Sentencia Penal Nº 584/2005, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 96/2005 de 22 de Junio de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO número: 96/2005

PROCEDIMIENTO ABREVIADO número: 19/2005

JUZGADO DE LO PENAL número 14 de Barcelona

SENTENCIA número:

Iltmos. Srs.:

Dª Elena Guindulain Oliveras

D. José María Assalit Vives

D. Carlos González Zorrilla

En la ciudad de Barcelona, a veintidós de junio del año dos mil cinco.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el procedimiento arriba referenciado procedente del Juzgado de lo Penal reseñado, por delito contra la salud pública, los cuales penden ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por el Procurador/a Sr./Sra. Navarro Jiménez en nombre y representación de Inocencio contra la sentencia dictada en los mismos el día 21 de febrero de 2005 por el Iltmo/a. Sr/Sra. Magistrado/a de dicho juzgado. Es parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Don Carlos González Zorrilla, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.-Los hechos de clarados probados en la sentencia de instancia son como sigue:

"Se declara probado que sobre las 16,15 horas del día 10 de marzo de 2003 el acusado Inocencio, mayor de edad y carente de antecedentes penales, se encontraba en Plaza Real de esta ciudad junto con otro individuo, que se acercó en compañía del súbdito francés Everardo, al que entregó 2'658 grs. de haschís, recibiendo a cambio por parte de éste la suma de 20 euros, siendo interceptados los presentes y detenido el acusado por agentes de la Autoridad quienes le ocuparon el dinero, interviniendo al comprador la indicada sustancia".

Tercero.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

"Que debo condenar y condeno a Inocencio como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de DOCE MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 100 EUROS, imponiéndose el pago de las costas procesales causadas.

E decreta el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, para lo cual se librarán los pertinentes Oficios. Se cuerda igualmente el comiso e ingreso en el Tesoro Público de la suma ocupada".

Cuarto.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el art. 795-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

Quinto.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- No se admiten los hechos probados de la sentencia recurrida que se sustituyen por los siguientes:

"Se declara probado que sobre las 16,15 horas del día 10 de marzo de 2003 el acusado Inocencio, mayor de edad y carente de antecedentes penales, se encontraba en Plaza Real de esta ciudad junto con otro individuo, que se acercó en compañía del súbdito francés Everardo, al que entregó 2'658 grs. de una sustancia que tenía aspecto de ser hachís, recibiendo a cambio por parte de éste la suma de 20 euros, siendo interceptados los presentes y detenido el acusado por agentes de la Autoridad quienes le ocuparon el dinero, interviniendo al comprador la indicada sustancia

Analizada dicha sustancia se halló presente en ella delta-9-tetrahidrocannabinol en porcentaje no determinado".

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal condenando a Inocencio como responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código penal es recurrida por su representación procesal y asistencia técnica invocando en primer lugar error en la valoración de la prueba por entender que no estando acreditada el porcentaje de principio activo presente en la sustancia aprehendida, nos hallaríamos ante uno de los supuestos de atipicidad de la conducta por ausencia de riesgo para el bien jurídico, en aplicación de la doctrina de la insignificancia.

El motivo debe prosperar.

Es verdad que El Tribunal Supremo ha variado su doctrina acerca de la insignificancia que el recurrente aduce y así la STS, Sala Segunda, de lo Penal, de 21 de Mayo de 2004 dice:

"En cuanto a que se trate de una cantidad exigua, es cierto que en algunas sentencias, esta Sala ha entendido, tal como advierte la STS nº 1439/2001, de 18 de julio, que cuando se trata de una cantidad tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno a la salud, aun en casos de tráfico efectivo, la conducta carece de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo. En tal sentido se han pronunciado las Sentencias de 12 de septiembre de 1994, (0,04 g y 0,05 g de heroína); 28 de octubre de 1996, (0,06 g de heroína); 22 de enero de 1997, (0,02 g de heroína); 11 de diciembre de 2000, (0,02 g de «crack»), y STS nº 1370/2001, de 9 de julio (0,02 grs. de heroína)."

"Un acto de esta clase solo podrá dar lugar a otras consideraciones, referentes a la tipicidad o a la antijuricidad material, cuando la sustancia transmitida no sea idónea para crear el riesgo prohibido, lo que ocurrirá cuando carezca de virtualidad para producir los efectos propios de la droga de que se trate, que, precisamente, han conducido a la prohibición de su consumo. Ello puede ocurrir debido a que la sustancia efectivamente trasmitida no sea una de las prohibidas sino otra diferente, o bien cuando la cantidad del principio activo permita excluir radicalmente la producción de aquellos efectos nocivos."

