Sentencia Penal Nº 584/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 24/2011 de 08 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN OCTAVA

Rollo Procedimiento Abreviado nº 24 de 2011

Diligencias Previas nº 6373 de 2007

Juzgado de Instrucción nº21 de Barcelona.

SENTENCIA Nº

Ilmos. Srs:

D. JESÚS Mª BARRIENTOS PACHO

D. CARLOS MIR PUIG.

Dª.MERCEDES ARMAS GALVE

En Barcelona, a 8 de Julio de 2011.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, la presente causa PA nº 24/2011, procedente del Juzgado de Instrucción 21 de Barcelona, por delito continuado de malversación de caudales públicos o apropiación indebida y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, contra el acusado D. Marcelino , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , nacido en Barcelona, en fecha 7 de Abril de 1964, hijo de Juan y de Mercedes, con domicilio en calle DIRECCION000 , NUM001 de Hostalrich ( Girona) , representado por el procurador D. Jordi Pich Martínez y defendido por la Abogado D.Xavier Hereu Torrent; carente de antecedentes penales y declarado solvente parcial por auto de fecha 10.6.2011 del Juzgado de Instrucción nº 21 de Barcelona , ejercitando la acusación pública el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Helena López; y la acusación particular la entidad EAP POBLESEC SL., representada por el procurador D. Sergio Carando y asistida por el Letrado D. Óscar Zayas Sádaba, y designado Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS MIR PUIG, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal, modificó sus conclusiones provisionales sólo en el sentido de con carácter alternativo y subsidiario calificar los hechos como delito de apropiación indebida, adhiriéndose a la calificación de la acusación particular y consideró los hechos como constitutivos de un delito continuado de malversación de caudales públicos de los arts. 432.1 en relación con el art. 435.1 y 74 del Código penal , y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 en relación con el art. 390.1.1º y el art. 74 del CP , es autor el acusado Marcelino , no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó para dicho acusado por el delito de malversación de caudales públicos la pena de cinco años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de nueve años; y por el delito de falsedad en documento mercantil la pena de tres años de prisión y doce meses multa con una cuota diaria de 10 euros, con inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP en caso de impago y al pago de las costas procesales. Y en concepto de responsabilidad civil solicitó que el acusado fuera condenado a indemnizar a EAP POBLESEC, SL en la cantidad de 72.512,80 euros.

SEGUNDO .- Por la acusación particular de EAP POBLESEC., S.L., se modificó su escrito de conclusiones provisionales sólo en el sentido de calificar los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250.1.5ª y 74 del CP ., manteniendo el resto de sus conclusiones provisionales, salvo la petición de responsabilidad civil que se reduce a 55.798,80 euros.Y solicitó por el delito de apropiación indebida las penas de 5 años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de nueve años y por el delito de falsedad en documento mercantil la pena de tres años de prisión y doce meses de multa con una cuota diaria de 10 euros, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

TERCERO. - Por la defensa del acusado se modificaron sus conclusiones provisional en el sentido de añadir la circunstancia atenuante analógica del art. 21.7ª del CP en relación con el art. 21.1 Cp . Y consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del CP , desconociendo la cuantía de la misma, es autor el acusado, concurre la circunstancia atenuante de disminución de las capacidades intelectivas y volitivas del art. 20.1 en relación con el art. 21.1 del Código Penal , y la circunstancia atenuante del artículo 21.5ª del CP de disminución de los efectos del delito, y solicitó para el acusado la pena de seis meses de prisión ( art. 249 CP ).

Hechos

Se declara probado que el acusado D. Marcelino , mayor de edad y carente de antecedentes penales, desde una fecha no determinada, pero en todo caso a partir del año 2002, ha venido desempeñando funciones consistentes en la llevanza de la contabilidad, administrando y gestionando todas las operaciones comerciales de la mercantil EAP POBLESEC,S.L. con sede en la calle Nou de la Rambla nº 177 de Barcelona,y en especial al pago a los proveedores, a los empleados o a los diversos contratistas, por lo que estaba autorizado para operar de forma amplia en las siguientes cuentas bancarias de dicha mercantil: BBVA 0182 1013 14 0201527307 (anteriormente, y por el cierre de la sucursal, era la 001527308), FIBANC nº 9900 2803 284969 y CAJAMADRID, nº 2038 9200 09 600200379.

