Sentencia Penal Nº 583/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 723/2022 de 25 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

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Grupo de trabajo MB

37059100

N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0117711

Procedimiento Abreviado 723/2022

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 1672/2019

Contra: Alonso

PROCURADOR D./Dña. ALBERTO HIDALGO MARTINEZ

Letrado D./Dña. FERNANDO BURGOS PAVON

SENTENCIA Nº 583/2022

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS DE LA SECCION 3ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID.

Dña. Mª PILAR ABAD ARROYO

Dña. ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO

D. ANTONIO VIEJO LLORENTE

______________________En Madrid, a veinticinco de noviembre de dos mil veintidós.

VISTO y OIDO,en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid el Rollo de Sala 723/2022 correspondiente a las Diligencias Previas 1672/2019 del Juzgado de Instrucción nº 33 de los de Madrid seguido por delitos de falsedad en documento mercantil y estafa procesal contra el acusado Alonso, nacido en Buenos Aires (Argentina) el día NUM000 de 1957, hijo de Dimas y Santiaga, de nacionalidad española con DNI.- NUM001, vecino de Madrid con domicilio en la CALLE000 nº NUM002, NUM003., declarado solvente, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado en ningún momento, salvo ulterior comprobación, representado por el Procurador Sr. Hidalgo Martínez y defendido por el Letrado D. Fernando Burgos; siendo parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sr/a. Dña. Marina Fernández Muñoz y ejerciendo la acusación particular Carlos Jesús, representado por el Procurador Sra. Pérez Cabezas y asistido por el Letrado D. Rafael Mª Núñez Gallego y siendo Ponente el Magistrado Dª Mª Pilar Abad Arroyo.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales interesando la libre absolución del acusado por no ser los hechos constitutivos de infracción penal.

SEGUNDO.-La acusación particular en igual trámite, también elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en los siguientes términos: los hechos son constitutivos de delito de falsedad de documento y estafa procesal tipificados en los arts. 250.1.7º ; 392 en relación con el art. 390.1.1 y 2º del CP y 395 CP, entendiendo responsable de los mismos en concepto de autor el acusado sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se le impusiera por el delito de estafa procesal la pena de dos años y medio de prisión y con multa de 12 meses y por el delito de falsedad de documento mercantil la pena de tres años de prisión y multa de doce meses.

TERCERO.-Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución por no ser los hechos constitutivos de infracción penal.

Hechos

EL acusado Alonso, mayor de edad y sin antecedentes penales constituyó el 11 de febrero de 2000 la compañía mercantil 'Ángel Schlesser SL.' siendo socio y administrador único, hasta que con fecha 5 de enero de 2016, vendió y transmitió a la sociedad 'Corporación Prinoa SL.' representada por D. Carlos Jesús en su condición de administrador único, el 75 % del capital de la misma.

Con fecha 8 de marzo de 2018 el acusado interpuso demanda en ejercicio de acción reivindicatoria contra la mercantil 'Ángel Schlesser SL.', dando lugar el procedimiento ordinario nº 316/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Madrid en virtud de Decreto de Admisión de 22 de marzo de 2018, siendo el objeto de la acción que se declarase la propiedad del acusado respecto de las siguientes obras pictóricas:

- 'Panorama (Suspensión)', del autor Jean-Marc Bustamante.

- 'Sin título', de Max Neuman.

- 'Very Cherry', de ROB Pruit.

- 'Freischwimmer 87', de Wolfgang Tillmans.

Como prueba documental adjunta a la demanda, el acusado presentó cuatro facturas de compra de dichas obras en Madrid los días 24 de noviembre de 2007 (fra. 8/2007, por importe de 40.000 euros más IVA), 24 de diciembre de 2007 (fra. 10/2007, por importe de 22.000 euros más IVA), 2 de febrero de 2008 (fra. 6/2008, por importe de 15.000 euros más IVA) y 14 de abril de 2010 (fra. /75, por importe de 30.000 euros más IVA), respectivamente.

Las facturas correspondientes a las tres obras enunciadas en primer lugar fueron emitidas y firmadas por el marchante de arte Anton, con posterioridad a la fecha en que se produjo la venta y la correspondiente a la obra 'Freischwimmer 87' figura emitida por la sociedad 'Ángel Schlesser SL.' el 14 de abril de 2010, sin que conste en ninguno de los casos que su respectivo contenido no obedeciera a la realidad del negocio celebrado y de la fecha en que tuvo lugar.