Precisamente, para la debida seguridad jurídica en la materia, hemos recibido en esta sala, en el pasado mes de enero, un informe del Instituto Nacional de Toxicología en el que, con relación a cada una de las principales sustancias tóxicas objeto de tráfico de drogas, se concretan las llamadas "dosis mínimas psicoactivas", de modo que por debajo de ellas es cuando procede aplicar la mencionada doctrina de la insignificancia.

Tales dosis mínimas psicoactivas son las siguientes: heroína, 0,66 miligramos; cocaína, 0,05 gramos; hachís 0,01 gramos; LSD, 20 microgramos (0,000002 gramos); morfina, 2 miligramos".

Atendiendo a tal criterio es evidente que la cantidad objeto del tráfico en el caso que nos ocupa superaría con creces esa cantidad mínima psicoactiva requerida por el Tribunal Supremo para entender puesto en peligro el bien jurídico protegido, si se pudiera establecer de forma indubitada que toda la cantidad de sustancia aprehendida era hachís. .

Pero la realidad es que se desconoce el porcentaje exacto de principio activo presente en lo vendido por el acusado. Y aunque es verdad que el Tribunal Supremo ha tendido a considerar que, los derivados del cáñamo indico, son productos vegetales que se obtienen de la planta sin proceso químico alguno, por lo que la concentración de tetrahidrocannabinol (THC), que es la sustancia activa de esta droga, no depende de manipulaciones o adulteraciones debida a la obra humana (véanse, entre otras, SSTS de 13 Feb. y 1 Mar. 1996, 17 Mar. 1999 y 6 Nov. 2000), razón por la cual es doctrina pacífica y reiterada de esta Sala que para establecer la cantidad de droga en el caso del cannabis, es irrelevante el grado de pureza y debe atenderse al peso total del alucinógeno incautado. (TS, Sala Segunda, de lo Penal, S de 9 de Mayo de 2003).

Ello no obstante también es verdad que el Tribunal Supremo ha considerado que cuando se trata de cantidades moderadas de hachís (entre uno y cinco kgrs., de acuerdo con los módulos anteriores al acuerdo plenario de esta Sala de 19 Oct. 2001, y entre dos y medio y doce kilogramos y medio, conforme a dicho acuerdo), se hace necesario conocer la concentración de principio activo pues si ésta fuese muy reducida (por debajo del 4%) nos encontraríamos ante una sustancia desnaturalizada que más que al hachís debe considerarse asimilada, en cuanto a su nocividad para la salud, a la griffa o marihuana (S 14 Jun. 2001, núm. 1140/2001, entre otras).

En el caso que nos ocupa se desconoce la concentración de principio activo en la sustancia analizada, de lo que se desprende que los peritos ni siquiera pueden afirmar taxativamente que sea hachís, por lo que tal indefinición, cuando se trata de cantidades tan pequeñas resulta especialmente relevante al efecto de determinar si alcanza o no la cantidad mínima psicoactiva.

No pudiéndose extraer tal conclusión del informe del Instituto Nacional de Toxicología, el recurso ha de ser estimado.

El motivo debe ser, pues desestimado.

SEGUNDO.- Como segundo motivo se alega infracción de precepto penal por aplicación indebida de la multa impuesta.

La estimación del motivo anterior hace innecesaria la resolución del presente.

TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos aplicables al caso y los demás de general aplicación,

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Inocencio contra la sentencia de fecha 21 de febrero de 2005, dictada en el curso del procedimiento abreviado número 19/2005 del Juzgado de lo Penal número 14 de Barcelona, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS el fallo de aquella sentencia y en su lugar se dicta el siguiente: "Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Inocencio del delito contra la salud pública del que venía condenado, declarando de oficio las costas causadas en la instancia".

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese en debida forma a las partes la presente sentencia.

Llévese el original al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia los autos originales con libramiento de testimonio de la presente resolución a los efectos legales oportunos, de lo que se remitirá acuse de recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Seguidamente, en la misma fecha fue publicada la anterior sentencia con las formalidades legales, doy fe.