Así las cosas, el acusado, movido por el ánimo de obtener un beneficio económico, a partir de octubre de 2002 y hasta finales de 2007 , comenzó, aprovechando idéntica ocasión, a distraer cantidades del depósito existente en las citadas cuentas de "EAP POBLESEC SL.", realizando transferencias de numerario a las cuentas abiertas a nombre del acusado en la Caixa a la número NUM002 , y en el BBVA a las libretas 0182 7058 020 001507449 y 0182 1013 11 0208532481. Para ello, hacía constar en algunas ocasiones mendazmente en la contabilidad de la empresa referida y en las transferencias bancarias anotaciones por presuntos pagos realizados a beneficiarios, proveedores de la misma, que no obedecían a transacciones comerciales algunas, y en otras ocasiones inventando incluso el nombre del supuesto proveedor, que nunca ha tenido relaciones económicas con "EAP POBLE SEC SL".

1.- De esta forma, desvió desde la cuenta de "EAP POBLE SEC S.L." del BBVA nº 0182 1013 14 0201527307:

a) hacia la cuenta del acusado que éste tenía en la Caixa nº NUM002 las siguientes cantidades:

-Transferencia de 27 de abril de 2005 por valor de 1.039 euros, apareciendo como beneficiario "CEACO".

-Transferencia de 28 de junio de 2005 por valor de 1.032,15 euros, apareciendo como beneficiario ¿CONSENUR¿.

-Transferencia de 6 de abril de 2006 por valor de 558,90 euros, apareciendo como beneficiario ¿ANCAR¿.

-Transferencia de 9 de junio de 2006 por valor de 654,08 euros, apareciendo como beneficiario "J. PASCUAL OSTEOPATA".

-Transferencia de 1 de septiembre de 2006 por valor de 1.208,02 euros, apareciendo como beneficiario "DISTRIB. M DICAS".

-Transferencia de 30 de noviembre de 2006 por valor de 5.622,15 euros, apareciendo como beneficiario ¿ROCHE¿.

-Transferencia de 16 de enero de 2007, por valor de 711,42 euros, apareciendo como beneficiario "CEACO".

-Transferencia de 31 de enero de 2007, por valor de 653,16 euros, apareciendo como beneficiario ¿FARMACIA¿.

-Transferencia de 28 de febrero de 2007, por valor de 870 euros, apareciendo como beneficiario ¿FUND. ASSOC. CATAL.DE D.¿.

-Transferencia de 14 de marzo de 2007, por valor de 1.849,19 euros, apareciendo como beneficiario "FARMACIA".

-Transferencia de 26 de marzo de 2007, por valor de 795,21 euros, apareciendo como beneficiario "FARMACIA".

-Transferencia de 17 de abril de 2007, por valor de 3.400 euros, beneficiario ¿ESPAI MEDIC¿.

b) hacia la cuenta del BBVA del acusado nº 0182 1013 11 0208532481:

-Transferencia de 12 de marzo de 2007, por valor de 3.100 euros, beneficiario AVICENA.

c) hacia la cuenta del BBVA del acusado nº NUM004 :

-Transferencia de 12 de julio de 2003, por importe de 211,40 euros, beneficiario "FARMACIA M LLUISA".

2.- Desde la cuenta de "EAP POBLE SEC SL." en FIBANC cuenta nº 9900 2803 284969:

a) hacia la cuenta del acusado en la Caixa nº NUM002 :

- Transferencia de 21 de febrero de 2003, importe de 260,44 euros, apareciendo beneficiario ignorado.

-Transferencia de 28 de marzo de 2003, por importe de 1.537,35 euros, beneficiario "JFC".

-Transferencia de 7 de mayo de 2003, por importe de 379,07 euros, apareciendo como beneficiario "Punt de Reparació".

-Transferencia de 22 de octubre de 2003, por importe de 557 euros, apareciendo como beneficiario "ST".

-Transferencia de 22 de octubre de 2003, por importe de 535,20 euros, apareciendo como beneficiario "ST".