Ninguna de las tres primeras obras consta en el inventario y la contabilidad de la mercantil 'Ángel Schlesser SL.', mientras que la cuarta si figura en los términos anteriormente citados.

En virtud de escrito de fecha 10 de abril de 2019, la representación procesal del acusado demandante en el procedimiento civil, renunció a la acción reivindicatoria ejercida tras celebrarse la audiencia previa del juicio y a instancia de D. Anton propuesto como testigo y a quien le había sido requerida judicialmente documentación fiscal de los ejercicios económicos 2007 y 2008 que no poseía y que temía ser objeto de una inspección tributaria.

Como consecuencia del escrito de renuncia presentado, con fecha 17 de abril de 2019 se dictó Sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Madrid absolviendo a 'Ángel Schlesser SL.' de la demanda interpuesta sin hacer expreso pronunciamiento sobre costas.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados en esta Sentencia no son legalmente constitutivos de infracción penal.

Atendiendo a los términos de las conclusiones elevadas a definitivas por la acusación particular, única parte acusadora, se consideran los hechos constitutivos de dos delitos: falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390.1.1 y 2 CP. y estafa procesal del art. 250.1.7º del mismo texto legal.

Con relación al primero de estos ilícitos el Tribunal Supremo en sentencia 425/ 2021 de 19 de mayo de 2021 (Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre) analiza pormenorizadamente la evolución y actual doctrina consolidada referida a la posible falsedad cometida por particulares en alguno de los supuestos del art. 390.1 CP. y concluye en los siguientes términos:

'El Pleno no jurisdiccional de la Sala 22 del TS de 26 de febrero de 1999 se pronunció a favor de incriminar como falsedad ideológica la creación de documentos falsos en su contenido, al reflejar una operación inveraz por inexistente, aunque no concurrieran falsedades materiales en el documento emitido.

A partir de ese Pleno no jurisdiccional han abundado las sentencias en la línea de que en el art. 390.1.22 se contemplan falsedades ideológicas: SSTS 817/1999, de 14-12 (RJ 2000, 7771 ); 1282/2000, de 25-9 (RJ 2000 , 8084 ) ; 1649/2000 , de 28- 10 ; 1937/2001, de 26-10 (RJ 2010, 9084 ) ; 704/2002, de 22-4 (RJ 2002 , 5453 ) ; 514/2002, de 29-5 (RJ 2002 , 5580 ) ; 1302/2002, de 11-7 ; 1536/2002, de 26-9 ; 325/2004, de 11-3 (RJ 2004, 2806).

En toda esta jurisprudencia se sienta como línea interpretativa mayoritaria, tal como se sintetiza en la STS de 29 de enero de 2003 (nº 21954/2002 (RJ 2003, 2019)), el criterio de que, ' en términos generales, un documento es verdadero cuando su contenido concuerda con la realidad que materializa. Y es genuino cuando procede íntegramente de la persona que figura como su autor. Pero no debe confundirse el documento 'genuino' con el documento 'auténtico ', pues el término autenticidad tiene en nuestro lenguaje un significado más amplio y profundo que el mero dato de la procedencia o autoría material. Un documento simulado no es considerado en el lenguaje ordinario ni en el ámbito jurídico como 'auténtico' por el mero hecho de que la persona que aparece suscribiéndolo coincida con su autor material.

Auténtico, según el diccionario de la Lengua Española en su primera acepción, significa 'acreditado de cierto y positivo por los caracteres, requisitos o circunstancias que en ello concurren', por lo que constituye un término que se vincula también con la veracidad (cierto), mientras que 'genuino 'significa 'puro, propio, natural, legítimo', sin especial vinculación con la veracidad y si con la procedencia ('propio' de quien lo emite). En este sentido constituye el entendimiento natural del término estimar que es inauténtico lo que carece absolutamente de verdad.

En definitiva, se acoge un criterio lato de autenticidad por estimar que es el que refleja más claramente el sentido y finalidad de la norma así como el entendimiento usual del término en nuestro idioma. También se toma en consideración el bien jurídico protegido, ya que estos delitos tutelan la propia funcionalidad social del documento, que va más allá de su consideración procesal como medio de prueba, resultando relevante para el cumplimiento de esta función la fiabilidad de su objeto y no solamente la de su autoría.

