictadas valorando prueba indiciaria, es menester la reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sentada entre otras por la STS 1296/2014, de 18 de marzo de 2014, según la cual: 'Hemos dicho recientemente ( STS 31/2014, de 27 de enero) que la prueba indirecta no es de menos intensidad convictiva que la directa, ni enerva la presunción de inocencia del acusado de forma diversa. En ambos casos, la culpabilidad del acusado ha de ser probada más allá de toda duda razonable. Y ello porque para que la prueba indirecta pueda servir para destruir tal principio presuntivo, es necesario que cumpla con los requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

Como es sobradamente conocido, nuestro control en segunda instancia se limita a la racionalidad de la inferencia. También hemos dicho que la prueba indiciaria no puede descomponerse en las varias evidencias en que descansa, sino que aparece como un todo que debe ser estudiado en su integridad, ya que indicio a indicio pudieran no ser significativos, pero apreciados en su conjunto, suponen una sólida prueba de aquello que pretenden acreditar. Éste es el verdadero significado de la prueba indirecta o circunstancial ( STS 607/2012, de 9 de julio). También recientemente, en esa misma línea jurisprudencial se sitúa la STS 4447/2014: 'Como se dijo en las SSTC 135/2003 de 30.6 y 263/2005 de 24.10, el control constitucional de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho de que se hace desprender de ellos o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, no siendo pues, razonable, cuando la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa, si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.

Respecto al supuesto error en la valoración de la prueba articulado, la Sala carece de la inmediación necesaria para valorar las referidas pruebas personales practicadas en el acto del juicio, circunstancia por la que no puede censurar la credibilidad que la juzgadora ha dado a la rememoración de hechos efectuada por los testigos.

Por otro lado, no se advierte que la juez a quo haya llegado a conclusiones ilógicas, irracionales o absurdas a propósito de la prueba practicada a su presencia, no pudiendo pretenderse sustituir su criterio imparcial por el más interesado de la parte recurrente atendidos los intereses que defiende. Efectivamente, existe prueba de cargo suficiente que permite desvirtuar la presunción de inocencia que asiste al acusado representada por el testimonio de los agentes de policía actuantes, sin que debamos olvidar que no contamos con ninguna versión exculpatoria dado que el acusado no acudió al acto del juicio para expresarla. De dichos testimonios extrajo la juzgadora diversos indicios que le llevaron a la convicción psicológica de que el acusado perpetró el delito de robo con fuerza en las cosas, entre ellos que su sala les dio aviso a través de la empresa de alarmas encargada de la vigilancia del recinto que la instalada en ésta se había activado, que llegaron al poco tiempo de ser avisados de ello, que hubieron de sortear la valla perimetral que en el tramo más bajo era de al menos 1,5 metros y no de un escaso metro como apunta la recurrente, que no había nadie más en el lugar que los tres detenidos y entre ellos el acusado condenado, que en las proximidades encontraron diferentes piezas de cobre y tubos dispuestos o amontonados para su posterior recogida y una mochila con herramientas que permitían su corte. Alega la recurrente que no se ha determinado que todo ello perteneciese al acusado o sus acompañantes, y que más bien éstos se habrían introducido allí para tener cobijo al carecer de domicilio, sin embargo, ello choca con el domicilio facilitado por el acusado en su declaración de imputado al folio 47, distinto por cierto del facilitado por el resto de imputados, además de no encontrarse en su poder bolsa o maleta alguna con enseres personales que permitan esa inferencia. Por otro lado, tal y como quedó acreditado por las manifestaciones del responsable del inmueble, éste no se encontraba abandonado sino desocupado, y, de hecho, estaba provisto de un sistema de videovigilancia conectado con la central de alarmas que fue la que dio el aviso a la policía, por lo que, pese a que aquél pudiese haber sido objeto años atrás de algún robo, estaba vigilado y controlado, no constando que las puertas se encontrasen forzadas de antemano con ocasión de dichos robos anteriores. Asimismo, el hecho de que los únicos materiales metálicos de valor se encontrasen abandonados y dispuestos para ser retirados del lugar evidencia que los asaltantes pretendían hacerse con ellos, empleando con tal finalidad las herramientas halladas en las cercanías en una mochila y que no pertenecían al responsable del recinto.