- Transferencia de 7 de junio de 2004, por importe de 1.203,09 euros, apareciendo como beneficiario "Estudi".

- Transferencia de 14 de julio de 2004, por importe de 1.163,98 euros, apareciendo como beneficiario "Infort Apli".

-Transferencia de 14 de agosto de 2004, por importe de 678,36 euros, apareciendo como beneficiario "FEM FAÇANES".

-Transferencia de 4 de octubre de 2004, por importe de 950,75 euros, apareciendo como beneficiario "DIAGNOSIS".

-Transferencia de 16 de noviembre de 2004, por importe de 375 euros, apareciendo como beneficiario "BULLDOG".

-Transferencia de 2 de diciembre de 2004, por importe de 3.200 euros, apareciendo como beneficiario "ICE al cuadrado".

-Transferencia de 8 de febrero de 2005, por importe de 380,06 euros, apareciendo como beneficiario "AD MEDICAL".

- Transferencia de 22 de marzo de 2005, por importe de 818,18 euros, apareciendo como beneficiario "ORTOPEDIA".

- Transferencia de 24 de marzo de 2005, por importe de 720,18 euros, apareciendo como beneficiario " ORTOPEDIA".

- Transferencia de 12 de abril de 2005, por importe de 1.743,26 euros, beneficiario "CEACO".

- Transferencia de junio de 2005, por importe de 895,52 euros, beneficiario "CEACO".

- Transferencia de 29 de septiembre de 2005, por importe de 1.667 euros, beneficiario "Diagnostic Límite".

- Transferencia de 28 de octubre de 2005, por importe de 1.667 euros, beneficiario "BAYER".

- Transferencia de 30 de junio de 2006, por importe de 1.601,69, apareciendo como beneficiario "Dist. Mediques Castell".

b) Hacia la cuenta del acusado en el BBVA nº NUM004 :

-Transferencia de 7 de octubre de 2002, por importe de 220 euros, beneficiario "COMERÇOS".

-Transferencia de 6 de noviembre de 2002, por importe de 291,36 euros, beneficiario " Marcelino ".

-Transferencia de 11 de diciembre de 2002, por importe de 114,12 euros, pareciendo como beneficiario "LC".

-Transferencia de 11 de diciembre de 2002, por importe de 179,50 euros, apareciendo como beneficiario "A".

-Transferencia de 8 de enero de 2003, por importe de 221,35 euros, beneficiario "A".

-Transferencia de 7 de febrero de 2003, por importe de 230,36 euros, apareciendo como beneficiario "Comerços".

-Transferencia de 4 de marzo de 2003, por importe de 211,36 euros, beneficiario "a".

-Transferencia de 8 de marzo de 2003, por importe de 212 euros, apareciendo como beneficiario "taller".

-Transferencia de 19 de mayo de 2003, por importe de 215,15 euros, beneficiario "Punt de Reparació".

-Transferencia de 23 de mayo de 2003, por importe de 385,17 euros, beneficiario "Podología".

-Transferencia de 1 de agosto de 2003, por importe de 221,50 euros, beneficiario "Fem Fa".

-Transferencia de 30 de septiembre de 2003, por importe de 424,16 euros, beneficiario "Punt de Reparació".

-Transferencia de 31 de octubre de 2003, por importe de 283,75 euros, beneficiario "MS".

-Transferencia de 6 de febrero de 2004, por importe de 537,49 euros, beneficiario "Doommlain".

-Transferencia de 10 de marzo de 2004, por importe de 235,55 euros, beneficiario "IMP".

-Transferencia de 2 de abril de 2004, por importe de 212,50 euros, beneficiario "Far".

-Transferencia de 10 de mayo de 2004, por importe de 433,31 euros, beneficiario "Far".

-Transferencia de 3 de agosto de 2004, por importe de 688,55 euros, beneficiario "Fem Façanes".

-Transferencia de 2 de diciembre de 2004, por importe de 668,50 euros, beneficiario "CETIR".