Por otra parte es la interpretación que permite dotar de contenido incriminatorio propio a esta modalidad falsaria del número segundo del art. 3901, pues de otro modo habría que calificarla como un mero error del Legislador, ya que la tesis restrictiva únicamente incluye en esta modalidad las falsedades ya penadas en el número tercero.

Los Tribunales de Justicia, vinculados por el principio de legalidad, deben evitar una interpretación que conduzca directamente al absurdo, e interpretar las normas de acuerdo con su finalidad esencial, que es la de producir efectos jurídicos propios.

Por ello en la opción entre una interpretación reductora, basada en otorgar a un término legal un significado que no se corresponde con el lenguaje usual, y que produce como consecuencia la privación a la norma de cualquier funcionalidad y utilidad, y otra interpretación más lata, que es la conforme a la interpretación usual de los términos empleados por el Legislador, y que además es la que le otorga sentido y efectividad al precepto, hemos de inclinarnos por esta última. Y ello porque ha de estimarse que el Legislador, que únicamente ha dejado vigentes tres modalidades de falsedad para los delitos cometidos por particulares, no iba a tipificar una modalidad desprovista de todo contenido.'

En las sentencias más recientes dictadas sobre esta conflictiva cuestión se ha consolidado el criterio de que las llamadas falsedades ideológicas siguen estando penadas, si bien con. un carácter más restrictivo, en el actual texto penal. Y así, en la SSTS 213/2008, de 5-5 (RJ 2008 , 2917 ) , y 641/2008, de 10-10 (RJ 2008, 6429) , se afirma que la diferenciación entre los párrafos 2° y 4° del art. 390.1 debe efectuarse incardinando en el párrafo 2° aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituiría la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una realidad jurídica absolutamente inexistente.

Y en la STS 692/2008, de 4-11 (RJ 2009, 5483), se establece que no cabe confundir lo que es una simple alteración de la verdad en un documento existente o que responde a una operación real cuyos datos se falsean, con la simulación consistente en la completa creación 'ex novo' de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad inexistente que se pretende simular, pues verdaderamente no existe en modo alguno. En otras palabras una cosa es que la mentira sea el documento inauténtico y otra muy distinta que la mentira sea lo declarado en un documento auténtico.

En la misma línea que las anteriores (con cita de los precedentes establecidos en las SSTS 1302/2002, de 11-7 (RJ 2002 , 7651 ) ; 1212/2004, de 28-10 ; núm. 1345/2005, de 14-10 (RJ 2006, 55 ); 37/2006, 25-1 ( 112006 , 3331 ) ; y 298/2006, de 8-3 ), la STS 324/2009 (R12009, 3064) argumenta que la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el artículo 390.1.22 del C. Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , de modo que, según la doctrina de esta Sala, constituye falsedad la simulación consistente en la completa creación 'ex novo' de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad cuya existencia se pretende simular pues, verdaderamente, no existe en modo alguno.

Finalmente, en la misma línea expresada se pronuncian las sentencias 784/2009, de 14 de julio (RJ 2009, 6983 ); 278/2010, de 15 de marzo (RJ 2010, 4491 ); 1064/2010, de 30 de noviembre (RJ 2011, 598 ); y 1100/2011, de 27 de octubre (RJ 2012, 1099). En todas ellas se subraya que el apartado segundo del art. 390.1 comprende aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente ( SSTS 309/2012, de 12 de abril ; 331/2013, de 23 de abril ; 318/2015, de 28 de mayo ; 120/2016, de 22 de febrero ).'

Pues bien, en el presente caso, la actividad probatoria practicada permite afirmar que las tres facturas emitidas por el Sr. Anton en el año 2017, a fin de documentar la venta de estos tres cuadros al acusado llevadas a cabo en los años 2007 y 2008, no pueden ser consideradas como documentos falsos puesto que tal venta al acusado se produjo realmente.

A tal efecto hemos de partir de la versión del Sr. Alonso, quién en todo momento ha manifestado que los tres cuadros a los que se refieren las facturas litigiosas fueron adquiridos por él personalmente, aun cuando con posterioridad y por distintos avatares, estuvieran en los almacenes o locales de la mercantil 'Ángel Schlesser SL.'.

Para acreditar esta versión se propuso por la defensa del acusado prueba tanto documental, como testifical.

Así, constan en la causa revistas del año 2009, con reportajes de la vivienda del acusado donde aparecen las obras que posteriormente fueron objeto de la acción reivindicatoria.

