Sentencia Penal Nº 583/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1859/2018 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección nº 30ª
Rollo: 1859/18 PAB
Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 39 DE MADRID
Proc. Origen: DP 942/18
SENTENCIA Nº 583/2019
Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 30ª
D. CARLOS MARTIN MEIZOSO
Dña. ROSA MARIA QUINTANA SAN MARTIN
Dña. ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN (Ponente)
En MADRID, a diez de octubre de 2019
Visto en juicio oral y público, ante la Sección Trigésima de esta Audiencia Provincial el rollo número
1859/18 PAB, procedente de las DP 942/18 instruido por el Juzgado de Instrucción número 39 de Madrid,
por el delito contra la Salud Pública, contra el acusado D. Fructuoso , mayor de edad, nacido en República
Dominicana el día NUM000 1992, hijo de Gines y Flor , con nacionalidad española DNI NUM001 , con
antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, en libertad provisional por
esta causa; en la que ha sido partes EL MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. Dª Ana Vargas
Gallego y el referido acusado, representados por Procurador D. Pelayo Alejandro del Valle Alonso y defendido
por Letrada Dª María Esther Macías Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 pfo. 1 inciso primero del Código Penal, siendo autor el acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando la pena de 4 años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3101,12 € con un mes de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago. Costas procesales. Comiso de la sustancia intervenida.



SEGUNDO .- La defensa del acusados se mostró disconforme con el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal. Solicitaba la libre absolución del acusado.

HECHOS PROBADOS De la valoración en conciencia de la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que sobre las 19,15 horas del día 26 abril 2008, el Fructuoso , mayor de edad, nacido en República Dominicana el día NUM000 1992, hijo de Gines y Flor , con nacionalidad española DNI NUM001 , con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, se encontraba en el interior de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM002 NUM003 de la localidad de Madrid, punto habitual de venta de sustancias estupefacientes, personándose una patrulla de la Policía Nacional donde se produjo su detención.

Por persona no identificada se arrojó por la ventana de la vivienda una bolsa de plástico conteniendo: -una bolsa de lo que resultó ser cocaína conteniendo un peso de 9,477 gr -una bolsa de lo que resultó ser cocaína conteniendo un peso de 9,533 gr -una bolsa de lo que resultó ser cocaína conteniendo un peso de 9,452 gr -una bolsa de lo que resultó ser cocaína conteniendo un peso de 9,542 gr -una bolsa de lo que resultó ser cocaína conteniendo un peso de 9,529 gr con una riqueza del 65,8% (31,27 gr pura) Estas sustancias hubieran alcanzado un valor en el mercado ilícito de 1550,56 €.

No ha quedado acreditado que la droga fuera del acusado En el momento de la detención le fueron ocupados al acusado 10 trozos de plástico cortados en forma circular.

En la vivienda también se encontraba y fue detenido Nazario , a quien le fueron decomisados 160 €.

La causa fue sobreseída respecto de este último.

El acusado no ha estado privado de libertad por esta causa

Fundamentos

PRIMERO .- No ha quedado acreditado el delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.1 Código Penal por el que el Ministerio Fiscal formula acusación.

La prueba practicada en el plenario, valorada en su conjunto, no puede considerarse suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado Fructuoso , sin dejar lugar a dudas razonables, lo que en aplicación del principio in dubio pro reo, que rige la valoración de la prueba en el proceso penal, debe conducir a la absolución.

Se atribuye al acusado la tenencia de cocaína con la finalidad de venderla o distribuirla a otras personas.

Conducta típica, subsumible en el artículo 368 Código Penal, que sanciona como delito de peligro para el bien jurídico protegido -la salud pública-, los actos de cultivo, elaboración o tráfico o de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de otro modo, entre los que está comprendida la venta.

Funda el Ministerio Fiscal esta imputación en el hallazgo de la droga que llevó a cabo el Policía Nacional NUM004 , quien observó como a través de una ventana se arrojó una bolsa la sustancia estupefaciente cuya naturaleza ha quedado descrita en el relato fáctico. El hallazgo de la droga y el reconocimiento que efectúa después de la persona que arroja la misma, a juicio de la acusación, constituye la prueba de cargo que permite interesar la condena de Fructuoso .

Este Tribunal no puede acoger esta conclusión entendiendo que existe una insuficiencia probatoria.