3. Desde la cuenta de EAP POBLE SEC SL de CAJA MADRID nº 2038 9200 09 6000200379 desvió

a) a la cuenta personal del acusado de la Caixa nº NUM002 :

-Transferencia de 2007, por importe de 1.355,75 euros, beneficiario "Eix Centre".

b) a la cuenta personal del acusado de BBVA nº 0182 1013 11 0208532481:

-Transferencia de 1 de octubre de 2007, por importe de 693,65 euros, apareciendo como beneficiario "Carpodent".

Todos los desvíos de dinero a que se ha hecho referencia anteriormente y que el acusado realizó en beneficio propio, fueron llevados a la contabilidad de "EAP POBLE SEC, SL" mediante manipulaciones contables realizadas por éste, alterando de esta manera la realidad que reflejaban dichas cuentas.

CANTIDADES DESVIADAS EN TOTAL:50.072,74 euros.

Por otra parte y en relación a la "CAJA DE ODONTOLOGÍA" ( depósito constituido por todos los ingresos provenientes de los usuarios de diversas especialidades como la odontología, la osteopatía, etc. que debían de pagar en efectivo dichos usuarios de las mismas), el acusado, tras recibir, previa firma del acusado y del otro empleado administrativo, las cantidades procedentes de dicha Caja que le eran entregadas por dicho empleado administrativo de la empresa a fin de efectuar su ingreso en la cuenta bancaria de EAP POBLE SEC SL, obrando con un renovado ánomo de beneficio económico, procedía a ingresar una cantidad sensiblemente inferior disponiendo en su propio beneficio de la diferencia.

-Así, y en relación a los apuntes contables comprendidos entre el 17 de febrero de 2007 y 15 de marzo de 2007 : 16.799,42 euros. Cantidad realmente ingresada el 16 de marzo de 2007: 11.750 euros. Diferencia: 5.049,42 euros.

-En relación a los apuntes contables comprendidos entre 19 de marzo de 2007 y 4 de abril de 2007 : 13.264 euros. Cantidad realmente ingresada el 5 de abril de 2007 :10.900 de euros. Diferencia:2.364 euros.

Total cantidades desviadas de la Caja de Odontología: 7.413.42 euros.

El perjuicio acreditado para la EAP POBLE SEC SL como consecuencia de todas esta actuación asciende a 57.486,16 euros.

Con fechas de mayo y junio de 2008 el acusado ha efectuado sendos ingresos de devolución de 500 euros cada uno ( 1000 euros en total)a cuenta de las cantidades dispuestas.

Fundamentos

PRIMERO .- CALIFICACIÓN JURÍDICA.

Los hechos así descritos son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252,y 250.1.6ª CP vigente en el momento de los hechos- ahora art. 250.1.5ª CP- y 74 del Código penal, en concurso real con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 en relación con el artículo 390.1.1ª y el art. 74 del Código penal ., al concurrir todos los elementos objetivos y subjetivos de dichos tipos delictivos.

Así, el acusado que tenía encomendada la llevanza de la contabilidad, así como la administración y gestión de las operaciones comerciales de EAP POBLE SEC SL, así como los pagos a proveedores, empleados y contratistas, y estaba autorizado para operar con las cuentas bancarias de dicha entidad referidas en el relato de hechos probados, desvió, en ejecución de un plan preconcebido, desde octubre de 2002 a octubre 2007 de dichas cuentas corrientes las cantidades dinerarias referidas en el relato de hechos probados que incorporó, con ánimo de lucro y animus rem sibi habendi, a su propio patrimonio en perjuicio de la entidad mercantil para la que trabajaba, y ello mediante la simulación en los apuntes contables de los nombres de los proveedores o utilizando el nombre de proveedores existentes sin que existiera ninguna transacción comercial con los mismos, por lo que estamos ante un concurso medial de delitos del art. 77 CP .

Debe de denegarse la calificación principal efectuada por el Ministerio Fiscal de delito de malversación impropia de caudales públicos del artículo 435.1º en relación con el art. 432.1º del CP , por cuanto el dinero que distrajo el acusado no pertenece a las Administraciones Públicas, sino a la entidad EAP POBLE SEC,S.L.