También depuso como testigo en el acto del juicio Dª. Felicisima, quien declaró que ella personalmente trasladó dos de estas obras desde el domicilio del Sr. Alonso, al almacén de la sociedad, cuando éste tuvo que cambiar de casa y también que la obra de Tillmans estuvo siempre en la tienda de Maximiliano.

Pero dado que hasta el momento de la venta de participaciones al Sr. Carlos Jesús, la mercantil 'Ángel Schlesser SL.' era propiedad exclusiva del acusado, lo transcendente es conocer si dichos cuadros habían sido adquiridos con fondos de éste como particular o con fondos de la sociedad y para ello lo esencial es el inventario de la sociedad en el momento de la venta de participaciones y si tales obras estaban o no incluidas en él y lo cierto es que solo una de ellas, en concreto la de Tillmans, era propiedad de la mercantil, quien se la vendió a Alonso el 14 de abril de 2010, constando la factura en los folios 64 y 132 de las actuaciones y habiendo sido reconocida la misma por el testigo D. Roque, quien era en esas fechas responsable de administración y contabilidad de 'Ángel Schlesser SL.', manifestando que fue él quien confeccionó la factura, recogiéndose el movimiento en el libro contable y dando de baja dicho bien en el inventario.

Por tanto ninguna de las cuatro obras pictóricas reclamadas por el acusado en pleito civil formaban parte del inventario de la sociedad, siendo así que, por contra, si estaban incluidos otros objetos y cuadros.

Todo ello viene a dotar de credibilidad a la declaración prestada por quien ha sido traído a la causa como testigo, esto es, D. Anton, emisor de las facturas, quien manifestó que en los años 2007 y 2008, él no hizo materialmente las facturas, pero si las operaciones de venta de las mismas y que las confeccionó en el año 2016 o 2017 porque el Sr. Alonso se las pidió para poder reclamar la entrega de las obras, acreditando la propiedad de las mismas.

El Sr. Anton fue elocuente en su exposición, sin eludir datos como el hecho de que las obras no se pagaron con IVA, se abonaron en dinero y no se declararan a Hacienda, confirmando que las que él entregó en 2016/ 2017 al Sr. Alonso, si tenían todos estos datos, porque eran facturas y como tales tenían que incluir el IVA e indicar una cuenta bancaria para el pago, siendo ésta la personal del testigo.

Estas circunstancias justifican igualmente por D. Anton, requerido para la presentación en el pleito civil de los registros contables y fiscales correspondientes a las citadas facturas y de los cuales carecía, manifestara el acusado y éste a su vez a su representación procesal, que tal procedimiento podía llevarle a ser objeto de una inspección de la Agencia Tributaria, aun cuando la posible deuda tributaria de esos años concretos hubiera prescrito, pero no así los de años posteriores y a fin de evitar tal situación, se presentó escrito renunciando al ejercicio de la acción reivindicatoria.

Ni las condiciones y circunstancias en que se desarrolló la relación entre el acusado y el Sr. Anton, ni el hecho de que los cuadros estuvieran en instalaciones de la mercantil, infunden duda alguna sobre la realidad de la venta y consiguiente compra por el acusado.

Así se ha señalado que fue una relación extendida en el tiempo de carácter profesional, pero que llegó a ser de amistad, con intereses comerciales recíprocos que llevaban a compensar unos con otros, de forma que no existía constancia documental ni del precio pagado, ni de la forma de pago, lo que resulta intranscendente a los efectos que nos ocupan puesto que lo reclamado no era una suma de dinero, sino unas obras pictóricas determinadas.

Y tampoco la ubicación concreta de las mismas cuando se ejercita la acción reivindicatoria es transcendente, puesto que como se ha apuntado, hasta la venta al Sr. Carlos Jesús del 75 % de las participaciones, el acusado era socio único de la mercantil, considerando los inmuebles de la sociedad una extensión de su propio domicilio, por lo que lo básico era determinar si los cuadros reclamados estaban inventariados como parte del activo de la sociedad en el momento de la venta, no siendo así como ya hemos expuesto anteriormente.

En consecuencia y no habiendo quedado acreditada la falsedad en documento mercantil con la que, en su caso, se habría querido engañar al titular del Juzgado de Primera Instancia que conocía de la acción reivindicatoria, no es posible apreciar la comisión del delito de estafa procesal del que también se acusa y que, por lo demás, atendiendo a la renuncia efectuada en dicho pleito, no se habría cometido por existir un desistimiento activo.