En relación al escalamiento, el Tribunal Supremo ha venido marcando una definitiva tendencia a rechazar cualquier interpretación extensiva, no estrictamente normativa, de una circunstancia cuyos efectos agravatorios sobre la calificación jurídica del hecho son evidentes ( STS 529/02 de 23 de marzo), y que en consecuencia abandonando la concepción tradicional se ha reservado el concepto de escalamiento a aquellos supuestos en los que más que entrar por una vía insólita o no destinada al efecto, sea necesario que el autor de los hechos supere las barreras defensivas puestas por el propietario ( STS 362/00 de 10 de marzo). En esa línea se considera que es precisa la utilización de una especial energía criminal o el uso de una habilidad o esfuerzo de cierta importancia, suficiente para vencer el obstáculo defensivo que impide el acceso al objeto que se pretende robar ( STS 850/02 de 16 de mayo). Y así, no se aprecia cuando se accede por una ventana en la planta baja de un vivienda, aunque no conste la altura de la misma en relación al suelo ( STS 648/99 de 20 de abril), ni cuando la ventana abierta se encontraba en la 'planta baja' o a 'nivel de calle', sin que conste especial altura de la misma en relación al suelo o de una forma concreta con la que el acusado haya logrado auparse hasta el alféizar, que revelen la especial habilidad o esfuerzo propios del escalamiento ( STS 362/00 de 10 de marzo).

Ahora bien, la exigencia de destreza o esfuerzo, 'energía criminal' similar a la superación violenta de obstáculos normalmente predispuestos para la defensa de la propiedad, son restricciones de una interpretación excesivamente amplia del escalamiento visible en las SSTS. 10-3-2000 y 5-11-2001, suficientemente explicativas de la línea jurisprudencial de referencia. Pero en las SSTS. 14-9-2000 y 3-4-2002, y ATS 17-5-2000, se insiste en que escalar no equivale a su significación gramatical de trepar, ascender o subir, ni siquiera entrar por vía no destinada al efecto, sino que implica llegar a las cosas muebles ambicionadas por el agente 'por vía insólita o desacostumbrada, distinta al acceso natural y a la que el titular de los bienes utiliza de ordinario', o que escalar 'es también entrar por una ventana, cualquiera que sea su altura o distancia del suelo', o que es igual a empleo de una actividad dirigida al desapoderamiento con la finalidad de 'acceder a un lugar de forma ílicita' donde se guarda una cosa mueble salvando los obstáculos predispuestos por el tenedor para su guarda. Junto a ello, no debe olvidarse que ha habido un cambio legislativo, pues con la nueva redacción introducida en el art. 237 del CP por la LO 1/2015 de 30 de marzo, ahora se habla del empleo de la fuerza para 'acceder o abandonar' el lugar donde se encuentran las cosas objeto del robo.

Pues bien, la juez a quo se ha servido de la prueba personal practicada a su presencia para valorar si hubo o no escalamiento en la acción llevada a cabo por el acusado de acceder al interior del inmueble sorteando una valla que no era la vía natural de acceso al mismo, consistente en la propia declaración de los agentes de policía que acudieron al lugar y que determinaron que no existía otra vía que la de saltar la valla de al menos un metro y medio para acceder al interior del recinto. Dicha prueba personal es de muy difícil revisión en esta alzada precisamente porque este tribunal carece de la inmediación con la que contó la juez de instancia, sin que la conclusión alcanzada por la misma tras valorar dicha prueba pueda tildarse de ilógica, irracional o arbitraria, y se llega a la misma conclusión que ella de que se precisaba de suficiente esfuerzo personal como para obviar un obstáculo puesto por la propiedad para proteger lo que de valor encerraba tales vallas, sin que esa fuese la vía usual para acceder a su interior, por lo que puede hablarse en puridad de escalamiento y calificarse el hecho como delito de robo con fuerza. En consecuencia, se desestiman todos los motivos del recurso interpuesto y procede confirmar la resolución recurrida.



TERCERO.- Conforme a lo previsto en el art. 240 de la L.E.Crim, se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Plácido y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la sentencia de 10 de julio de 2018 en todos sus pronunciamientos.

Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la LECrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución.

No preparado el recurso o una vez resuelto éste devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por quienes integran el Tribunal, constituidos en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que la Letrada de la Administración de Justicia da fe.