En efecto, a los folios 471 a 476 de los autos obra el contrato de concesión de servicios por parte del Servei Català de la Salut a favor de la entidad mercantil EAP Poble Sec,S.L., de fecha 31 de diciembre de 2001 ,prorrogable anualmente por una duración máxima de seis años, por lo que en fecha 1 de diciembre de 2007 se efectuó nuevo contrato de concesión.

Pues bien, en la cláusula Décima del primer contrato- o en la cláusula undécima del segundo contrato- se establece que " Las facturas para el pago de las actividades realizadas por cuenta del Servei Català de la Salut se tienen que presentar en la región sanitaria correspondiente, de acuerdo con lo que se determine en las instrucciones de facturación pertinentes y tienen que incluir los gastos ocasionados por todos los conceptos que se determinen en las correspondientes cláusulas adicionales.."- f 474 y 481-. De ello se deriva que el Servei Català de la Salut pagaba contra la entrega de facturas efectuadas por la entidad EAP POBLE SEC SL.

No se ha acreditado que los depósitos en las cuentas bancarias de EAP POBLE SEC SL fueran dinero público, sino que debe entenderse que es dinero privativo de dicha entidad, siendo la única perjudicada por la actividad del acusado.

Diferente sería el caso de que los usuarios entregaran dinero percibido por el asimilado "ex lege" a funcionario, como mandatario del ente público y mero servidor de la posesión, con destino al Servei Català de la Salut,o sea a la Administración Pública, de modo que entonces el ente público ostentaría un derecho expectante a que se le dé tal destino, suponiéndose tal dinero integrado en el patrimonio público - que es el bien jurídico protegido en el delito de malversación de caudales públicos-, supuesto en que entonces el dinero sería caudal público por destino como reconoce la doctrina y jurisprudencia (vide SSTS 6 de junio de 1986, RJA 3114 1986 ; 29 de febrero de 1988, RJA 1354 1988 ; 11 de mayo de 1990, RJA 4627/1990 , y 25 de enero de 1991 , RJA 360 1991, etc.).

SEGUNDO .- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Los hechos declarados probados derivan de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral con inmediación y efectiva contradicción, en especial de la documental obrante en las actuaciones, en que se acredita que la titularidad de la cuenta corriente de "la Caixa" nº NUM002 pertenece al acusado D. Marcelino - f. 39-;L así como las cuentas en el BBVA nº NUM003 y NUM004 pertenecen al acusado Marcelino - vide f. 42 y 43, y 44. También se ha acreditado documentalmente que la entidad EAP POBLE SEC S.L. es la titular de la cuenta corriente en el BBVA nº 0182 1013 14 0201527307 ( antes 0201527308 al suprimirse la sucursal)- vide folios 42 y 95 -, así como de la cuenta corriente en la Caja de Madrid nº 2038 9200 09 6000200379 - f. 189 - y de la cuenta corriente en Fibanc nº 9900 2803 284969 - f. 169-.

A ello, deben añadirse las transferencias efectuadas desde la cuenta del BBVA de Eap Poble Sec SL nº 0182 1013 14 0201527307 ( antes 08) por el acusado a su cuenta personal de la Caixa, a su cuenta personal del BBVA; y las transferencias de la cuenta de Eap Poble Sec SL en Fibanc efectuadas por el acusado a favor de su cuenta personal de la Caixa, a favor de su cuenta personal en el BBVA, y las transferencias efectuadas desde la cuenta de Eap Poble Sec S.L en Caja de Madrid a favor de la cuenta personal del acusado en la Caixa y en el BBVA. Todas dichas transferencias obran en la causa- f. 10 a 14, disquete remitido por BBVA, f. 45, e impresión de su contenido a los folios 52 a 56, disquete al folio 86, e impresión de su contenido a los folios 87 a 100, extractos bancarios de la cuenta de Eap Poble Sec SL en BBVA a los folios 66 a 85; listado de transferencias de Eap Poble Sec Sl de su cuenta en Fibanc, a los folios 15 a 33 o 170 a 188; 190 y 191.

A ello debe añadirse la contabilidad de Eap Poble Sec SL presentada por la denunciante ( CD contabilidad de 2005, y copias testimoniadas del Libro Diario de dicha entidad de los ejercicios 2002, 2003,2004,2005 y 2006- f. 259 y 269 a 326, y folios 327 a 334 respecto del ejercicio de 2007 y f. 325 ).