Efectivamente, tal y como se recoge en STS. 19/2021 de 18.01.2021 (Ponente Sr. D. Julián Sánchez Melgar):

'La estafa procesal ( SSTS 72/10, de 9 de febrero ; 366/12, de 3 de mayo , 860/2013, de 26 de noviembre ó 720/2014, de 22 de octubre , entre otras) se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano judicial a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución, que de otro modo no hubiera sido dictada.

Lo peculiar de esta figura es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido ordena realizar el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien sufre el perjuicio (el particular afectado). Es más, la jurisprudencia ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es directamente el juez sino la parte contraria, dentro del proceso judicial, a la cual por argucias dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se ha denominado estafa procesal impropia ( STS 878/04 de 12 de julio ). Veremos más adelante que esta estafa procesal impropia ha dejado de tener virtualidad tras la modificación operada del precepto por LO 5/2010, en donde específicamente se dirige la acción a inducir error en el juez o tribunal, llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.

El fundamento de este subtipo agravado se encuentra en que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez. Es un delito pluriofensivo, lo que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa, porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria ( STS 720/2014, de 22 de octubre ).

Con la STS 353/2020, de 25 de junio , hemos dicho que es posible que tal delito lo cometa el demandado. En efecto, la estafa procesal puede ser cometida por el demandado en un proceso judicial. La STS 431/2019, de 1 de octubre , declara que la conexión de la estafa procesal con la estafa básica, cuando estamos en presencia, como en nuestro caso, de los actos procesales de un demandado en un procedimiento judicial, nos permite advertir que la naturaleza de la estafa o fraude se enraíza en la privación del derecho de crédito que se impone al demandante en un procedimiento si se admite que el demandado pudiera aportar documentos inexactos para producir engaño en el juez, aunque finalmente no lo consiga, ya que de consumarse el engaño habría un delito consumado, y, con ello, habría privado al actor de su derecho de crédito. 'Nótese -expresa la citada STS 431/2019 - que cuando el art. 250.1.7º señala que el delito de 'estafa' será castigado... cuando:... y se remite al nº 7 para destacar la 'estafa procesal', viene a definirla con un grado relevante de autonomía y poniendo el énfasis en sus elementos básicos, que aunque no desconectado absolutamente de la estafa básica del art. 248 CP , sí que les dota de autonomía, reconociéndose ese desplazamiento patrimonial que sería inherente a la privación del derecho de crédito que se produciría si se produjera por el demandado la presentación de documentos falsos a un procedimiento judicial, ya que ello integraría la estafa procesal, con perfecto encaje en el cumplimiento de los requisitos de la estafa básica y los propios de la estafa procesal por la inherente privación del crédito del actor cuando se intenta engañar al juez de que su reclamación es infundada y se postula el rechazo de la pretensión del actor con la 'manipulación de pruebas en que pretenda fundar sus alegaciones' el demandado'.

En efecto, y como se dice en las SSTS 518/2019, de 29 de octubre y 507/2020, de 14 de octubre , tras la modificación de 2010 ha cambiado la norma más de lo que en una primera aproximación pudiera intuirse. Lo que se llegó a catalogar como simple mejora técnica para aproximar el concepto legal de estafa procesal con la morfología que a esa figura atribuye desde antiguo la dogmática, ha repercutido y no en poca medida en los contornos de la tipicidad reduciendo su espacio, por un lado; y, por otro, ampliándolo. La agravación por 'fraude procesal' se ve sustituida, ya con un nomen propio, por 'la estafa procesal' que aparece en el reformado art. 250.1.7º, que exige que provoquen error en el Juez o Tribunal llevándole a dictar una resolución que perjudique a los intereses económicos de otra parte o de un tercero.

Se han incrementado, por una parte, las exigencias típicas. Solo quedan colmadas cuando se llega a provocar error en el órgano judicial y el perjuicio se deriva de la resolución judicial fruto de ese engaño (vid. STS 381/2013, de 10 de abril ).

Y con relación al desistimiento voluntario, la jurisprudencia ha establecido:

'El artículo 16.2 del CP dispone que: 'Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo, de la ejecución, ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si estos fueren ya constitutivos de otro delito'. El precepto recoge la figura del desistimiento voluntario, atribuyéndole efectos excluyentes de la responsabilidad criminal por razones de política criminal, al presentar el ordenamiento jurídico un aliciente para que el autor abandone la realización criminal ya iniciada, potenciando de este modo la protección del bien jurídico que constituye la razón de ser de la correspondiente norma penal. Aunque para algunos autores el fundamento de esta norma se encuentra en la disminución de la culpabilidad de quien actúa en evitación del resultado que colma la tipicidad.