El único hecho que ha quedado probado es que ante la presencia de la Policía Nacional, algún morador de la vivienda arrojó por la ventana la bolsa que contenía la sustancia estupefaciente, hecho del que no puede colegirse, con la seguridad que exige el principio de presunción de inocencia, que la droga fuera del acusado o que éste, conociendo que era droga, fuera la persona que tiró la misma por la ventana.

El acusado, que no reconoce que la droga fuera suya, declara que es consumidor de heroína y se encontraba consumiendo en el piso, siendo que a la llegada de la policía salió al descansillo donde fue detenido, no portando más que 10 recortes de plástico de los habituales para fabricarse sus propias dosis.

Ha resultado relevante el testimonio del policía con carnet profesional número NUM004 , quien relata a la Sala que se encontraban patrullando cuando recibe el aviso relativo a que en el domicilio de la C/ DIRECCION000 NUM002 NUM003 , había diversas personas consumiendo sustancias estupefacientes en el portal. Personados en el lugar, observaron un pase a través de la ventana del piso NUM003 , viendo como el comprador se guarda disimuladamente del bolsillo trasero del pantalón, lo que parecía sustancia estupefaciente, por lo que procede a su identificación. Seguidamente al personarse otro indicativo policial, los moradores de la vivienda se percataron de su presencia y encontrándose el declarante próximo a la ventana donde había visto anteriormente el pase, observa cómo se sube la persiana, se abre una cortina y una persona tira por la ventana a través de la reja una bolsa. La persona que tiró la sustancia era de raza negra y llevaba una gorra de béisbol. A preguntas del Ministerio Fiscal, indica que está seguro al 99% que es la persona que se encuentra en el banquillo y refiere que no se registró la casa, no sabiendo cuánta gente había dentro.

El resto de sus compañeros con carnet profesional NUM005 , NUM006 y NUM007 , en los mismos términos relatan cómo se personaron en el domicilio tras ser avisados por emisora por el consumo de sustancias estupefacientes en un portal y no haber visto ellos quién arrojaba la bolsa que contenía la sustancia estupefaciente, refiriendo como en el inmueble había varias personas entre ellas dos de color, siendo toda su intervención en el descansillo del inmueble.

Nazario , refiere que se encontraba durmiendo y oyó ruidos por lo que se despertó y el mismo abrió la puerta a los funcionarios de policía quienes le intervinieron 160 euros.

Pues bien, si bien es cierto que el funcionario con carnet profesional NUM004 , vio un pase de droga través de la ventana enrejada de una persona que figura identificada en las actuaciones, para continuación tras la llegada de otra dotación y posiblemente percatarse los moradores de que la presencia policial, encontrándose el testigo cerca de la ventana, también vio arrojar a través de la ventana una bolsa que contenía las sustancias estupefacientes que han quedado descritas anteriormente, la autoría de la persona que llevó a cabo dicha acción no puede tenerse por acreditado, por la propia sinceridad de su testimonio, puesto que detalla cómo se encontraba próximo la ventana cuando observa que suben la persiana, abren una cortina, y sale un brazo de una persona que saca medio cuerpo y tira una bolsa que cae al lado opuesto al que ha visto comprar la droga, tratándose de una persona de raza negra con una visera, cuando del domicilio salen dos personas de raza negra sin visera, así como otra serie de personas, que en el momento de la intervención estaban en el descansillo, lo que permite plantear la existencia de otras alternativas en el sentido que otro individuo pudo llevar a cabo la acción descrita.

En definitiva no existe prueba bastante del delito y de la participación del acusado, cuya presunción de inocencia no ha quedado desvirtuada, por lo que procede absolver al acusado.



SEGUNDO. - De conformidad con el apartado tercero del art.127 del Código Penal en relación con el 374 del mismo Código Penal, ha de acordarse, en todo caso, el comiso y destrucción de la droga intervenida o de las muestras conservadas tras su análisis.

En cuanto al dinero, al no ser intervenido al acusado no realizamos pronunciamiento alguno respecto.



TERCERO .- Las costas procesales se declaran de oficio en los fallos absolutorios ( artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Fructuoso del delito contra la salud pública por el que viene acusado, declarando las costas procesales de oficio.

Procédase a la destrucción de la droga intervenida Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, en el plazo de diez días, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.