Debe de destacarse que el imputado ante el Juzgado de Instrucción afirmó no querer declarar ante el Juzgado, sin embargo manifestó entonces que: " Que desea hacer constar que su deseo es hacer un pago inmediato a la parte denunciante, a ser posible en el mismo día de hoy, que desea solucionar lo antes posible este asunto"- f. 112-, procediendo el 21 de mayo de 2008 a ingresar 500 euros en la cuenta corriente de Eap Poble Sec SL del BBVA - f. 123-, y el 2 de junio de 2008 a ingresar en dicha cuenta 500 euros más - f. 125-( en total 1.000 euros). Y en el acto del juicio oral dijo que empezó como auxiliar administrativo y luego como contable y que era el único encargado de la contabilidad de la empresa Eap Poble Sec SL y que tenía acceso a las cuentas y que sólo podía ingresar el dinero en las cuentas y reconoció haber ordenado y efectuado transferencias de dinero de las cuentas de la empresa a sus cuentas personales una o dos veces al mes aproximadamente, por vía de internet desde 2002 a 2007, tratándose de cuantías que oscilaban de 200 euros a 3.000 euros, y reconoció ser titular de las cuentas de la Caixa y del BBVA de autos. También reconoció que algunos proveedores eran mentira y que hacía la anotación contable correspondiente en el Balance o en la contabilidad- vide la grabación Arconte-.

Así, se constata en la contabilidad - Libros Diarios- la existencia de anotaciones contables en que se simulan acreedores o proveedores - vide folios 271 y ss.- y asimismo en las transferencias junto a la cuenta corriente de destino- que era la personal del acusado- se añadía un nombre simulado de beneficiario- f. 11 y ss.-.

En cuanto a la llamada "Caja de Odontología", que es el depósito constituido por todos los ingresos provenientes de los usuarios por diversas especialidades como la odontología, la osteopatía y otras especialidades similares no cubiertas por la Seguridad Social, la testigo Dª Vanesa , empleada de Eap Poble Sec SL, auxiliar de odontología, dijo que era la persona que percibía dichas cantidades y que firmaba conforme hacía entrega de la cantidad correspondiente a la "persona que rep" ( persona que recibe), que firmaba el apunte conforme recibía la cantidad- que era el acusado y alguna vez Dª Coral , si no estaba el acusado- y que era la persona que hacía los ingresos indistintamente en las cuentas de Eap Poble Sec SL en el BBVA 0201527307 y 0208528013.- f. 356-. Y al folio 357 se mantienen por la acusación particular los epígrafes 2 y 3 ( o sea, los apuntes contables comprendidos entre 17/02/07 y 15/03/07 por importe de 36.725 euros, habiendo sido ingresada por el acusado sólo la cantidad el 16/03/07 de 11.750 euros, apropiándose de la diferencia, o sea de 5.049 euros; y los apuntes contables comprendidos entre 19/03/07 y 04/04/07 por importe de 13.264 euros, habiendo ingresado sólo el acusado el 05/04/07 10.900 euros, apropiándose de la diferencia que es de 2.364 euros.-

Vide folios 372 y 373 ( hojas de firmas de la caja de odontología), cuya justificación obra al folio 376 en relación con el folio 441 y folio 449 respecto al ingreso de 16 de marzo de 2007 y folio 451 respecto al ingreso de 5 de abril de 2007.

El testigo D. Romualdo , administrador de Eap Poble Sec S.L., refirió que dicha entidad era privada aunque gestionaba una concesión del Cat Salut y explicó que la contabilidad la llevaba el acusado y que tenían confianza en él para acceder a las cuentas de la sociedad en el BBVA, Fibanc y Caja de Madrid y poder disponer teniendo las claves de dichas cuentas, y dijo que se descubrieron los hechos al sospechar "de una transferencia hecha a una cuenta que no era de un proveedor y se vio que ocurría muchas veces" y se enteró que tales cuentas eran personales del acusado. - vide la grabación del juicio-.

Todas dichas pruebas son suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española.

TERCERO .- Es autor el acusado D. Marcelino en virtud de lo establecido en los arts. 27 y 28.1 del CP , al haber realizado los hechos por sí solo.