El precepto contempla dos supuestos diferentes de operatividad. El desistimiento propiamente dicho, que consiste en el abandono por el agente de la acción delictiva ya iniciada, interrumpiendo o abandonando la progresión de la misma en un momento del iter criminis en que lo realizado no conlleva la producción del resultado. En segundo lugar, lo que se conoce como el desistimiento activo, el que se produce cuando la acción realizada tiene ya eficacia para producir el resultado dañoso contemplado por la norma penal (tentativa acabada), pero se evita real y eficazmente su acaecimiento, por una actividad positiva del propio agente. En todo caso, siempre se requiere la concurrencia de un aspecto subjetivo representado por la voluntad del sujeto de apartarse libre y voluntariamente del hecho criminal, como expresión de una voluntad propia de retorno a la legalidad, único supuesto en el que se justifica el tratamiento privilegiado que el legislador contempla.

Podríamos sintetizar los presupuestos aplicativos del artículo 16.2 del CP del siguiente modo a) la comisión de un delito en grado de tentativa, cualquiera que fuere el grado de ejecución alcanzado, siempre que el mismo no hubiere llegado a consumarse; b) que la ausencia de consumación se deba a una actuación llevada a cabo por el propio autor del delito no de la víctima o de terceros; c) que esa actuación consista bien en un comportamiento pasivo, como el mero 'desistimiento de la ejecución ya iniciada', o activo, 'impidiendo la producción del resultado'; d) que semejante comportamiento del autor sea completamente voluntario y no influido o condicionado por causas ajenas a su voluntad libre (entre otras SSTS 1140/2010 29 de diciembre ; STS 172/2015 de 26 de marzo ; ó176/2018 de 12 de abril ).

El desistimiento no exige ninguna motivación especial, pero si comprobar fehacientemente que el cese en la actuación del autor se deriva de su propia decisión, por lo que si se constata que objetivamente no tuvo posibilidad de consumar el hecho porque las circunstancias se lo impidieron, no cabe entender que estemos ante un desistimiento voluntario ( STS 28/2009 23 de enero de 2009 ). Dejará de ser libre y voluntario el desistimiento en todos los casos en que el abandono de la acción comenzada sea debido a la aparición de algún impedimento con el que el autor no contaba en su plan ( STS 1096/2007 de 19 de diciembre ).

Pues bien, en el presente caso, la renuncia a la acción reivindicatoria llevó al órgano judicial a dictar Sentencia absolviendo a la mercantil 'Ángel Schlesser SL.' sin que el hecho de que no hubiera expreso pronunciamiento sobre costas en la primera instancia pueda equipararse a un perjuicio patrimonial, aun cuando fuera corregido en apelación imponiéndoselas al demandante y ello por cuanto tanto una, como otra decisión, fueron adoptadas por la Audiencia y por el titular del Juzgado en base a los mismos hechos y circunstancias y por ende, sin que interviniera en las mismas el acusado y no existiendo perjuicio patrimonial, ni decisión contraria, el delito imputado no podría considerarse consumado como afirma la acusación particular.

Pero, además, es evidente que en todo caso, estaríamos ante un desistimiento voluntario, ya que la renuncia al ejercicio de la acción vino motivada por la petición del Sr. Anton, emisor de las facturas, siendo así que habían podido proponerse otros medios para acreditar la propiedad, como los que han sido propuestos en esta causa, amén de no afectar todo ello a la obra de Tillmans ajena al Sr. Anton y cuya adquisición por el hoy acusado estaba perfectamente acreditada documentalmente.

En consecuencia y en base a todo lo expuesto, procede la libre absolución del acusado

SEGUNDO.-Se declaran de oficio las costas procesales.

Fallo

FALLAMOS:Que debemos absolver y absolvemos libremente a Alonso de los delitos de falsedad en documento mercantil y estafa procesal de los que venía acusado, declarando de oficio las costas procesales.

Alcense cuantas medidas pendieran sobre el acusado absuelto.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta sentencia s las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que se interpondrá, en su caso, ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en el plazo de DIEZ DÍAS, contados a partir del siguiente al de la última notificación.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.