CUARTO .- Concurre la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal del art. 21.5 del CP al haber disminuido el acusado, mediante el ingreso de 1.000 euros en la cuenta del BBVA de la empresa en devolución parcial de lo apropiado, antes de la celebración del juicio oral, que debe estimarse como atenuante simple, habida cuenta de lo reducido de dicha cantidad en comparación con la cantidad total apropiada. No concurre, en cambio, la eximente incompleta o atenuante analógica pretendida de alteración o anomalía psíquica por su ludopatía. En efecto, en ningún momento se ha acreditado que el acusado haya efectuado pagos- por ejemplo con tarjetas de crédito- en locales de juego, como Bingos, etc.,sin que tampoco haya aportado testigo alguno que acreditara que acudía a locales de juego a jugar, y sin que se le haya diagnosticado de ludópata nunca durante el periodo de tiempo de la comisión de los hechos - 2002- 2007-, si bien se afirma por el Dr. Victor Manuel , especialista en psiquiatría propuesto por la defensa del acusado que en febrero de 2008 inició un tratamiento psiquiátrico en la unidad de ludopatías en el centro de Salud mental de Girona, siendo diagnosticado de ludópata -aunque no se ha aportado a la causa informe médico alguno-, sin embargo dicha alteración, de existir, pudo ser posterior a los hechos.

Este Tribunal considera que no se ha acreditado la supuesta ludopatía que disminuyera de algún modo la voluntad del acusado en el periodo de los hechos.

QUINTO.- Atendidos los arts. 250.1.6º del CP en la redacción vigente en la fecha de los hechos- y ahora art. 250.1.5ª CP- y 74.2 CP en concurso real con los arts. 392 y 390.1.1º y art. 74 del CP en relación con el art. 66 Cp , es procedente imponer al acusado las siguientes penas: a) Por el delito continuado de apropiación indebida las penas de tres años y seis meses y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con cuota diaria de seis euros, sin responsabilidad personal subsidiaria ex art. 53.3 CP ; y b) por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, las penas de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses de multa con cuota diaria de 6 euros, sin responsabilidad personal subsidiaria ex art. 53.3 del CP al ser el total de las penas privativas de libertad superior a cinco años.

SEXTO.- En concepto de responsabilidad y en base a los artículos 109 y ss. del CP es procedente que el acusado indemnice a EAP POBLE SEC S.L., en la cantidad de 55.798,80 euros, que es la cantidad finalmente solicitada por la acusación particular en su escrito de modificación de las conclusiones provisionales.

Debe de decirse que la cantidad resultante de la prueba documental es de 50.072,74 euros más 7.413,42 que hace un total de 57.486,16 euros, menos los 1.000 euros devueltos por el acusado hace un total de 56.486,16, pero como quiera que la cantidad final reclamada es inferior, debe de fijarse esta última que es de 55.798,80 euros.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 123 del Código penal procede la imposición de las costas al acusado, incluidas las de la acusación particular, pues su actuación no ha sido inútil, sino muy activa aportando pruebas, participando activamente en el juicio oral y efectuando una calificación de los hechos correcta en opinión de este Tribunal- salvo entender un concurso real de delitos-,a la que finalmente se ha adherido el Fiscal aunque de forma alternativa.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Marcelino , mayor de edad, como autor responsable criminalmente de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 y 250.1.6º y 74 del CP en la redacción del CP en el periodo de los hechos, en concurso real con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 y 390.1.1º y 74 del CP, con la concurrencia en ambos delitos de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de disminución de los efectos del delito del art. 21.5ª del CP , a las penas de TRES AÑOS SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la MULTA DE NUEVE MESES con cuota diaria de 6 euros sin responsabilidad personal subsidiaria ex art. 53.3 CP por el delito continuado de apropiación indebida; y a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE NUEVE MESES con cuota diaria de 6 euros sin responsabilidad personal subsidiaria ex art. 53.3 CP por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, y a indemnizar a la entidad EAP POBLE SEC SL en la cantidad de 55.798,80 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con la advertencia de que contra la misma puede interponerse recurso de casación, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.